浦東新區(qū)律師講堂系列講座之一上海市浦東新區(qū)外商投資.ppt

“浦東新區(qū)律師講堂”系列講座之一 上海市浦東新區(qū)外商投資企業(yè)協(xié)會 上海市外資協(xié)會 浦東新區(qū)律師工作委員會,2,跨國金融交易中的沖突法問題,通力律師事務(wù)所 秦悅民 律師 二九年六月三十日,3,涉外金融合同及其法律適用 外國法適用和外國法查明 管轄權(quán)沖突 司法文書的送達 涉外仲裁與仲裁協(xié)議,主講內(nèi)容:,4,什么是涉外合同 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)第178條規(guī)定 最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見第304條規(guī)定,一. 涉外金融合同及其法律適用,根據(jù)上述規(guī)定, 中國法律未要求涉外合同的主體須具有涉外性, 即涉外合同的主體不具有唯一性。,5,最高人民法院的理解 最高院尚未就涉外金融糾紛的處理意見出臺司法解釋 刊載于2005年第2輯涉外商事海事審判指導(dǎo)的最高人民法院民四庭調(diào)研組的中國外資金融服務(wù)的發(fā)展與涉外民商事審判調(diào)研報告 刊載于2004年第2輯涉外商事海事審判指導(dǎo)的對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院的王軍教授和最高人民法院民四庭的高曉力法官發(fā)表的關(guān)于涉外合同糾紛法律適用若干問題的研究,一. 涉外金融合同及其法律適用,6,1999年中華人民共和國合同法 第一百二十六條第二款,一. 涉外金融合同及其法律適用,中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外 合作勘探開發(fā)自然資源合同必須適用中國法。,7,2007年最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾 紛案件法律適用若干問題的規(guī)定,一. 涉外金融合同及其法律適用,第八條,除前述三類合同以外, 中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)適用中國法; 若是外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同, 亦必須適用中國法; 若境外主體購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同亦應(yīng)適用中國法。,8,中華人民共和國民事訴訟法第二百四十四條,一. 涉外金融合同及其法律適用,中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同的當(dāng)事人若約定通過法院的司法權(quán)來處理合同糾紛, 則必須由中國法院管轄。 該規(guī)定并不意味對這三類合同不能通過仲裁, 包括外國仲裁的方式來解決糾紛爭議。,9,金融企業(yè)與非金融企業(yè) 和金融企業(yè)有關(guān)的國有資產(chǎn)管理:,一. 涉外金融合同及其法律適用,金融企業(yè)由財政部管, 非金融企業(yè)由國家國資委管 。,在外商投資領(lǐng)域:,金融企業(yè)的主要監(jiān)管部門是銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會 三會主管的金融企業(yè)以外的企業(yè)引進外資, 相應(yīng)審批部門是商務(wù)部, 2009年3月商務(wù)部發(fā)布的境外投資管理辦法明確規(guī)定, 該辦法只適用于非金融企業(yè)。,10,2007年最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定 第六條,一. 涉外金融合同及其法律適用,當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為, 不發(fā)生適用外國法律的效力, 該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。,第七條,適用外國法的, 違反中華人民共和國社會公共利益的, 該外國法律不予適用, 而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。,11,1999年最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(一) 第四條,一. 涉外金融合同及其法律適用,中華人民共和國合同法實施以后, 人民法院確認合同無效, 應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù), 不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。 Vs 最高人民法院民四庭出臺的調(diào)研報告: 在外匯管理領(lǐng)域, 不能簡單的以部門規(guī)章的法律效力層級 太低而否定其法律效力。,12,關(guān)于對外擔(dān)保 1996年中華人民共和國外匯管理條例第二十三條: 需批準, 但未提及登記。 2008年中華人民共和國外匯管理條例第十九條: 除規(guī)定批準之外, 亦規(guī)定了登記。,一. 涉外金融合同及其法律適用,廣東高院Vs最高人民法院,13,關(guān)于不動產(chǎn)所在地法,一. 涉外金融合同及其法律適用,第一, 動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分; 第二, 所有權(quán)客體的范圍; 第三, 所有權(quán)取得的方式及其轉(zhuǎn)移、變更、消滅的條件; 第四, 所有權(quán)的內(nèi)容; 第五, 所有權(quán)的保護方式。,14,最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)第193條規(guī)定, 對于應(yīng)當(dāng)適用外國法律可以通過下列途徑查明:,二. 外國法適用和外國法查明,由當(dāng)事人提供; 由我國駐該國使領(lǐng)館提供; 由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供; 由該國駐我國使館提供; 由中外法律專家提供。,近年來, 最高人民法院非常鼓勵、強調(diào)外國法查明。,15,2005年最高人民法院關(guān)于印發(fā)的通知, 對外國法的查明作出了更為明確的規(guī)定: 涉外商事糾紛案件應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法律時, 由當(dāng)事人提供或證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容, 當(dāng)事人可以通過法律專家、服務(wù)機構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)組織提供該相關(guān)外國法律的成文法或者判例。 亦可提供相關(guān)的法律著述、法律相關(guān)資料、專家意見書等。 當(dāng)事人對于提供外國法律確有困難的可以申請法院依職權(quán)查明相關(guān)法律。,二. 外國法適用和外國法查明,16,2007年最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定 第九條,二. 