商法學35章節(jié)章節(jié)課件

第三章商行為制度第一節(jié)商行為概述一、商行為概念1.在我國，由于沒有商法典或類似形式意義上的商法，商行為并非法定概念。2.就我國現(xiàn)有立法而言，一般以“經(jīng)營行為”指稱傳統(tǒng)商法中的商行為，而“經(jīng)營行為”又能夠與“企業(yè)”概念更加匹配，因而也完全可以成為我國形式商法中的商行為概念。二、傳統(tǒng)商法中商行為的特征

商行為作為一種特殊的法律行為，既具有法律行為的共性，又有其自身的特征：1.商行為是以營利為目的的法律行為2.商行為是營業(yè)性行為3.商行為一般是商主體所從事的行為4.商行為是體現(xiàn)商事交易特點的行為（1）商行為具有較高的技術(shù)性。（2）商行為強調(diào)公開性。（3）商行為注重商事效率與外觀主義。三、中國商法中商行為的特征1.以營利為主要目的2.商行為即經(jīng)營性行為，表現(xiàn)為營業(yè)行為與投資行為3.商行為主要是商主體實施的行為，但一般民事主體也可成為商行為的實施主體四、商行為的分類

在我國現(xiàn)行法律體系中，由于根本不存在形式意義上的商法，在立法上也未確立商行為概念，因而理論界關(guān)于商行為的分類，基本上都是基于主要大陸法系商法典所作的劃分。1.絕對商行為與相對商行為2.單方商行為與雙方商行為3.基本商行為與輔助商行為4.固有商行為與推定商行為第二節(jié)商行為的一般規(guī)則一、商行為一般規(guī)則的含義

在大陸法系國家商法學理論研究中，使用了一般商行為與特殊商行為這一對概念。一般商行為，實際上就是關(guān)于商行為的一般規(guī)則；所謂特殊商行為，實際上就是關(guān)于具體商行為的規(guī)則。二、商行為一般規(guī)則的主要內(nèi)容要約是否承諾的通知義務(wù)對要約附送貨物的保管義務(wù)嚴格的注意義務(wù)報酬請求權(quán)商事法定利率保證的連帶責任商事留置權(quán)往來賬規(guī)則第三節(jié)具體商行為制度一、具體商行為的含義

在傳統(tǒng)商法理論中，使用了“一般商行為”與“特殊商行為”這一對概念，而其含義實際上就是“商行為的一般規(guī)則”與“具體商行為”。具體商行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是商事交易的特殊性以及商法對不同類型商事交易法律調(diào)整的特別需求。二、具體商行為制度的主要內(nèi)容在傳統(tǒng)的商法理論中，具體商行為主要分為商事買賣、商事行紀、商事居間、商事代理、商事運輸、商事倉儲、商事票據(jù)、商事?lián)！⑸淌卤ｋU、海商等。現(xiàn)代商法中的具體特殊商行為，在傳統(tǒng)種類的基礎(chǔ)之上又有了新的發(fā)展，它已經(jīng)不僅僅包括傳統(tǒng)的內(nèi)容，而且還包括商事信托、商事期貨、融資租賃、證券交易、銀行交易、投資基金運作以及咨詢服務(wù)等內(nèi)容。第四章商事登記制度第一節(jié)商事登記制度概述一、商事登記的概念、特征1.概念商事登記，是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法規(guī)、商事登記法規(guī)實施細則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當事人將登記事項向營業(yè)所所在地登記機關(guān)提出，經(jīng)登記機關(guān)審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為。2.法律性質(zhì)（1）商事登記是導致商主體設(shè)立、變更或終止的法律行為，其目的在于獲得商主體的資格和能力發(fā)生變化的結(jié)果。（2）商事登記是一種要式法律行為，它必須按照法定要求將法定事項在法定主管機構(gòu)辦理，因此，其行為的內(nèi)容、行為的方式以及行為的生效等都必須符合法律設(shè)定的要求。（3）商事登記，從本質(zhì)上說，它是國家利用公權(quán)干預商事活動的行為，是一種公法上的行為。二、商事登記立法1.商事登記法，是指規(guī)范商事登記行為，確定商事登記主管機關(guān)、登記內(nèi)容、登記程序等事項，調(diào)整商事登記關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。2.在現(xiàn)代各國商事立法中，商事登記法有形式意義上的商事登記法和實質(zhì)意義上的商事登記法之分。形式意義上的商事登記法，是指以商事登記而命名的統(tǒng)一成文法，實質(zhì)意義的商事登記法，是指調(diào)整商事登記行為的法律規(guī)范的總稱，即指一切與商事登記相關(guān)的法律規(guī)定，它不僅包括以商事登記命名的專門法律，而且包括散見于其他各種法律、法規(guī)之中的有關(guān)商主體登記的規(guī)范。3.當代各國商事登記制度立法架構(gòu)，主要有：由商法典規(guī)定統(tǒng)一的商事登記制度并由公司法就公司登記特殊事項作專門規(guī)定；由商事登記專門法規(guī)定統(tǒng)一的商事登記制度，另在公司法中就公司登記作特殊規(guī)定；由相關(guān)公司法規(guī)定。三、商事登記的立法原則歷史考察

