法律漏洞填補(bǔ)的法社會(huì)學(xué)方法——讀卡多佐《司法過(guò)程的性質(zhì)》的思考.doc

法律漏洞填補(bǔ)的法社會(huì)學(xué)方法讀卡多佐司法過(guò)程的性質(zhì)的思考 張淑麗 （赤峰市中級(jí)人民法院，內(nèi)蒙古赤峰024000） 摘要：法律漏洞的存在具有必然性，因而司法過(guò)程中法官造法就存在必要性。但就英美法系和大陸法系，以及中國(guó)現(xiàn)狀而言，法官司法中對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)存在很多差異。法社會(huì)學(xué)代表人物卡多佐的司法過(guò)程的性質(zhì)，給我們提供了很多理論層面的思考和司法實(shí)踐路徑的參考；但對(duì)其理論借鑒學(xué)習(xí)的過(guò)程必須要以我國(guó)司法環(huán)境為基礎(chǔ)。 關(guān)鍵詞：法律漏洞；填補(bǔ)；法官造法；法社會(huì)學(xué) ：D901：A：1673-2596（xx）01-0047-04 一、法律漏洞的界定 對(duì)法律漏洞的界定，從其概念的產(chǎn)生上看是針對(duì)法律的司法適用的分析而產(chǎn)生的；法的運(yùn)行的其他環(huán)節(jié)，包括立法、執(zhí)法、守法等，即使不是不存在，至少是不會(huì)強(qiáng)調(diào)法律漏洞的問(wèn)題。只有在司法過(guò)程中，在法官適用法律解決糾紛的時(shí)候，法律漏洞才顯現(xiàn)出來(lái)，并予以解決。 有的學(xué)者定義法律漏洞為：法律體系上違反計(jì)劃的不圓滿狀態(tài)。這種概念設(shè)計(jì)有失偏頗，似乎僅僅強(qiáng)調(diào)了立法主體局限導(dǎo)致的法律空白狀態(tài)。事實(shí)上，法律漏洞外延及其廣泛，其存在原因及其形式是對(duì)應(yīng)的，主要有：現(xiàn)行制定法體系存在缺陷，法律應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定，即法律空白；法律概念模糊、相互界定不明；法律規(guī)范存在沖突；法律規(guī)則適用中明顯違背法律原則等等情況。 在判例法國(guó)家，法律依據(jù)除了部分制定法外，更多大量的判例法存在，其法律漏洞針對(duì)的更多的是判例的空白或不適用的情形。 這里需要解決一個(gè)概念性的問(wèn)題，就是法律空白和法律漏洞的關(guān)系。有人認(rèn)為使用“法律空白”更優(yōu)于“法律漏洞”，原因在于：英美法系習(xí)慣使用法律空白；空白是中性詞，不以追求圓滿為前提，符合英美法的實(shí)用主義特色，漏洞帶有貶義，以追求圓滿、整體為前提，符合大陸法系整體思考的特點(diǎn)；漏洞補(bǔ)充在德國(guó)有特殊用法和含義。這種解釋認(rèn)為法律空白是法律漏洞的另一種更為合理的說(shuō)法，至少兩者可以通用。但不論英美或德國(guó)有無(wú)特殊含義，法律漏洞所能涵蓋的領(lǐng)域更為廣泛?！翱瞻住痹谥形睦锏氖褂靡圆淮嬖跒榻纾陕┒吹囊粋€(gè)重要情形在于法律有規(guī)定，但法律規(guī)則之間或法律規(guī)則與法律原則之間存在沖突，還包括在個(gè)案中法律規(guī)則違背正義等其他情形。這些包括法律沖突在內(nèi)的諸多漏洞在法律空白概念上很容易被忽略。 作為法官，卡多佐首先將其審判的案件分為如下三類：第一類，事實(shí)清楚、規(guī)則適用簡(jiǎn)單明了，法官只需要解決“對(duì)事實(shí)如何適應(yīng)法律規(guī)則”的問(wèn)題，這類案件最易操作，數(shù)量最多；第二類，事實(shí)比較清楚、規(guī)則相對(duì)確定，但在規(guī)則適用上存在多種可能性，這類案件需要法官在多種可能中進(jìn)行甄別選擇；第三類，事實(shí)并不尋常、可適用的規(guī)則難以確定或很含糊，導(dǎo)致判決結(jié)果非常不確定，這類案件需要法官周密權(quán)衡、做出最符合正義的判決。在這里我們可以看到，法律洞是在司法過(guò)程中針對(duì)某些案件出現(xiàn)的，法律漏洞存在是法官必須對(duì)法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的原因。 