外國法適用和外國法查明,當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。 人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。 當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。,17,2007年最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定,二. 外國法適用和外國法查明,第十條,當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認定。,18,我國法院的總體態(tài)度 只有具有涉外因素的糾紛并且在國外有連接點才能選擇國外法院管轄。 如果法律關(guān)系在各方面都未具有涉外因素, 當(dāng)事人選擇到外國法院提起訴訟, 無法在中國法院得到承認與執(zhí)行。,管轄權(quán)沖突,19,2003年最高人民法院關(guān)于處理涉外仲裁及外國仲裁的若干規(guī)定的征求意見稿,管轄權(quán)沖突,規(guī)定: 國內(nèi)當(dāng)事人將無涉外因素的爭議約定外國仲裁的協(xié)議無效。,法律選擇 司法解釋未強調(diào)選擇的法律與糾紛一定有連接點; 但我國民訴法規(guī)定當(dāng)事人選擇外國法院管轄必須有連接點。 最高人民法院副院長奚曉明論我國涉外民商事訴訟中協(xié)議管轄條款的認定:,連接點分意定連接點和法定連接點, 法定連接點即為我國民訴法規(guī)定的連接點, 意定連接點指當(dāng)事人合意選擇的適用法。,若當(dāng)事人未明確選擇管轄法院, 僅明確了適用的法律, 如何認定管轄法院？,20,各國法院對管轄權(quán)的認定方法不同: 法國模式: 選擇即排, 非排亦排。 德國、日本、荷蘭模式: 排即是排。 英國模式: 排亦非排 中國模式: 非排即非排,管轄權(quán)沖突,21,各國法院對管轄權(quán)的認定方法不同: 中國模式: 非排即非排 若當(dāng)事人約定非排他性管轄, 則法院尊重當(dāng)事人約定。,管轄權(quán)沖突,最高人民法院關(guān)于印發(fā)的通知: 涉外商事糾紛案件的當(dāng)事人協(xié)議約定外國法院對其爭議享有非排他性管轄權(quán)時, 可以認定該協(xié)議并沒有排除其他國家有管轄權(quán)法院的管轄權(quán)。如果一方當(dāng)事人向我國法院提起訴訟, 我國法院依照中華人民共和國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定對案件享有管轄權(quán)的, 可以受理。,22,各國法院對管轄權(quán)的認定方法不同: 中國模式: 非排即非排 但是最高人民法院未進一步明確是否即使當(dāng)事人約定排他性管轄, 中國法院有時亦可以管轄。 2005年海牙國際私法會議第20屆外交大會通過選擇法院協(xié)議公約:若當(dāng)事人未明示約定由某法院排他性管轄, 則約定的管轄即排他性管轄。即“推定排他”。 但公約亦規(guī)定, 雙方當(dāng)事人可以約定非排他性管轄。,管轄權(quán)沖突,23,管轄權(quán)沖突,最高人民法院關(guān)于印發(fā)的通知第十二條,涉外商事糾紛案件的當(dāng)事人協(xié)議約定外國法院對其爭議享有非排他性管轄權(quán)時, 可以認定該協(xié)議并沒有排除其他國家有管轄權(quán)法院的管轄權(quán)。,24,承認與執(zhí)行外國民商事判決中的婚姻案件,管轄權(quán)沖突,即使兩國之間未有雙邊司法協(xié)助條約和互惠事實, 若外國法院的離婚判決不違反我國法律的基本原則或者危害我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益, 也將得到人民法院的承認與執(zhí)行。 1991年關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定 上海市靜安區(qū)人民法院案例 (承認美國法院判決的人身部分,不承認財產(chǎn)部分),25,最高人民法院關(guān)于印發(fā)的通知第十一條,管轄權(quán)沖突,“不方便法院原則”: 我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中, 如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素, 可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴。但“不方便法院原則”的適用應(yīng)符合下列條件:,被告提出適用“不方便法院原則”的請求, 或者提出管轄異議而受訴法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”; 受理案件的我國法院對案件享有管轄權(quán); 當(dāng)事人之間不存在選擇我國法院管轄的協(xié)議; 案件不屬于我國法院專屬管轄; 案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益; 案件爭議發(fā)生的主要事實不在我國境內(nèi)且不適用我國法律, 我國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難; 外國法院對案件享有管轄權(quán)且審理該案件更加方便。,26,最高人民法院選擇引進普通法下的“不方便法院原則”的背景介紹 區(qū)際法律沖突 當(dāng)事人隨意挑選法院 “一事不再理”原則,三. 管轄權(quán)沖突,27,案例分析 2008年香港上訴法院 Noble Power Investments Ltd v Nissei Stomach Tokyo Co Ltd.,CACV 398/2007 最高人民法院2007年民一終字第57號判決,三. 管轄權(quán)沖突,28,相關(guān)司法解釋 最高人民法院涉外商事海事審判實務(wù)問題解答(一) 最高人民法院關(guān)于印發(fā)的通知 最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定 最高人民法院關(guān)于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定,四. 司法文書的送達,29,相關(guān)案例 北京市第二中級人民法院,四. 司法文書的送達,股份質(zhì)押擔(dān)保借款合同,上海市第二中級人民法院,送達規(guī)定的送達代理人范疇,30,銀行貸款合同項下的爭議 通常認為銀行貸款合同項下的爭議應(yīng)約定由法院管轄, 而非提交仲裁。 溫樹英博士論國際仲裁在國際借貸領(lǐng)域的應(yīng)用: 仲裁在國際借貸領(lǐng)域亦具有可操作性, 理由為:,四. 司法文書的送達,第一, 執(zhí)行外國仲裁機構(gòu)的裁決比執(zhí)行外國法院的判決更為容易; 第二, 有時法官對國際貸款的技術(shù)問題很難正確把握, 但雙方當(dāng)事人 選擇金融法律專家作為仲裁員則可解決此問題; 第三, 仲裁與訴訟的選擇取決于借貸雙方的地位。,31,注意首席仲裁員的國籍及雙語仲裁 合并仲裁 多方協(xié)議的仲裁條款的起草 2006年最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋 1999年武漢法院認為仲裁條款或仲裁協(xié)議具