在不同歷史時期和不同國家，商事登記奉行的立法原則不一樣。主要有以下五種：放任設(shè)立原則特許原則核準原則準則原則嚴格準則原則四、商事登記的限制商事登記的限制，是指對于不符合法定要求的登記事項不予登記的制度。各國商事登記法多采取授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范相結(jié)合的立法模式對商事登記事項予以規(guī)定，即法律僅僅規(guī)定可以登記和必須登記的事項；一般在統(tǒng)一的商事登記法中，不采用禁止性規(guī)范的立法模式，即不列舉不可以登記的事項；相反在其他的一些專門法中，從商事交易的內(nèi)容、交易的主體等方面規(guī)定商主體不得申請登記的事項。從理論上講，商事登記的限制，可從主體上的限制和行為上的限制兩個方面來理解。五、商事登記的意義

商事登記作為國家調(diào)整商事交易行為的一個重要手段，對于保障商事交易的安全具有重要意義：（1）它使商主體得以成立和存續(xù)，獲得合法資格，使交易相對人的交易和國家對商事活動的管理有明確的對象；（2）它有利于商主體公示自己的經(jīng)營身份、經(jīng)營狀況、經(jīng)營能力，確立經(jīng)營信譽；（3）它有利于交易相對人或社會公眾通過合法途徑在登記機關(guān)查閱到商主體的實際狀況，對商主體與經(jīng)營相關(guān)的情況，從而更加明智地選擇和決定自己的交易行為，進而保護交易相對人和社會公眾的利益，維護社會交易的安全；（4）它有利于國家及時了解商主體的設(shè)立和經(jīng)營狀態(tài)，從而更好地根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策和戰(zhàn)略，實現(xiàn)對商主體的經(jīng)濟引導和法律調(diào)整，更好地實現(xiàn)整個國家商事活動的宏觀規(guī)劃，建立商事經(jīng)營的法律秩序。

