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登記生效與登記對(duì)抗主義,Copyright法律碩士1班 云闖 學(xué)號(hào)：0701221072 2008年11月27日,我國(guó)法律關(guān)于登記生效的規(guī)定,物權(quán)法：第九條 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 依法屬于國(guó)家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。 第十四條 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力 第一百三十九條 設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書(shū)。 第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。 （一）建筑物和其他土地附著物； （二）建設(shè)用地使用權(quán)； （三）以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； 第二百二十八條 以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。,我國(guó)法律關(guān)于登記對(duì)抗的規(guī)定,物權(quán)法：第二十四條 船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車(chē)等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。 第一百二十九條 土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓?zhuān)?dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府申請(qǐng)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。 第一百八十八條 以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人 第一百八十九條(浮動(dòng)抵押） 企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者以本法第一百八十一條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門(mén)辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。 海商法第九條 船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機(jī)關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人。 第十條 船舶由兩個(gè)以上的法人或者個(gè)人共有的，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機(jī)關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人。,抵押設(shè)定的立法例,登記要件主義立法模式：設(shè)定抵押權(quán)必須兼有當(dāng)事人的合意和抵押登記的行為。只有合意沒(méi)有登記的不能產(chǎn)生抵押設(shè)立的法律效果。此為登記要件主義立法模式，又稱(chēng)絕對(duì)登記。（此立法模式以德國(guó)、瑞士為代表） 登記對(duì)抗主義立法模式：設(shè)定抵押權(quán)只要有當(dāng)事人的合意即可，無(wú)需辦理登記。即登記不是成立要件而是對(duì)抗第三人要件。此為登記對(duì)抗主義立法模式，又稱(chēng)相對(duì)登記模式。（此立法例以法國(guó)、日本為代表） 我國(guó)法律一直以來(lái)兼采兩種立法模式。,抵押需要登記的原因,抵押的法律效果是使某些特殊的債權(quán)人獲得優(yōu)于其他債權(quán)人的特權(quán)。即意味著在后權(quán)利人的權(quán)利有難以實(shí)現(xiàn)之虞，因之，設(shè)立抵押需要登記，以登記的公示形式，告知公眾抵押權(quán)的存在。這樣，就可以使抵押權(quán)所具有的優(yōu)先效力為他人知悉。他人在知悉抵押的前提下，根據(jù)意思自治的原則，和抵押人發(fā)生法律關(guān)系，自然也就不能對(duì)抗抵押權(quán)人。,我國(guó)立法兼采登記對(duì)抗主義的原因,1、在現(xiàn)實(shí)生活中，人們用一些生活用品或者價(jià)值不是很高的財(cái)產(chǎn)(諸如：家具、牲畜、電器產(chǎn)品等）抵押也十分常見(jiàn)。當(dāng)事人采用不轉(zhuǎn)移占有的方式，往往是基于雙方的信任。如果對(duì)于這些抵押也一概要求登記，將造成交易成本的擴(kuò)大。我國(guó)幅員遼闊，偏遠(yuǎn)地區(qū)辦理登記更為麻煩。 