民間借貸已付利息是否應(yīng)抵做本金.doc

民間借貸已付利息超過銀行同類貸款利率四倍部分是否應(yīng)抵做本金本案在審理過程中出現(xiàn)了兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)完全支持被告王濤的答辯主張，即王濤前期超過月利率1.6%支付的部分折抵本金，后期利息按月利率1.6%計算。首先，從法律規(guī)定出發(fā)，最高人民法院對民間借貸不得超過四倍利率的規(guī)定屬于一種強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人之間的約定不能對抗該規(guī)定，被告超出四倍利率標(biāo)準(zhǔn)支付的利息，對原告而言是不當(dāng)?shù)美?，?yīng)予返還或折抵本金。其次，從抑制民間高息放貸、維護(hù)社會金融秩序的角度出發(fā)，法院不應(yīng)保護(hù)職業(yè)放貸人的利益。在民營經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)的臺州，民間出現(xiàn)以收取高額利息為目的的放貸人，他們收取的月利率特別高。若允許被告前期支付的高額利息不能折抵本金，等于是變相保護(hù)這些人，從而損害了借款人的利益。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從借條上看，應(yīng)認(rèn)定被告王濤前期系按月利率3%向原告支付利息的事實(shí)。在此事實(shí)基礎(chǔ)上，王濤前期支付的3%月利率不應(yīng)再折抵本金。首先，最高人民法院對民間借貸不得超出四倍利率的規(guī)定應(yīng)是針對被告尚未支付的利息，被告前期支付的高額利息系自愿，并未受到原告方的欺詐或脅迫，應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人的約定，法律不應(yīng)過多干預(yù)。其次，職業(yè)放貸人雖獲得了遠(yuǎn)高于金融機(jī)構(gòu)貸款利率的利息，但同樣承擔(dān)了比金融機(jī)構(gòu)更大的貸款回收風(fēng)險，而借款人雖支付了高額利息，卻獲得了方便、快捷的民間融資，雙方的利益得失趨于平衡。評析借款人自愿給付的法院可不予干預(yù)路橋法院在審理后，采納了第二種觀點(diǎn)。判決被告王濤償還原告張偉借款10萬元，被告前期超過月利率3%支付的部分折抵本金，后期利息按月利率1.6%支付。路橋法院陳法官解釋，這是根據(jù)省高院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第二十條規(guī)定：“借貸雙方對借款期限內(nèi)的利率有約定的，從其約定。約定的利率超過借貸行為發(fā)生時中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率四倍的，超過部分的利息，法院一般不予保護(hù)。但借款人自愿給付出借人四倍利率以上利息，且不損害國家、社會共同利益或者他人合法權(quán)益的，法院可不予干預(yù)?！钡谠婧笃诶⒌脑V請中，對超過四倍利率的利息約定不予保護(hù)，即按照月利率1.6%計算。民間借貸已付利息超過銀行同類貸款利率四倍部分是否應(yīng)抵做本金發(fā)布：2013-06-03 14:05:46 來源：民主與法制網(wǎng) 作者：劉熠杭 于立輝 瀏覽：45592次 【大 中 小】 摘要民間借貸作為一種由來已久的信用形式，有其存在的理論及政策依據(jù)。在司法實(shí)踐中，各地就已付利息超過銀行同類貸款利率四倍部分是否應(yīng)抵做本金做法不一，筆者僅就此問題進(jìn)行相關(guān)闡述及探討。民間高利息率借貸作為一種信用形式由來已久。早在西夏時期,高利貸就非常盛行,不僅活躍于經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的城鎮(zhèn),而且也流行于邊遠(yuǎn)落后的牧區(qū)。不論“官營”還是“私營”,在社會經(jīng)濟(jì)生活中都占有舉足輕重的地位。新中國成立后,民間借貸自發(fā)地成為一種信用渠道,是整個社會主義信用體系的一個組成部分，逐漸由隱蔽型轉(zhuǎn)為顯性化。如今, 高利率的民間借貸在我國部分城市及鄉(xiāng)村已普遍存在。一、民間高利息率借貸存在的依據(jù)（一）高利息率借貸存在的理論依據(jù)馬克思生息資本理論的創(chuàng)立,為民間借貸提供了重要的理論依據(jù)。資本論第三卷第五篇利潤分為利息和企業(yè)主收入，生息資本第21章中講道:貨幣“在這里,它的使用價值正在于它轉(zhuǎn)化為資本而生產(chǎn)利潤。就它作為生產(chǎn)利潤的手段的這種屬性來說,它變成了商品,不過這是一種特別的商品”。和一般商品不同的是,它所讓渡的使用價值,“本身就是價值”?！凹此琴J放,而不是永遠(yuǎn)出讓”。它出讓的是“生產(chǎn)平均利潤的能力”,“也表現(xiàn)為這種資本生產(chǎn)價值和增加價值的能力”。因此,它要求“借入者必須把它作為已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的資本,即作為價值加上剩余價值(利息)來償還;而利息只能是他所實(shí)現(xiàn)的利潤的一部分”?！