《國際私法學》課件各章節(jié)內容-第十八章 婚姻家庭

第十八章婚姻家庭

第一節(jié)結婚

第二節(jié)離婚

第三節(jié)夫妻關系

第四節(jié)父母子女關系

第五節(jié)收養(yǎng)

第六節(jié)扶養(yǎng)與監(jiān)護

本章重點第四編婚姻家庭與承第一節(jié)結婚一、結婚實質要件的法律適用

（一）婚姻舉行地法。

（二）當事人的屬人法。其又可分為本國法和住所地法兩種。如果雙方當事人的屬人法不同，主要有以下做法：

１、適用夫的本國法；

２、分別適用雙方當事人各自的屬人法；

３、重疊適用雙方當事人的屬人法。

（三）混合制?；旌现剖侵富橐龀闪⒌膶嵸|要件，或以婚姻舉行地法為主，但在一定條件下適用當事人的屬人法；或以當事人的屬人法為主，但在一定條件下適用婚姻舉行地法。二、結婚形式的法律適用

目前，有關締結婚姻的方式主要有民事登記方式和宗教方式。對于結婚形式要件的法律適用，各國法律和條約一般分別奉行以下原則：(一)婚姻舉行地法該原則主要遵循的是“場所支配行為”的傳統原則，為了避免由此而出現的“跛腳婚姻”(LimpingMarriage)晚近許多國家的國際私法規(guī)定了適用婚姻登記地法的例外。(二)以婚姻舉行地法為主，以當事人屬人法為輔(三)以當事人屬人法為主，以婚姻舉行地法為例外三、領事婚姻領事婚姻是指在駐在國不反對的情況下，一國駐國外的領事或外交代表為本國僑民依照本國法律規(guī)定的方式，辦理結婚手續(xù)，而成立婚姻的制度。領事婚姻問題的實質是，駐在國是否承認外國人之間在其內國依當事人本國法舉行的結婚。關于這一問題，各國做法不完全相同。四、中國關于涉外結婚的法律規(guī)定(一)涉外結婚法律適用的規(guī)定1、根據《民法通則》第147條規(guī)定：中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。該規(guī)定既適用于實質要件也適用于形式要件。2、雙方都是外國人的且國籍相同，依據共同本國法，只要他們具備《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規(guī)定》所要求的證件，符合婚姻法的規(guī)定，可予以辦理結婚登記。3、中國人之間在境外的結婚。對他們依定居國法律締結的婚姻，應予以承認，中國駐外使領館亦可按照“婚姻締結地法”的原則為華僑出具有關婚姻的證明。(二)關于領事辦理結婚的條約規(guī)定按照通行的國際慣例，在有條約依據和互惠的條件下，可以采用領事登記婚姻制度，即允許在國外的中國人(包括華僑)到我國駐該國的使領館舉行結婚登記，或者允許在我國的外國人(包括華裔外國人)到該外國駐我國的使領館舉行結婚登記。返回第二節(jié)離婚一、離婚案件的管轄權

對離婚案件行使管轄權的原則有兩個，一是英美法系以當事人的住所、居所管轄為主、國籍為輔的管轄原則；二是一些歐洲大陸國家以當事人的國籍為主、住所或居所為輔的管轄原則。二、離婚的法律適用(一)離婚條件的不同規(guī)定目前，各國民法、婚姻家庭法中所列離婚條件寬嚴不一，內容各異，大致有兩類：一類是離婚的一般原則，另一類是離婚的法定條件。(二)離婚的法律適用（1）法院地法，如英國和美國；理由是，離婚法屬于強行法的范疇，涉及一國的民族習俗、倫理觀念和公共秩序；而且法院對離婚案件擁有管轄權（2）屬人法，目的是避免因適用法院地法可能發(fā)生的“跛腳婚姻”或“挑選法院”的弊端，（3）屬人法和法院地法相結合。