2、實(shí)踐中對(duì)于債權(quán)額較小的抵押擔(dān)保如果要求強(qiáng)制登記，當(dāng)事人可能不選用抵押的方式。比如采用質(zhì)押，但這就必須轉(zhuǎn)移占有，從而不利于發(fā)揮物的效用，有違物盡其用原則。或者干脆拒絕交易，從而阻礙社會(huì)發(fā)展。,誰(shuí)是“善意第三人”,廣義說(shuō)：任何第三人 限制說(shuō)：善意第三人 狹義說(shuō)：與物（船舶）有系爭(zhēng)關(guān)系的善意第 三人,未登記的抵押的性質(zhì)不完全物權(quán)變動(dòng),理由： 1、未登記抵押是我國(guó)法律認(rèn)許的抵押方式，抵押雖然未經(jīng)登記，抵押權(quán)仍然才成立。只是從物權(quán)變動(dòng)的角度看，此項(xiàng)未登記的抵押權(quán)不具備完全物權(quán)的效力。故對(duì)于完全物權(quán)的享有者來(lái)說(shuō)，不具有對(duì)抗力。但對(duì)于無(wú)權(quán)利者、債權(quán)人、后位不完全物權(quán)人，仍有對(duì)抗效力。 2、當(dāng)事人可以隨時(shí)通過(guò)登記的方式消除不完全無(wú)權(quán)變動(dòng)的局限，使之成為完全物權(quán)。,效力分離原則抵押登記不是抵押合同的成立要件,1、辦理抵押登記必須出示抵押合同，抵押合同是抵押登記的基礎(chǔ)。如果抵押登記所依據(jù)的抵押合同只能在登記之后才有效，顯然不合法理、造成邏輯混亂。 2、從抵押登記的作用上看，也不能將抵押登記與抵押合同的效力混為一談。訂立抵押合同是債權(quán)行為，約束抵押人與抵押權(quán)人，具有相對(duì)性。登記是為了保護(hù)第三人的利益，是為了維護(hù)交易安全。 3、從抵押合同的簽訂到抵押登記，總有一段時(shí)間間隔，如果抵押登記是抵押合同的生效要件，那么在此期間就可以隨時(shí)置抵押合同于不顧，顯然有悖誠(chéng)實(shí)信用原則。 4、有鑒于此，我國(guó)物權(quán)法第15條：“當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者和同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力?！?建造中的船舶抵押?jiǎn)栴}以在建工程抵押為類(lèi)比,獲準(zhǔn)建造或者正在建造的工程（簡(jiǎn)稱(chēng)在建工程）允許抵押的理由： 1、在建工程雖未建造或者正在建造之中，但是已經(jīng)依法獲得了相關(guān)的行政許可，取得了諸如國(guó)有土地使用權(quán)、建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可等。隨著工程的結(jié)束，即成為具體的財(cái)產(chǎn)，允許抵押，便于融資。 2、抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)支配的是物的交換價(jià)值，而非使用價(jià)值，在建工程、船舶，只要合同項(xiàng)下的權(quán)益能夠交換轉(zhuǎn)讓就可以設(shè)定抵押。抵押人用此種“期待利益”設(shè)定抵押，債權(quán)人的同意，法律不應(yīng)過(guò)多干涉。,登記錯(cuò)誤的法律后果,船舶登記條例第二十條 對(duì)20總噸以上的船舶設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)當(dāng)持下列文件到船籍港船舶登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理船舶抵押權(quán)登記： (一)雙方簽定的書(shū)面申請(qǐng)書(shū)； (二)船舶所有權(quán)登記證書(shū)或者船舶建造合同； (三)船舶抵押合同。 該船舶設(shè)定有其他抵押權(quán)的，還應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)證明文件。 船舶共有人就共有船舶設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，還應(yīng)當(dāng)提供2/3以上份額或者約定份額的共有人的同意證明文件。 物權(quán)法第十二條 登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)： （一）查驗(yàn)申請(qǐng)人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料； （二）就有關(guān)登記事項(xiàng)詢(xún)問(wèn)申請(qǐng)人； （三）如實(shí)、及時(shí)登記有關(guān)事項(xiàng)； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。 申請(qǐng)登記的不動(dòng)產(chǎn)的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的，登記機(jī)構(gòu)可以要求申請(qǐng)人補(bǔ)充材料，必要時(shí)可以實(shí)地查看。 