皩δ欠N用借入的資本從事經(jīng)營的生產(chǎn)資本家來說,總利潤會分成兩部分:利息和超過利息的余額。他必須把前者支付給貸出者,而后者則形成他自己所占的利潤部分?！瘪R克思在這里清楚地說明了支付借貸利息的合理性。（二）高利息率借貸存在的政策依據(jù)自新中國成立至今，我國在不同歷史時期針對民間借貸現(xiàn)狀，先后出臺了多部政策法規(guī),以規(guī)制民間借貸的有序運(yùn)行。由最初的政府對借貸的利息不加干涉，雙方自行約定轉(zhuǎn)為限定借貸利率不應(yīng)超過三分，但超過三分,只要雙方自愿,亦不加干涉。后要求借貸月息不應(yīng)超過一分五厘?，F(xiàn)執(zhí)行最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第六條的規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率,各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超過此限度的,超出部分的利息不予保護(hù)?！蔽覈耖g高利息率借貸的存在,有政策法規(guī)環(huán)境。在我國正規(guī)金融市場不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展對資金的強(qiáng)烈需求時,它的存在具有必然性。二、司法實(shí)踐中利息給付的方式在經(jīng)濟(jì)生活中,高利息率借貸分為貨幣性借貸和實(shí)物性借貸兩種。就貨幣性借貸而言,無論是起步比較早的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)還是起步相對較晚的經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū),都普遍存在著高利息率借貸的現(xiàn)象。利息，是由本金派生出來的價值。利息的多少是由利率決定的。利率（利息率)，反映的是一定時期內(nèi)利息額與本金的比率。利息收益作為本金的法定孳息，應(yīng)歸金錢之債的債權(quán)人享有，不受當(dāng)事人過錯的影響。法定孳息基于法律關(guān)系而發(fā)生，其歸屬自應(yīng)取決于法律的規(guī)定或者合同的約定。利息收益作為法定孳息，是本金在借貸法律關(guān)系中產(chǎn)生的收益，因此債權(quán)人取得利息，并非基于對本金的所有權(quán)，而是基于借貸合同確定的債權(quán)。借貸合同具有相對性，因此利息之債也具有相對性，無論本金輾轉(zhuǎn)至何人之手，債權(quán)人僅對借貸合同的債務(wù)人享有收取利息的權(quán)利。在司法實(shí)踐中，針對利息的給付，產(chǎn)生的爭議多集中在債務(wù)人單筆償還債權(quán)人本息的順序、債務(wù)人還清同筆借款本息后又要求債權(quán)人就已付利息超過銀行同類貸款利率四倍的部分予以返還、已付利息超過銀行同類貸款利率四倍的部分是否應(yīng)抵做本金幾方面。針對債務(wù)人單筆償還債權(quán)人本息順序問題，依照最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）第二十一條之規(guī)定：“債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：（一）實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用；（二）利息；（三）主債務(wù)?！毕冉o付利息，再償還本金。對于同筆借款本息付清后，債務(wù)人要求債權(quán)人就已付利息超過銀行同類貸款利率四倍的部分予以返還的請求，大部分觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)不予支持。但就本息未還清的借款，已付利息超過銀行同類貸款利率四倍的部分是否應(yīng)抵做本金，各地做法不一，有的予以調(diào)整，即將已付利息高于銀行同類貸款利率四倍的部分抵做本金，有的不予調(diào)整。三、已付利息超過銀行同類貸款利率四倍部分是否應(yīng)抵做本金我國現(xiàn)行法律明確對超過銀行同類貸款利率四倍的利息不予保護(hù)，即雙方當(dāng)事人關(guān)于超過銀行同類貸款利率四倍部分的利率約定無效，而合同被確認(rèn)無效、被撤銷或解除的法律后果是該合同溯及到合同成立之時消滅，即對利率超過銀行同類貸款利率四倍的部分應(yīng)不予保護(hù)，按約定給付的該部分利息應(yīng)抵做本金。例如浙江溫州地區(qū)，在以往審理民間借貸糾紛案件中，法院對債務(wù)人已支付的超過銀行同類貸款利率四倍的部分利息往往不予干涉。但從2012年5月開始，溫州市法院為切實(shí)服務(wù)溫州金融改革、減輕民營企業(yè)融資成本的需要，規(guī)定對于債務(wù)人已支付的，超過銀行同類貸款利率四倍的部分利息，將依法在本金中予以扣除。溫州市中級人民法院對一起民間借貸糾紛案作為典型案件進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)庭審直播，將5月份全市法院商事審判例會中形成的“已付利息超過銀行同類貸款利率四倍的部分將作本金扣除”的新規(guī)定進(jìn)行普及傳播。