值得注意的是，許多新立法中出現了有利于離婚的趨勢，如捷克、奧地利、瑞士等國。三、中國關于涉外離婚法律規(guī)定(一)涉外離婚案件的管轄權1、“原告就被告”管轄原則。這項原則是指中國公民居住在國外一方對居住在國內一方提出離婚，“由被告住所地(或慣常居住地)人民法院管轄”。2、“原告就被告”管轄原則的例外。這是指居住在國內的中國公民對不在國內居住的人提出離婚，“由原告住所地(或經常居住地)人民法院管轄?！?、定居國外的華僑離婚由定居國法院管轄。如定居國法院以某種理由拒絕受理(即當事人喪失當地之司法救濟時)，當事人向人民法院提出離婚訴訟，人民法院亦擁有管轄權。4、依比照規(guī)定管轄。如配偶均為外國人(含華裔外國人)或無國籍人，可比照前項之管轄原則處理，即人民法院認定當事人中之一方的住所或經常住所在中國，人民法院亦有權予以受理。(二)涉外離婚的法律適用中國《民法通則》第147條規(guī)定，中國公民同外國人離婚，適用受理案件的法院所在地法律。(三)關于領事辦理離婚的條約規(guī)定中國同匈牙利、朝鮮、原捷克斯洛伐克、前蘇聯和前南斯拉夫等國簽訂的領事條約均確認，雙方領事不僅可以辦理結婚登記，也可以辦理離婚登記。但對離婚的當事人限定范圍略有差別。返回第三節(jié)夫妻關系一、夫妻人身關系的法律適用(一)夫妻屬人法其包括當事人的住所地法和本國法。目前，關于夫妻人身關系，適用夫妻雙方共同屬人法的趨勢有所增加。(二)夫妻屬人法兼采行為地法由于夫妻人身關系有時關系到法院地法或行為地的公共秩序和善良風俗。因此，一些國家和有關國際條約主張夫妻人身關系的某些方面適用法院地法或行為地法。(三)多元化的準據法近年來，較多國家關于夫妻人身關系的立法，拋棄了傳統的單一屬人法原則，出現依順序選擇推定適用的新特點，即適用多種系屬如夫妻屬人法、慣常居所地法、法院地法和最密切聯系原則等。二、夫妻財產關系的法律適用(一)意思自治原則、夫妻屬人法或最密切聯系原則1、意思自治原則。凡采取約定財產制的國家，認為夫妻財產關系屬于契約關系，應由夫妻雙方協商選定法律。2、夫妻屬人法。各國立法表述方式有二：首先，不分約定財產制和法定財產制，適用同一個沖突法原則；其次，對約定財產制和法定財產制各自規(guī)定應適用的法律.3、最密切聯系的法律。一些國際公約，對于夫妻無共同本國法，又無共同住所地法，或無慣常居所地時，適用與夫妻財產關系最密切聯系的法律。(二)不變原則和可變原則依法律的修改或連結因素的變動而引起的準據法是否變更，分別采取不變原則和可變原則。不同的國家采取不同的原則。返回第四節(jié)父母子女關系一、子女身份的確定及其法律適用(一)婚生子女的身份和法律適用凡合法婚姻存續(xù)期間懷孕而生育的子女都是婚生子女，這是世界各國立法一致承認的原則。關于子女是否為婚生的準據法，主要有以下幾種主張：（1）父之屬人法；（2）父母屬人法，一般采用父母共同屬人法，（3）子女屬人法，出發(fā)點是保護子女的利益（4）最密切聯系地法。(二)非婚生子女準正和法律適用準正的方式主要有以下幾種：①父母事后婚姻，即如果非婚生子女的父母事后結婚，非婚生子女可取得婚生子女的地位。②認領，一些國家的法律規(guī)定，父對非婚生子女的認領可以使子女獲得婚生子女的資格。③國家行為。這種準正方式主要是通過確認親子關系的訴訟，由法院作出判決。根據準正方式的不同情況，分別采取以下法律原則：(1)因父母“后繼結婚”而準正，一般依“后繼結婚”時的父母屬人法。(2)鑒于有的國家對認領準正立法差異較大，故而也采用以下三種不同的原則：1)依父母屬人法；2)依子女屬人法；3)分別依父母或子女屬人法。(3)因法律措施準正。各國考慮該“法律措施”屬于國家行為，一般規(guī)定同時適用父母屬人法和子女屬人法二、父母子女關系效力的法律適用(一)子女屬人法，這一規(guī)定主要是考慮到保護子女合法利益。(二)父母屬人法一般適用父之屬人法，但具體規(guī)定稍有差異。(三)父母子女共同屬人法三、中國關于父母子女關系的法律規(guī)定我國《婚姻法》規(guī)定，凡在境內基于婚生、非婚生或收養(yǎng)形成的父母子女關系，均應適用中國的法律，予以保護。但對于涉外親權關系之法律適用問題，迄今尚未作專門規(guī)定。返回第五節(jié)收養(yǎng)一、國內法收養(yǎng)和法律適用規(guī)定收養(yǎng)是通過法律程序創(chuàng)設父母子女關系的一種制度。收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間并無血緣關系，它是一種擬制的血親關系。關于收養(yǎng)的管轄權一般是以住所或國籍為依據。