二、法律漏洞的填補(bǔ)與法官造法 擴(kuò)大地看，每一個(gè)司法活動(dòng)，離不開(kāi)法律解釋和法律推理，法律規(guī)范到司法實(shí)踐是從統(tǒng)一的文字到具體行為的跨越，中間必須包含行為人，即司法者的主觀創(chuàng)造活動(dòng)。當(dāng)然，法官造法的定義不能無(wú)限擴(kuò)張到這種程度。法官造法修補(bǔ)法律漏洞為討論“法官造法”提供充分前提。關(guān)于這一課題，我國(guó)學(xué)者首先從學(xué)派理論上討論“法官造法”概念產(chǎn)生及變革，一個(gè)精煉清晰的線路是：概念法學(xué)派自由法學(xué)派、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派社會(huì)法學(xué)派。從法律嚴(yán)格循序規(guī)則到為法官造法提供全面價(jià)值方法的理論闡釋； 第二個(gè)主要思路是對(duì)大陸法系與英美法系的區(qū)別予以闡釋。兩大法系分別以法典法和判例法為其主要法律形式，而兩種法律形式在當(dāng)代世界發(fā)展中已經(jīng)出現(xiàn)了各自深入發(fā)展和相互融合并行的趨勢(shì)。與英美法系法官擁有明確的“造法”權(quán)不同，在大陸法系，最早的“嚴(yán)格規(guī)則主義”就是為了限制法官恣意審批而設(shè)立的，同時(shí)立法要求法官不能拒絕審判，因此在司法實(shí)踐中，法官在盡力避開(kāi)“立法”高壓線的同時(shí)也必須進(jìn)行法律漏洞的填補(bǔ)。從法律規(guī)則、法律原則、判例等法律的形式出發(fā)，經(jīng)過(guò)法律推理、法律解釋的過(guò)程，融入法官主觀能動(dòng)性和自由裁量權(quán)，法官完成了法律漏洞填補(bǔ)的“造法”過(guò)程，區(qū)別在于：英美法系的法官可以大張旗鼓或立場(chǎng)鮮明，而大陸法系法官選擇低調(diào)隱晦，將“造法”隱藏在法律推理、法律解釋的外衣中。 在承認(rèn)法官立法權(quán)的美國(guó)，卡多佐對(duì)法官造法的限定有其一定的邏輯過(guò)程。在上述對(duì)案件的分類中，第三類案件數(shù)量很少，難度最高，法官在審理過(guò)程中承擔(dān)立法者職能，即“法官造法”，法官創(chuàng)造了法律而非僅僅是發(fā)現(xiàn)法律。前兩種情形是否存在法律漏洞，答案不是絕對(duì)否定的，但除非存在極具爭(zhēng)議的案件事實(shí)或法律適用有某些難以預(yù)測(cè)的障礙，法律漏洞的填補(bǔ)或法官造法的情況出現(xiàn)幾率極低。畢竟作為司法者，法官的職責(zé)決定了其不能輕易跳脫出立法者制造的框架之外的。 卡多佐關(guān)于法官造法問(wèn)題提出了如下要點(diǎn)：1.法官與立法者一樣，只能從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中汲取智慧，進(jìn)行價(jià)值衡量和立法；司法的造法權(quán)受到立法性政策的限制，而立法者的規(guī)制是抽象的不會(huì)受到任何限制和制約?，F(xiàn)代審判制度中的依法審判原則，亦即“嚴(yán)格規(guī)則主義”排除了法官恣意審判的空間；2.法官只能在空白處立法、填補(bǔ)法律空白需要借助于社會(huì)需求、應(yīng)當(dāng)尋求回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的法律概念、法官造法不是沒(méi)有邊界的自由。這是法官造法的第二個(gè)限制；3.具有必要性。也就是說(shuō)，法律空白（法律漏洞）的存在，使法官造法不可避免。 由這一問(wèn)題引申出法官視角下立法與司法之間的關(guān)系?？ǘ嘧粽驹谒痉üぷ髡吡?chǎng)上，認(rèn)為法官是在的豐富的司法審判經(jīng)驗(yàn)之后總結(jié)出新的法律法規(guī)。立法與司法的影響因素有些是共通的：1.立法受到的制約因素；2.立法對(duì)司法存在制約；3.制約立法的因素對(duì)司法的制約。司法的價(jià)值不是在那些超出立法機(jī)構(gòu)規(guī)定的裁量權(quán)范圍的某些極少數(shù)個(gè)案中體現(xiàn)。