該院認(rèn)為借款6%的月利率明顯超過法律保護(hù)的范圍，應(yīng)按銀行同類貸款利率四倍的標(biāo)準(zhǔn)予以調(diào)整，已付款項中超過該標(biāo)準(zhǔn)部分抵做本金。以上做法，更有利于遏制民間融資的高利貸化及投機(jī)化，應(yīng)予施行。我市作為能源城市，近年來經(jīng)濟(jì)發(fā)展突飛猛進(jìn)，民間融資及相關(guān)產(chǎn)業(yè)隨之興盛，借貸利率多超過銀行同類貸款利率的四倍，因?qū)匐p方當(dāng)事人基于意思自治原則達(dá)成協(xié)議并按約定履行，司法部門對已付利息雖超過該標(biāo)準(zhǔn)亦不予調(diào)整，對于未付部分，不應(yīng)超過該標(biāo)準(zhǔn)，此做法有其合理性及可行性。但因現(xiàn)行法律規(guī)定利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍，為促進(jìn)公平正義，實(shí)現(xiàn)合理預(yù)期，應(yīng)將已付利息超過銀行同類貸款利率四倍的部分抵做本金。對此，實(shí)踐中除對已付利息超過銀行同類貸款利率四倍的部分抵做本金外，對剩余本息的計算仍有不同做法。一是將償還利息的剩余部分抵做本金，即總本金額核減單筆已償還本金額為剩余本金額，依此類推，確定最終未償還本息額。二是不以類推方式確定未償還的本息額，而是在法律文書中確定債務(wù)人應(yīng)再行給付債權(quán)人未償還本金額及按銀行同類貸款利率四倍給付利息的期間，同時備注在執(zhí)行階段就已付款額在該筆本息中予以核減。對此，筆者認(rèn)為后者將會損害債權(quán)人的利益，前者較為嚴(yán)謹(jǐn)，更合乎我國現(xiàn)行法律規(guī)定及立法本意，但該做法亦不應(yīng)溯及既往。一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。 連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。這兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。在一般保證情況下，保證人享有先訴抗辯權(quán)，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”。而在連帶責(zé)任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，即“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。一般保證與連帶保證的期限的相關(guān)法律規(guī)定：擔(dān)保法第二十五條一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任;債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。第二十六條 連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。擔(dān)保法解釋第三十一條：保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。 第三十二條：保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。 保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。第三十三條：主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。第三十四條：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。第三十五條：保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。第三十六條：一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。論審判實(shí)踐中夫妻共同債務(wù)與個人債務(wù)的區(qū)分論文提要 現(xiàn)行法律區(qū)分夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)存在諸多弊端，不僅給審理此類案件的法官難以把握和裁判，更是出現(xiàn)同案不同判的情況，結(jié)果是保護(hù)了債權(quán)人的利益，卻可能損害了債務(wù)人配偶一方的利益，最終導(dǎo)致裁判結(jié)果在利益保護(hù)上的失衡。本文從我國現(xiàn)行法律及司法解釋對夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)的區(qū)分開始探究，闡述了審判實(shí)踐中法官們的做法，分析了利益保護(hù)失衡的原因，進(jìn)而提出如何在審判實(shí)踐中區(qū)分夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)的建議，以期實(shí)現(xiàn)裁判既保護(hù)債權(quán)人利益又不損害債務(wù)人配偶的利益，實(shí)現(xiàn)利益的平衡。