六、商事登記與商主體成立之關(guān)系商事登記是否為商主體成立的必要條件，學界對此所持觀點不一，各國立法亦存在頗大差異。主要有兩種做法：第一種做法是，商事登記為商主體成立之必要條件，未經(jīng)登記不能成立商主體。第二種做法是，將商主體之設(shè)立登記視為商主體成立后依法需進行的行為，奉行先設(shè)立后登記原則，即在履行公證和其他一些手續(xù)后，商主體被視為自動成立，其后再將商主體設(shè)立文件提交登記機關(guān)注冊登記。第二節(jié)商事登記的對象與登記機關(guān)一、商事登記的對象商事登記的對象為商主體。哪些商主體必須履行商事登記，以及履行何種商事登記，各國法律的規(guī)定并不完全一樣。我國法律將登記對象分類主要有兩種方式。一種是三分法，即將商主體分為三類：公司；非公司企業(yè)；外商投資企業(yè)。另一種是二分法，即將商主體分為二類：其一是具備企業(yè)法人條件的企業(yè)，其二是不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)或經(jīng)營組織。二、商事登記機關(guān)1.商事登記的管理機關(guān)，是指按照商事登記法的規(guī)定，接受商事登記申請，并具體辦理商事登記的國家主管機構(gòu)。2.各國關(guān)于商事登記管理機關(guān)的規(guī)定很不一樣，主要有四種模式：法院是商事登記機關(guān)法院和行政機關(guān)均為商事登記機關(guān)行政機關(guān)或?qū)ｉT設(shè)立的附屬行政機構(gòu)為商事登記機關(guān)專門注冊中心和商會為商事登記機關(guān)3.在我國，商事登記的主管機關(guān)是國家市場行政管理總局和地方各級市場監(jiān)督管理部門。第三節(jié)商事登記的種類一、開業(yè)登記1.商主體的開業(yè)登記又稱設(shè)立登記,是指商主體的創(chuàng)設(shè)人為設(shè)立商主體而向登記機關(guān)提出申請，并由登記機關(guān)辦理登記的法律行為。在理論上它可以分為商事企業(yè)的開業(yè)登記和商個人的開業(yè)登記。在實踐中,商主體設(shè)立登記主要分為公司設(shè)立登記、非公司企業(yè)設(shè)立登記和外商投資企業(yè)設(shè)立登記三種類型。2.根據(jù)法律規(guī)定，商主體開業(yè)登記通常涉及到以下內(nèi)容：名稱登記；出資人登記；住所登記；法定代表人登記；注冊資金登記；章程登記；企業(yè)的類型和經(jīng)濟性質(zhì)；經(jīng)營范圍登記3.針對公司、非公司法人企業(yè)、非法人企業(yè)這些不同的商主體，法律規(guī)定的注冊登記事項有一定差異。二、變更登記1.變更登記，是指商事登記機關(guān)對已成立之商主體，因其自身情況發(fā)生變化，變更已登記事項的法律行為。2.通常，商主體因合并、分立、轉(zhuǎn)讓、出租、聯(lián)營以及因名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、經(jīng)營期限、股東人數(shù)、非公司企業(yè)上級主管部門等發(fā)生變化，都直接導致其變更登記。三、注銷登記1.注銷登記，是指登記機關(guān)依法對被終止經(jīng)營的商主體，收繳營業(yè)執(zhí)照、公章、撤銷其登記注冊號，取消其商主體資格或經(jīng)營權(quán)的法律行為。2.商主體解散、歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)或者因其他原因終止營業(yè)時，必須辦理注銷登記。3.商主體申請注銷登記時，應依法提交必要文件。鑒于商主體類型的不同，法律規(guī)定必須提交的文件也不盡相同。第四節(jié)商事登記的程序1.商事登記的程序，是指商主體依法向登記機關(guān)申請登記及登記機關(guān)依法審查核準、并辦理登記注冊的步驟和方法。2.各國關(guān)于商事登記的程序大同小異，主要分為下列幾個階段：申請受理審查核準發(fā)照公告第五節(jié)商事登記的效力與監(jiān)督檢查一、商事登記的效力1.商事登記的效力在法的理論和司法實踐中主要涉及到兩個方面的內(nèi)容：其一，未履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力；其二，已履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力。2.商事登記的效力：商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件，未經(jīng)登記及宣告，商法人不能成立，其行為不能被視為商行為。但是，對于商個體和商合伙而言，商事登記僅僅具有宣告性。商事登記不是商主體資格取得的必要條件，未經(jīng)登記程序，行為人實施了商行為，同樣可以享有商人的權(quán)利并履行商人的義務(wù)。商事登記是各類商主體成立的必要要件，未經(jīng)商事登記程序，行為人即使實施了商事經(jīng)營活動，也不得享有商人的權(quán)利，同時也不必履行商人的義務(wù)，該行為可認定為無效行為。3.登記與公示對第三人的法律效力：必須登記的事項在未履行登記或已履行登記但尚未公告的情況下，對第三人的保護。應登記事項在得到正確登記和公告之后對行為人和第三人之保護。已登記事項在公布發(fā)生差錯的情況下對第三人的保護。二、商事登記的監(jiān)督管理1.各國法律中對商事登記管理所規(guī)定的方法并不完全一樣。2.一般說來，商事登記監(jiān)督管理分為社會公眾的監(jiān)督管理和登記主管機關(guān)的監(jiān)督管理兩種方式。3.社會公眾的監(jiān)督管理主要是規(guī)定公眾享有查閱商事登記簿、查閱與登記相關(guān)的各項資料和信息的權(quán)利。登記主管機關(guān)的監(jiān)督管理主要是，通過法律明確規(guī)定登記主管機關(guān)對商主體之登記事項負有監(jiān)督管理的職責；對于商主體違反登記法規(guī)的行為有權(quán)予以處罰。第五章商號制度第一節(jié)商號的概念與特征一、商號的概念與法律淵源商號，又稱商事名稱、商業(yè)名稱，它是指商主體在從事商行為時所使用的名稱，即商主體在商事交易中為法律行為時，用以署名或讓其代理人用其與他人進行商事交往的名稱。在我國法律中，商號的法律淵源主要有《民法典》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》以及工商登記的單行法規(guī)。我國商法理論和現(xiàn)行法律中，關(guān)于商號的界定頗不清晰。在廣義上，商號等同于商事名稱，它包括工商企業(yè)的名稱，也包括個體工商戶的字號；在狹義上，商號僅僅指字號。二、商號的法律特征1．商號僅僅是一個名稱，這個名稱本身不是法律上權(quán)利義務(wù)的承擔者，不等于承擔權(quán)利義務(wù)的行為人。2．商號是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區(qū)別的重要外在標志。3．商號是商主體的商事名稱，也就是說，只有商主體在從事商行為時才可以使用這一名稱。