恰恰相反，正是在法律所規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，司法為了保證讓那些容易被湮沒(méi)的傳統(tǒng)理想仍能夠發(fā)出并持續(xù)發(fā)出聲音，使其獲得持久的生命力，所做的規(guī)范指引才是司法的主要價(jià)值所在。即使法律漏洞的填補(bǔ)屬于司法過(guò)程中的一些特別情況，但也是維持司法價(jià)值、保障司法生命力的重要環(huán)節(jié)。 三、法律漏洞填補(bǔ)的法社會(huì)學(xué)方法 卡多佐對(duì)法官審理第三類案即疑難案件中所使用的方法和力量歸納為：邏輯方法、歷史方法、習(xí)慣方法和社會(huì)學(xué)方法。 （一）邏輯方法 邏輯方法也可稱為類推規(guī)則或哲學(xué)方法，它以法律為大前提、以事實(shí)為小前提、以形式邏輯推理出判決結(jié)果即我們熟知的三段論；它居于首位，但不是最重要的規(guī)則，恰恰常會(huì)讓位于其他規(guī)則；關(guān)于法官的偏好、對(duì)稱、選擇要用正義來(lái)考察和檢驗(yàn)哲學(xué)。 （二）歷史方法 歷史方法也稱為進(jìn)化方法，即法律原則沿著歷史發(fā)展趨勢(shì)發(fā)揮功能；不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域表現(xiàn)最為鮮明，適合于理解法律概念的內(nèi)涵外延。法律不僅僅是歷史的生成物，它還多了一種意識(shí)性和目的性。 （三）習(xí)慣方法 習(xí)慣方法也稱傳統(tǒng)的方法，即法律原則案件通過(guò)社會(huì)的傳統(tǒng)或習(xí)慣演變發(fā)揮功能。 （四）社會(huì)學(xué)方法 社會(huì)學(xué)方法，即法律原則按照正義、倫理、社會(huì)福利和當(dāng)時(shí)的社會(huì)風(fēng)氣發(fā)揮功能。填補(bǔ)空白的重點(diǎn)原則是社會(huì)福利、正義和效用。如憲法中“自由”“財(cái)產(chǎn)權(quán)”概念。新時(shí)代要求新的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則；法院關(guān)于理性和正義的標(biāo)準(zhǔn)必須是客觀的、即由他們服務(wù)的一般人的觀點(diǎn)；一些私法規(guī)則在創(chuàng)立之初就深受公共政策的影響，在這些領(lǐng)域，社會(huì)學(xué)方法占據(jù)支配地位，起決定性作用，如：受益者依據(jù)合同獲得利益時(shí)享有的權(quán)利，由例外發(fā)展成規(guī)則；對(duì)合同文字的使用不再苛刻的要求等。 作為社會(huì)學(xué)法學(xué)代表人物，卡多佐對(duì)第四種方法尤為看重，本書的核心思想就是對(duì)社會(huì)學(xué)方法應(yīng)用于司法過(guò)程的闡釋和說(shuō)明。他指出，法律的目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利、體現(xiàn)正義。司法必須將自身與社會(huì)緊密結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)司法的目的和功能；法官首先秉承“遵循先例”的基本方法，同時(shí)在“法律的空白處”運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法進(jìn)行法官造法。 作為美國(guó)最受尊敬的聯(lián)邦最高法院大法官之一，卡多佐對(duì)法官及其司法行為有其深刻的認(rèn)識(shí)：法官對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)正義有更多了解，他集中精力把原則運(yùn)用到個(gè)案中，通過(guò)逐案調(diào)整法律的方式使得法律更加適應(yīng)社會(huì)變化和需要；法律即需要穩(wěn)定，又不能僵化不變，法律需要哲學(xué)提供法律持續(xù)生長(zhǎng)的原則，維持穩(wěn)定與發(fā)展間的平衡；法律研究中最主要的問(wèn)題不是去探究法律的起源，而是去探究法律的目標(biāo)；法官應(yīng)當(dāng)將這種目的論永遠(yuǎn)藏于心中；法官有服從業(yè)已為眾人所接受的社會(huì)通行標(biāo)準(zhǔn)和所處時(shí)代道德風(fēng)氣的義務(wù)，同時(shí)法官也有義務(wù)去提高社會(huì)通行的正確行為標(biāo)準(zhǔn)；法官在司法判決中的命令與法官應(yīng)當(dāng)服從的司法原則，也就是法官的權(quán)利和權(quán)力應(yīng)當(dāng)區(qū)分開(kāi)來(lái)。 