（全文共9000字左右） 關(guān)鍵詞：夫妻共同債務(wù)、個人債務(wù)、利益平衡 以下正文： 一、我國現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋探究 基于婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的夫妻個人債務(wù)與共同債務(wù)區(qū)分問題，各國的法律規(guī)定及做法各不相同。盡管我國現(xiàn)行的婚姻法就夫妻共同債務(wù)的分擔(dān)問題做出了基本的規(guī)定，但近年來，審判實(shí)踐中，基于婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的債務(wù)糾紛大量增加，如何認(rèn)定此類債務(wù)是共同債務(wù)還是個人債務(wù)，對審理案件的法官來說將不再是簡單的適用法律、司法解釋的問題，而是要慎重地運(yùn)用手中的裁判權(quán)，不僅要保護(hù)債權(quán)人的利益，同時也要保護(hù)夫或妻一方的財產(chǎn)權(quán)，平衡兩者的利益。只有這樣才能真正實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。然而，在審判實(shí)踐中，對夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)的區(qū)分各地法院做法不一，甚至同案不同判的情況時有發(fā)生。 （一）現(xiàn)行法律及司法解釋對夫妻個人債務(wù)、共同債務(wù)的區(qū)分 關(guān)于夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)的區(qū)分及相關(guān)規(guī)定散見于婚姻法及其相關(guān)司法解釋中。主要體現(xiàn)在婚姻法第十九條的規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！钡谒氖粭l規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)?，或財產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決。”最高人民法院關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（二）對婚姻法第十九條、第四十一條的規(guī)定在法律適用上做了具體解釋，其中第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！备鶕?jù)以上規(guī)定，所謂夫妻共同債務(wù)，是指夫妻雙方因婚姻共同生活及在婚姻關(guān)系存續(xù)期間履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所負(fù)的債務(wù)。再根據(jù)關(guān)于人民法院審理離婚時處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見的規(guī)定，夫妻共同債務(wù)主要包括：1.婚前一方借款購置的財產(chǎn)已轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，為購置這些財產(chǎn)所負(fù)的債務(wù);2.因日常生活所負(fù)的債務(wù);3.因生產(chǎn)經(jīng)營活動，經(jīng)營收入用于家庭生活或配偶分享所負(fù)的債務(wù);4.夫妻一方或者雙方治病以及為負(fù)有法定義務(wù)的人治病所欠的債務(wù);5.因撫養(yǎng)子女所負(fù)的債務(wù);6.因贍養(yǎng)負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的老人所負(fù)的債務(wù);7.其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的債務(wù)。 對個人債務(wù)是如何認(rèn)定的，根據(jù)婚姻法解釋（二）第二十四條的規(guī)定：“夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！睆倪@一解釋來看，相關(guān)法律及司法解釋對在何種情況下屬于夫妻個人債務(wù)的規(guī)定還是很模糊，再加上婚姻法第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”根據(jù)這些規(guī)定個人債務(wù)主要包括：1.夫妻一方未經(jīng)對方同意，擅自資助沒有扶養(yǎng)義務(wù)的人所負(fù)的債務(wù)；2.夫妻一方未經(jīng)對方同意，獨(dú)自籌資從事生產(chǎn)或者經(jīng)營活動所負(fù)債務(wù)，且其收入確未用于共同生活的；3.夫妻雙方依法約定由個人承擔(dān)的債務(wù)；4.夫妻一方因個人不合理的開支，如賭博、吸毒、酗酒所負(fù)債務(wù)；5.