三、商號與其他商事標記的區(qū)別1．商號與商事經(jīng)營者的姓名2．商號與商店招牌3．商號與行號4．商號與商號縮寫5．商號與注冊商標四、商號的起源與立法體系1.起源于合伙組織的出現(xiàn)2.立法體系：在民商分立的國家，通常在《商法典》中專章規(guī)定對商號權(quán)調(diào)整的法律規(guī)范，并多數(shù)認定商號權(quán)的范圍為商號使用權(quán)和商號專用權(quán)。在民商合一的國家，通常將商號權(quán)概括在姓名權(quán)之中，通過制定《民法典》一并加以保護。在英美法系國家，名稱權(quán)與姓名權(quán)在適用習慣法和判例方面常常相同和相似，法律保護規(guī)則有很多相近之處。第二節(jié)商號的種類1.簡單商號與組合商號2.獨資商號與公司商號3.人名商號、物名商號、混合商號4.原始商號、派生商號、繼獲商號第三節(jié)商號的取得與廢除一、商號的選定1.商號選定，是指商主體按照法律的要求取得商號。2.不同國家，在商號選定方面奉行不同原則。第一種是商號自由原則，第二種是商號真實原則（又稱商號初始原則）。3.我國理論界還有一些學者認為，在名稱真實主義與名稱自由主義之外，另存在一種以名稱真實主義為主、以名稱自由主義為輔的立法模式，并稱之為折衷主義。4.事實上，不管是采名稱真實主義還是名稱自由主義，絕大多數(shù)國家和地區(qū)都不作絕對化的規(guī)定，而是對前者作一定程度的例外規(guī)定，對后者作一定程度的限制規(guī)定。4.在我國，商號制度奉行何種原則，學者們觀點不一。二、商號選定的限制