物權(quán)法第二十一條 當(dāng)事人提供虛假材料申請(qǐng)登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 因登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯(cuò)誤的人追償。,關(guān)于登記錯(cuò)誤的一個(gè)典型案例,1995年4月5日天龍公司（法定代表人顏某）向信托公司申請(qǐng)貸款700萬(wàn)。 4月14日，顏某南昌市房屋交易管理所（房交所）提出以公司某房產(chǎn)辦理抵押，并提供購(gòu)房協(xié)議及所有權(quán)證。 信托公司委托評(píng)估后，簽訂借款合同 4月26日南昌市房交所作出No.000505號(hào)房屋抵押貸款通知書(shū)，備注：銀行（信用社）見(jiàn)此通知可辦理貸款手續(xù)并收存此通知書(shū)，抵押貸款期滿(mǎn)，貸款人憑本通知書(shū)和銀行（信用社）出具的還清貸款證明辦理抵押貸款注銷(xiāo)手續(xù)。 信托公司放貸。 6月13日，南昌市房管局以下屬部門(mén)南昌市房產(chǎn)評(píng)估所的名義函告信托公司，顏某未在產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)，系用假產(chǎn)權(quán)證辦理了房產(chǎn)抵押貸款手續(xù)。,一審重審判決（摘要） （2001）贛行初字第01號(hào),房管局作為房屋產(chǎn)權(quán)管理工作的主管部門(mén)，辦理抵押登記是房產(chǎn)局履行房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理的一項(xiàng)法定職責(zé)。南昌市房管局及下屬單位工作人員在行使房屋抵押登記行政職權(quán)的過(guò)程中，未認(rèn)真審查顏某提交的房產(chǎn)證、所有權(quán)證與檔案記錄是否相符，也未認(rèn)真審查證書(shū)以及印章的真?zhèn)?，即錯(cuò)誤認(rèn)定天龍公司對(duì)該房屋擁有產(chǎn)權(quán)，并作出房屋抵押貸款通知書(shū)，確認(rèn)信托公司與天龍公司的房屋抵押法律關(guān)系有效；該具體行政行為認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，其違法性已由南昌市房產(chǎn)評(píng)估所函件所確認(rèn) 雖然信托公司貸款財(cái)產(chǎn)權(quán)的損失最終是由于顏某所造成，但根據(jù)相關(guān)法律（擔(dān)保法、房產(chǎn)法）抵押登記是抵押合同生效的前提條件，南昌市房管局違法登記是信托公司無(wú)風(fēng)險(xiǎn)放貸的主要原因，二者存在因果關(guān)系。由于顏某已無(wú)償還能力，房管局對(duì)此應(yīng)依法承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。 判決：1、南昌市房管局賠償江西分行（信托公司） 270，3000元 2、駁回江西分行其他訴訟請(qǐng)求,二審判決（摘要） （2002）行終字第6號(hào),南昌市房管局作為辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的主管部門(mén)，在辦理房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記過(guò)程中，對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)應(yīng)以高度負(fù)責(zé)的態(tài)度認(rèn)證審查，履行必要的注意義務(wù)，對(duì)于抵押房產(chǎn)以及權(quán)屬證書(shū)的真?zhèn)斡袟l件加以核對(duì)與識(shí)別。然而，南昌市房管局在本案中違反職業(yè)規(guī)范，未盡必要注意義務(wù)，為持有假證實(shí)施詐騙的天龍公司辦理抵押登記手續(xù)，并明示信托公司可以放貸，致使信托公司受有損失，其違法出具通知書(shū)與信托公司損失之間具有因果關(guān)系 南昌市房管局在在天龍公司無(wú)法還貸的情況下應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)失賠償責(zé)任，一審判決認(rèn)定房管局承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任不當(dāng)，應(yīng)予糾正。房管局承擔(dān)責(zé)任后，可以向天龍公司追償。 判決：1、維持江西高院判決的第2項(xiàng)； 2、南昌市房管局賠償江西分行247，7750元及利息,登記錯(cuò)誤行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任,理由如下: 1、登記行為從行政法角度看，屬于行政確認(rèn)行為。行政行為已經(jīng)作出即具有公定力，拘束力和執(zhí)行力；非有確實(shí)充分之反證不得推翻，行政機(jī)關(guān)對(duì)于自己的行為必須負(fù)謹(jǐn)慎的審查義務(wù)。 2、抵押登記既然可以賦予抵押權(quán)對(duì)抗性，其審查就不能僅僅是形式審查。 3、房產(chǎn)