其他依法應(yīng)由個人承擔(dān)的債務(wù)，包括夫妻一方實(shí)施違法犯罪行為、侵權(quán)行為所負(fù)的債務(wù)。 （二）從兩個案例看當(dāng)前審判實(shí)踐中的做法 案例一：齊某（女）與覃某（男）原系夫妻關(guān)系。兩人原系同一金融機(jī)構(gòu)的職工，齊某于2008年9月份辭職。2009年4月2日齊某向法院起訴要求離婚，2009年6月3日在法院主持下，雙方就女兒撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割、婚姻存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)由誰承擔(dān)達(dá)成一致意見，雙方于當(dāng)日調(diào)解離婚。2009年8月30日，陸某以齊某與覃某為共同被告，提起訴訟，要求兩被告共同償還兩筆借款共計6萬元及相應(yīng)的利息。其中兩筆借款均是齊某個人出具借條給陸某，從借條內(nèi)容看沒有說明借款用途，沒有約定還款時間及利息的給付。其中一筆是2009年2月2日所借5萬元；一筆是2009年7月11日所借的1萬元。法院開庭審理時，作為借款人的齊某已下落不明，不知去向，法院依法公告送達(dá)后缺席審理了該案。在審理中，覃某經(jīng)辨認(rèn)兩張借條后，對借條系齊某的簽字無異議。但覃某辯稱：1.其不認(rèn)識原告陸某，也從未見過陸某向其催款；2.2007年7月11日借款1萬元明顯是其與齊某離婚后由齊某所借，應(yīng)為齊某的個人債務(wù)；3.在齊某與其離婚時，齊某未提及有陸某2009年2月2日的5萬元債務(wù)。僅提及有其母親的3萬元債務(wù)、在金融部門貸款10萬元的債務(wù)及另一朋友2萬元的債務(wù)，而沒有提及陸某的5萬元債務(wù)；4.覃某與齊某于2009年初便開始分居，平時齊某有賭博惡習(xí)，而覃某本人在金融部門工作，擔(dān)任中層領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，收入高而穩(wěn)定，近年家中無大額生活消費(fèi)開支或投資。綜上，覃某認(rèn)為2009年2月2日的5萬元借款應(yīng)為齊某的個人債務(wù)，由齊某負(fù)責(zé)償還。并提交了離婚調(diào)解書、單位工資收入證明作為證據(jù)。由于借款人齊某未出庭，合議庭也到齊某與覃某的單位調(diào)查了解兩人借款前婚姻狀況及齊某的一貫表現(xiàn)。得到的信息是齊某有賭博行為，兩人除了在單位的股份投資外，未發(fā)現(xiàn)有其他的共同投資行為，兩人確實(shí)于2009年初便開始分居。合議庭經(jīng)合議后認(rèn)為，2009年7月11日1萬元的借款無疑是在兩人離婚后齊某所借，應(yīng)認(rèn)定為齊某的個人債務(wù)，由齊某承擔(dān)償還責(zé)任。本案最具爭議的是2009年2月2日5萬元的借款。這筆借款是在兩人分居后，夫妻關(guān)系已開始惡化，此時齊某向陸某借款，說兩人有共同舉債的合意有違邏輯及生活常理。且此時，女兒一直由覃某照顧撫養(yǎng)，雙方父母又各自有退休金維持生活，原告陸某對齊某的借款用途也說不清，加上齊某與覃某離婚時，未提及存在這筆5萬元的借款。綜合以上事實(shí)及雙方提交的證據(jù)，合議庭認(rèn)為：2009年2月2日5萬元的借款也認(rèn)定為齊某的個人債務(wù)，由齊某個人承擔(dān)償還責(zé)任。之后合議庭為慎重起見，將該案提交院審委會討論，審委會討論后形成5:3:1的兩種意見：大多數(shù)意見認(rèn)為，從雙方提交的證據(jù)來看，由于借款人齊某未出庭，覃某主張齊某的2009年2月2日5萬元的借款未用于夫妻共同生活，應(yīng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。從覃某提交的證據(jù)來看，還不足以證實(shí)其這一辯解，而根據(jù)婚姻法解釋（二）第二十四條規(guī)定，該筆借款確實(shí)是在婚姻關(guān)系期間所借，故從保護(hù)債權(quán)人利益角度出發(fā)，這筆借款應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理。少數(shù)人意見則同意合議庭的處理意見，認(rèn)為這樣處理，債權(quán)人的利益仍然可以得到保護(hù)，同時也保護(hù)了離婚后另一方的財產(chǎn)權(quán)。第三種意見認(rèn)為，由于借款人齊某未出庭，而原告陸某和覃某都未能說明借款的去處及用途，故本案應(yīng)中止訴訟，待借款人出現(xiàn)后再恢復(fù)審理。最后，按照審判委員會討論案件規(guī)則認(rèn)定：2009年2月2日5萬元的借款為夫妻共同債務(wù)，由齊某與覃某承擔(dān)共同償還責(zé)任。2009年7月11日1萬元的借款系齊某離婚后所借，由其個人償還。 案例二：郭某（男）與陳某（女）系夫妻關(guān)系。2011年1月10日江某（女）以郭某與陳某為共同被告，提起訴訟，要求兩人共同償還5萬元。并向法庭出具一份2009年8月20日郭某書寫的一份借條，該借條內(nèi)容未說明借款用途、未約定還款期限及利息。