我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（2020年修訂）對商號的選定作出了一系列限制，主要有：1．商主體原則上只允許使用一個商號，在同一工商行政管理機關(guān)轄區(qū)內(nèi)，新登記的商號不得與已經(jīng)登記注冊的同行業(yè)的商號相同或近似，如有特殊需要，經(jīng)省級以上工商行政管理機關(guān)批準，商主體可以在規(guī)定的范圍內(nèi)使用一個從屬商號。2．商號的內(nèi)容和文字涉及到法律所列舉的不得使用的事項，這類商號將被禁止使用。3．商號之選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求，除民族自治地方的企業(yè)可以使用本民族自治地方通用的民族語言外，其他商號應使用規(guī)范漢字。4.商號冠以“中國”“中華”“中央”“全國”“國家”等字詞，應當按照有關(guān)規(guī)定從嚴審核，并報國務(wù)院批準。國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門負責制定具體管理辦法。商號中間含有“中國”“中華”“全國”“國家”等字詞的，該字詞應當是行業(yè)限定語。不過，使用外國投資者字號的外商獨資或者控股的外商投資企業(yè)，商號中可以含有“（中國）”字樣。5.企業(yè)分支機構(gòu)商號應當冠以其所從屬企業(yè)的商號，并綴以“分公司”“分廠”“分店”等字詞。境外企業(yè)分支機構(gòu)還應當在商號中標明該企業(yè)的國籍及責任形式。6.企業(yè)集團商號應當與控股企業(yè)商號的行政區(qū)劃名稱、字號、行業(yè)或者經(jīng)營特點一致。控股企業(yè)可以在其商號的組織形式之前使用“集團”或者“（集團）”字樣。第四節(jié)商號的登記與廢止一、商號的登記1.商號的登記，是指商主體對其所選定的商號按照法定要求和程序，在商事登記機構(gòu)辦理注冊手續(xù)，經(jīng)審查后獲得專有使用權(quán)，并實現(xiàn)公示的過程。2.根據(jù)我國法律的規(guī)定，商號的登記在時間上分為兩種情形：一是商號與商主體之創(chuàng)設(shè)同時辦理（內(nèi)資企業(yè)），二是商號可以在商主體正式登記之前辦理預先登記（外資企業(yè)和有特殊情況的內(nèi)資企業(yè)實行）。3.商號的登記，按登記原因和目的不同，可以分為下列幾種類型：商號創(chuàng)設(shè)登記商號變更登記商號轉(zhuǎn)讓登記商號廢止登記商號撤銷登記商號繼承登記4.商號一經(jīng)登記，就獲得專有使用權(quán)，并在法律上獲得雙重效力：一是排他效力，二是救濟效力。二、商號的廢止1.商號的廢止是指商號因不再被使用而從法律上失去效力的事實狀態(tài)。2.一般認為商號之廢止分為三種情形：（1）實施了商號申請登記或預先登記者，在登記之后的法定期限內(nèi)不使用該商號，該商號或通過辦理注銷登記手續(xù)而廢止，或因未辦理注銷登記手續(xù)而自行廢止。（2）因商主體發(fā)生變更，商號同時變更，原有商號廢止。（3）商主體未發(fā)生變更，但商號發(fā)生變更，原有商號亦廢止。第五節(jié)商號權(quán)一、商號權(quán)的含義1.商號權(quán)，是指商主體依法享有的對商號的專有使用權(quán)，它主要包括專有權(quán)和使用權(quán)兩個方面。專有權(quán)具有排斥他人使用容易混同的商號的作用；使用權(quán)具有防止他人妨礙商主體使用其商號的作用。2.從法律理論上考察，商號權(quán)是一種名稱權(quán)，屬于法律上的絕對權(quán)，而非相對權(quán)。3.商號權(quán)是兼人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)于一體的混合權(quán)利。二、商號權(quán)的特征

商號權(quán)作為一種特殊的法律權(quán)利，它具有以下幾個重要特點：1．商號權(quán)具有區(qū)域性限制2．商號權(quán)具有公開性3．商號權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性三、商號權(quán)的保護方法1.商號權(quán)保護的法律淵源，在商法典之外，主要涉及到民法典、反不正當競爭、商標法等等。2.商號權(quán)保護的方法，通常主要有兩種：