對于收養(yǎng)成立的形式要件，大都主張適用成立地法。關于收養(yǎng)的實質要件的準據法的立法與實踐有以下幾種：

1、適用法院地法；

2、適用收養(yǎng)人屬人法；

3、適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的屬人法；

4、適用被收養(yǎng)人的屬人法。二、國際收養(yǎng)公約中的有關規(guī)定(一)1965年收養(yǎng)海牙公約1、管轄權問題。公約規(guī)定以國籍、慣常居所為管轄標志。2、法律適用問題。公約確立了兩項準據法原則。首先，凡具有收養(yǎng)管轄權的主管機關，對于收養(yǎng)條件，原則上適用其國內法，但其他國家或地區(qū)擁有管轄權的為慣常居所地主管機關，應尊重收養(yǎng)人國籍國禁止收養(yǎng)的規(guī)定；其次，也可以適用同意、商議的法律。3、判決承認問題。公約規(guī)定：經締約國具有管轄權的主管機關批準的有效收養(yǎng)，以及法院對收養(yǎng)作成的有效判決。在其他締約國內無須再辦理其他手續(xù)，均應承認。除非該主管機關或法院無管轄權，或者收養(yǎng)文件、判決明顯地違反當地公共秩序。(二)1993年跨國收養(yǎng)海牙公約該公約是一個實體公約，主要內容包括：公約的宗旨及適用范圍；跨國收養(yǎng)的要件（包括實質要件和程序要件）；跨國收養(yǎng)的合作機制；收養(yǎng)的承認及效力等等。

2005年4月27日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議決定批準我國加入該公約，并同時做了四項聲明。返回第六節(jié)扶養(yǎng)與監(jiān)護一、扶養(yǎng)及其法律適用扶養(yǎng)是指根據身份關系，在一定的親屬間，有經濟能力的對于無能力生活的應給予扶助以維持其生活的一種法律制度。它可分為配偶之間的扶養(yǎng)、親子之間的扶養(yǎng)和其他親屬間的扶養(yǎng)。(一)國內立法的規(guī)定

對于扶養(yǎng)關系的法律適用，有的國家分別對三種扶養(yǎng)關系作了規(guī)定，但大多數國家對扶養(yǎng)作了籠統的規(guī)定：有的規(guī)定適用扶養(yǎng)義務人的屬人法，有的規(guī)定適用扶養(yǎng)權利人的屬人法。(二)國際條約的規(guī)定

1973年《關于扶養(yǎng)義務法律適用的海牙公約》充分體現了保護扶養(yǎng)權利人的趨勢，它規(guī)定，扶養(yǎng)義務由扶養(yǎng)權利人慣常居所地法決定，如果根據該法，扶養(yǎng)權利人不能從扶養(yǎng)義務人處獲得扶養(yǎng)時，則依扶養(yǎng)權利人和扶養(yǎng)義務人的共同本國法；如果無共同本國法或依共同本國法也不能從扶養(yǎng)義務人處獲得扶養(yǎng)時，依受理機關的國內法。

我國《民當通則》第148條規(guī)定，扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯系國家的法律。按最高人民法院的司法解釋：此處的扶養(yǎng)包括父母對子女的撫養(yǎng)關系、夫妻之間的扶養(yǎng)關系和子女對父母的贍養(yǎng)關系。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯系。二、監(jiān)護及其法律適用監(jiān)護是對未成年人或禁治產人，在無父母或父母不能行使親權的情況下，為保護其人身和財產利益而設置的一種法律制度。對于監(jiān)護案件，各國一般以住所地、居所地或國籍為依據行使管轄權。(一)國內立法的規(guī)定監(jiān)護制度是為保護受監(jiān)護人的利益而設置的，各國立法大都以被監(jiān)護人的屬人法作為有關監(jiān)護問題的準據法，如意大利、日本，但也有適用法院地法的，如英國。(二)國際條約的規(guī)定

1902年《未成年人監(jiān)護公約》和《布斯塔曼特法典》兩項公約均采用被監(jiān)護人屬人法，但前者按照的是本國法規(guī)定；后者依據的是住所地法。在1961年《關于未成年人保護的管轄權和法律適用公約》中，放棄了1902年海牙公約的本國法原則，以被監(jiān)護人慣常居所作為行使管轄的標志，并