法院受理后將應(yīng)訴材料送達(dá)兩被告時，方知被告郭某于2009年9月29日外出后一直下落不明，其妻陳某也于2009年10月20日向社區(qū)派出所報告其失蹤。在開庭審理過程中，陳某辯稱：1.原告江某與被告郭某系情人，現(xiàn)郭某找不到，基于兩人的特殊關(guān)系，不排除兩人有惡意串通的嫌疑，故無法核實(shí)借款的真實(shí)性；2.被告家所經(jīng)營的食雜店一直是陳某一人負(fù)責(zé)打理，且無負(fù)債。而被告郭某整天在外不務(wù)正業(yè)，吃喝嫖賭，對家庭事務(wù)一概不聞不問。且本案借款時間反映是在被告郭某失蹤前一個月，該借款沒有用于家庭共同生活開支，應(yīng)為郭某的個人借款，由郭某個人負(fù)責(zé)償還。3.在郭某失蹤后，原告僅是打電話到家里找郭某，沒有向其提起借款一事。綜上，請求法院駁回原告的訴訟請求或者中止本案訴訟。陳某向法院申請證人覃某、黃某、王某出庭作證，主要證明近年來，都是陳某一人負(fù)責(zé)打理家中食雜店，無負(fù)債經(jīng)營，且在外有債權(quán)。法庭上，江某否認(rèn)其與郭某系情人關(guān)系，于是法官向陳某詢問有何證據(jù)證實(shí)郭某與原告江某系情人關(guān)系時，陳某回答說兩人是情人關(guān)系是眾所周知的事情，包括他們的朋友、郭某的家人及街坊鄰居都知道，且兩人曾于2007年8月的一天被抓過現(xiàn)場。但當(dāng)時沒有注意保留證據(jù)，現(xiàn)要這些人為其出庭作證有所困難。法官于是根據(jù)法律規(guī)定，向陳某做了釋明，是否申請法院對借條進(jìn)行筆跡鑒定？陳某經(jīng)釋明后表示不申請筆跡鑒定，但申請法院為其調(diào)取郭某與江某系情人關(guān)系的證據(jù)材料。合議庭經(jīng)過第一次合議后認(rèn)為鑒于借款人郭某下落不明，無法核實(shí)借款的去處，借款是否用于家庭共同生活，涉及到陳某是否承擔(dān)償還責(zé)任的問題，故合議庭決定啟動調(diào)查程序，向陳某、郭某的朋友、街坊鄰居、郭某的家人進(jìn)行調(diào)查詢問，他們均反映江某與郭某系情人關(guān)系，郭某經(jīng)常帶江某出入各種消費(fèi)場所，郭某的朋友還戲稱江某為“八姨太”；另有江某的鄰居及小區(qū)保安反映，陳某曾來過江某住處將郭某與江某抓過現(xiàn)場。鑒于以上調(diào)查的情況，合議庭合議后一致認(rèn)為，鑒于郭某與江某的特殊曖昧關(guān)系，從借條反映本案借款5萬元系其失蹤前一個月所借，該借款用于家庭共同生活開支的可能性不大，故合議庭將本案借款5萬元認(rèn)定為郭某的個人借款，由郭某承擔(dān)償還責(zé)任。判決送達(dá)后，各方當(dāng)事人均沒有上訴，該案已生效。 從以上兩個案例來看有相似之處，首先，借款均系夫妻一方以個人名義所借；其次，債權(quán)人主張債權(quán)均是在夫妻離婚后或者一方特別是作為借款人的一方下落不明后提出的；第三、債權(quán)人均是以夫妻共同債務(wù)提出主張。但卻得出兩種判決結(jié)果。 （三）審判結(jié)果與利益平衡立法目的的偏失 在審判實(shí)踐中，類似以上案例的案件為數(shù)不少。在區(qū)分認(rèn)定夫妻共同債務(wù)還是個人債務(wù)這一問題上，各地法院做法不一，甚至同一法院的不同法官的處理結(jié)果也不一致。一種處理意見認(rèn)為，對夫妻一方在夫妻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義對外所負(fù)債務(wù)，除法定的兩種情況外，法律一致采取了推定原則，將其認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。這種處理結(jié)果雖然遵循了婚姻法解釋（二）的立法目的，保護(hù)了債權(quán)人的利益，維護(hù)了交易安全。但卻為第三人（債權(quán)人）與夫妻一方串通，制造虛假債務(wù)制造漏洞，進(jìn)而損害夫或妻另一方的財產(chǎn)權(quán)。一種處理意見認(rèn)為，只要能查實(shí)夫妻一方以個人名義所借之債，另一方否認(rèn)該債務(wù)沒有用于家庭共同生活開支，沒有分享該債務(wù)所帶來的經(jīng)濟(jì)利益時，或無證據(jù)查實(shí)所借款項的去處時，便可認(rèn)定為夫或妻的個人債務(wù)，由其個人承擔(dān)償還責(zé)任。這種處理結(jié)果雖然維護(hù)了夫或妻一方的財產(chǎn)權(quán)，卻有可能損害了真正的債權(quán)人，讓其債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)或難以實(shí)現(xiàn)，給夫妻以離婚逃避債務(wù)留下空子。 由此可見，在審理此類案件時，正確界定和認(rèn)定共同債務(wù)抑或個人債務(wù)便成為一個至關(guān)重要的問題。因為這不僅關(guān)系到夫妻雙方各自的經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，更為重要的是不能損害善意第三人（債權(quán)人）的利益。稍有不慎，便可能損害一方的利益，導(dǎo)致利益平衡保護(hù)的傾斜，這樣一來，公眾便會對法律是否能公平正義產(chǎn)生質(zhì)疑甚至不信任。 二、審判實(shí)踐中利益失衡的原因分析 （一）夫妻債務(wù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)模糊 從現(xiàn)有法律及司法解釋來看，對夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)的區(qū)分規(guī)定的比較含糊。從現(xiàn)行婚姻法來看，沒有對夫妻共同債務(wù)的范圍進(jìn)行明確的規(guī)定，而在婚姻法解釋（二）中以排除夫妻個人債務(wù)的方式進(jìn)行規(guī)定，但這樣的規(guī)定不可避免地擴(kuò)大了夫妻共同債務(wù)的范圍。也有專家學(xué)者以夫妻是否存在舉債合意作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，這一說法也是存在弊端，如果一方否認(rèn)存在舉債合意，債務(wù)沒有用于夫妻共同生產(chǎn)生活時，何以判斷雙方舉債的合意？標(biāo)準(zhǔn)又是什么？都是沒有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。 在審判實(shí)踐中，法官們則大多數(shù)時候是根據(jù)債務(wù)是否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所借、債務(wù)是否用于夫妻共同生活、或者夫或妻一方是否分享了債務(wù)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益等作為區(qū)分夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)的主要標(biāo)準(zhǔn)。但對于婚姻存續(xù)期間的劃分標(biāo)準(zhǔn)、夫妻共同生活的標(biāo)準(zhǔn)等卻沒有明確規(guī)定。從以上兩個案例可以看出，如果債務(wù)發(fā)生在夫妻分居期間或一方下落不明前后這一時間段，是否就可以根據(jù)婚姻法解釋（二）第二十四條的規(guī)定，一概地推定為夫妻婚姻存續(xù)期間一方以個人名義所負(fù)債務(wù)而被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)？由此可見，我國現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋對夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)還是很模糊，存在諸多弊端。 （二）法官對法律、司法解釋的理解不一致 在審判實(shí)踐中，由于各個法官的專業(yè)知識、業(yè)務(wù)技能、個人素質(zhì)、世界觀、方法論等各方面的差異，必然存在著對同一法律規(guī)定在認(rèn)知和理解上的差異，這就難免出現(xiàn)了同案不同判的情況。比如對婚姻法解釋（二）第二十四條的理解和適用上，有些法官在審理此類案件時，只要案件中沒有證據(jù)反映有“債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)”或者“第三人知道夫妻雙方約定各自債務(wù)各自承擔(dān)”的情形，便一概地推定為夫妻共同債務(wù)。如果這樣理解婚姻法解釋（二）第二十四條的規(guī)定，就有可能出現(xiàn)擴(kuò)大解釋的情況。反之，有些法官在是否適用這一解釋時，根據(jù)法律賦予其的自由裁量權(quán)，針對個別案件的特殊情節(jié)，把個人債務(wù)與夫妻共同債務(wù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)法官的自由心證細(xì)化，這樣就可能縮小了法律的定義。由此可見，法官對法律及司法解釋的理解不一也是導(dǎo)致利益保護(hù)失衡的原因之一。 （三）舉證責(zé)任不明確 民事訴訟中關(guān)于舉證責(zé)任的大原則是誰主張誰舉證。這樣從舉證責(zé)任來看婚姻法解釋（二）第二十四條的規(guī)定，將夫妻一方在夫妻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義所借債務(wù)認(rèn)定為個人債務(wù)的條件是：夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明第三人知道夫妻雙方約定各自債務(wù)各自承擔(dān)的?？梢姡蚱迋€人債務(wù)的證明責(zé)任在債務(wù)人配偶一方。但是這種舉證責(zé)任分配實(shí)際上是不公平且不合實(shí)際的。舉債行為及相關(guān)借款事項的約定發(fā)生在債權(quán)人與債務(wù)人之間，債務(wù)人配偶并未參與其過程。在不知道舉債事實(shí)的情況下，非舉債的一方難于承擔(dān)債權(quán)人與債務(wù)人在舉債時“將債務(wù)約定為個人債務(wù)”的舉證。就第二種除外情況而言，夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)所有制的約定屬于內(nèi)部約定，要滿足債權(quán)人“明知”這一條件，只有通過夫妻雙方的明示行為。而債務(wù)人配偶在不知道也未參與舉債行為的情況下，其顯然不可能知道，也難于證明債權(quán)人是否通過“明示”行為“明知”了他們夫妻雙方的約定。據(jù)此舉證責(zé)任的不明確或不公，都將導(dǎo)致一方當(dāng)事人因舉證不能而不得不承擔(dān)敗訴的法律后果，最終的結(jié)果也將是自己的權(quán)益得不到有效的保護(hù)。 三、在審判實(shí)踐中如何區(qū)分夫妻個人債務(wù)與共同債務(wù)的幾點(diǎn)設(shè)想 （一）明確舉證責(zé)任分配，重構(gòu)夫妻共同債務(wù)與個人債務(wù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn) 鑒于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)交往中債務(wù)糾紛呈現(xiàn)的新特點(diǎn)，在審判實(shí)踐中一概地按照婚姻法解釋（二）第二十四條以及婚姻法第十九條、第四十一條的規(guī)定來區(qū)分夫妻共同債務(wù)與個人債務(wù)已與時代發(fā)展需求相脫節(jié)，甚至出現(xiàn)諸多弊端，故重構(gòu)夫妻共同債務(wù)與個人債務(wù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)迫在眉睫。筆者認(rèn)為，在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)從以下兩個標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分判斷債務(wù)的性質(zhì)：一是夫妻有無共同舉債的合意。如果夫妻有共同舉債的合意，則不論該債務(wù)所帶來的利益是否為夫妻共有，該債務(wù)均應(yīng)視為共同債務(wù)；二是夫妻是否分享了債務(wù)所帶來的利益。盡管夫妻事先或事后均沒有共同舉債的合意，但該債務(wù)發(fā)生后，夫妻雙方共同分享了該債務(wù)所帶來的利益，則同樣應(yīng)視其為共同債務(wù)。而如何判斷夫妻舉債的合意和夫妻雙方共同分享該債務(wù)帶來的利益？由此就引申到舉證責(zé)任的分配問題上。當(dāng)債權(quán)人與夫妻雙方均參與并見證舉債行為的始終時，各方當(dāng)事人有相同或者相近的條件了解具體借貸行為的真相，因此適用民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則是合理的。但是在夫妻一方以個人名義舉債而配偶方不知情的情況下，配偶方往往沒有參與到具體的舉債活動中，其得知舉債行為多在事后，從這個角度來看，舉債人配偶根本無法就舉債過程中發(fā)生的事項舉證，因此由舉債人配偶就與舉債過程密切相關(guān)的事項承擔(dān)舉證責(zé)任顯然是不公平的。同理，就夫妻關(guān)系以及夫妻生活的隱秘性而言，債權(quán)人很難及時了解夫妻內(nèi)部之間的債務(wù)約定以及債務(wù)的流向，此時要債權(quán)人對舉債是否具有合意以及借款是否用于共同生活的承擔(dān)舉證責(zé)任，對債權(quán)人而言不僅是舉證困難甚至是無法舉證。故筆者認(rèn)為，在夫妻一方以個人名義舉債的行為中，法院應(yīng)當(dāng)分情況明確舉證責(zé)任承擔(dān)：第一，如果債務(wù)人配偶參與了舉債行為，則按照婚姻法司法解釋（二）第二十四條的規(guī)定，由舉債人配偶就債權(quán)人與債務(wù)人約定為個人債務(wù)或者債權(quán)人明知夫妻雙方關(guān)于個人債務(wù)的約定承擔(dān)舉證責(zé)任；第二，如果債務(wù)人配偶沒有參與舉債行為，則不僅僅要考慮第二十四條的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)考查夫妻雙方是否具有舉債合意以及債務(wù)是否用于共同生活，而“舉證責(zé)任是由提出主張的人承擔(dān)，而不是由否定主張的人承擔(dān)”，因此應(yīng)由債務(wù)人就夫妻雙方具有舉債合意以及債務(wù)用于夫妻共同生活承擔(dān)舉證責(zé)任。第三，如果舉債人不出庭或者下落不明，而舉債人配偶又否定舉債合議或者用于共同生活時，此時由哪一方承擔(dān)舉證責(zé)任都存在困難或不公。此時法院可根據(jù)一方當(dāng)事人申請，啟動調(diào)查程序，依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，盡可能的還原借款時各方當(dāng)事人的意思表示及查清借款的用途或流向。只有明確了各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配，才能在審理此類債務(wù)糾紛時，正確理清各方當(dāng)事人的法律關(guān)系，才能公平公正的進(jìn)行裁判，維護(hù)各方當(dāng)事人的權(quán)益。 （二）賦予法官更大的自由裁量權(quán) 自由裁量權(quán)是法律賦予法官的一項十分重要的權(quán)力,它就像一柄利刃,本身無善無惡,關(guān)鍵是如何使用。在我國當(dāng)前的司法環(huán)境下,一提法官自由裁量權(quán)，人們過多地看到這項權(quán)力在制造司法腐敗時