以案例來(lái)說(shuō)明，卡多佐提到了著名案例“里格斯訴帕爾默”，法官摒棄了淺顯的遺囑人處分權(quán)規(guī)則和民事法院不能對(duì)刑事犯罪增加懲罰原則，采用了更普適的另一個(gè)原則：任何人不應(yīng)當(dāng)從自己的錯(cuò)誤中獲利。在法律規(guī)則與原則的沖突、法律原則之間的價(jià)值衡量過(guò)程中，是什么支撐法官的司法選擇？卡多佐認(rèn)為，是正義衡量的根本原因。法官使用的不是歷史的、習(xí)慣的方法，而是社會(huì)的方法。與此相比較，我們更熟悉的“瀘州二奶案”中，法官以“公序良俗”原則為社會(huì)正義和社會(huì)價(jià)值做出了選擇，社會(huì)價(jià)值需求正是卡多佐所說(shuō)的“補(bǔ)救措施內(nèi)在的動(dòng)力及創(chuàng)造力”，填補(bǔ)法律空白重點(diǎn)原則在于“社會(huì)福利”。 更具美國(guó)特色和時(shí)代特點(diǎn)的案例是：1905年洛克納訴紐約案到1937年華盛頓特區(qū)婦女最低工資法，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)憲法中正當(dāng)程序保障條款中的“自由”是否包含“契約自由”的問(wèn)題，態(tài)度發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。卡多佐作為這一歷史的見(jiàn)證和參與者，對(duì)憲法的不同解釋根植于社會(huì)變遷和社會(huì)需要。 法官職責(zé)就是將手頭的案件與攤在他面前的許多樣品案件進(jìn)行“色彩比對(duì)”；法院不是立法機(jī)構(gòu)的“復(fù)制品”，用馬克思主義的話來(lái)說(shuō)，法官司法行為需要法官積極發(fā)揮主觀能動(dòng)性，創(chuàng)造性的運(yùn)用司法智慧解決疑難問(wèn)題。 四、法律漏洞填補(bǔ)法官造法在中國(guó) 中國(guó)沒(méi)有明確的“禁止拒絕裁判”原則，法官更沒(méi)有“造法”權(quán)，如此看看，中國(guó)法官的行為空間就極為狹窄了。因此司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了兩種我們常見(jiàn)的司法行為方式：一種以嚴(yán)格“依法審判”原則的名義，對(duì)存在法律漏洞的案件做出不予受理、“法無(wú)明文規(guī)定”駁回起訴、駁回訴訟請(qǐng)求、處理不公或久拖不決等各種實(shí)體和形式錯(cuò)誤處理方式；另一種是提交審委會(huì)、以調(diào)解、救助等方式進(jìn)行軟性“回避審判”的方法。 從前文我們看到，法律本身存在缺陷，法律漏洞的存在不開(kāi)避免。尤其我國(guó)處于立法相對(duì)社會(huì)發(fā)展滯后的情況、立法引進(jìn)的本土適應(yīng)等問(wèn)題，司法工作者對(duì)法律漏洞的存在已經(jīng)見(jiàn)慣不怪。另一方面，法院是解決社會(huì)糾紛、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后一道屏障；修改完善實(shí)體法，為立法填補(bǔ)做準(zhǔn)備。積極推進(jìn)法官造法的研究，明確賦予法官填補(bǔ)法律漏洞的權(quán)利并限制其方法原則，是社會(huì)進(jìn)步對(duì)中國(guó)司法的現(xiàn)實(shí)要求。但是我們還沒(méi)有建立“法官造法”制度的環(huán)境和條件，對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)就應(yīng)該在現(xiàn)有制度許可范圍內(nèi)更多的考慮具體方法進(jìn)而形成可行的司法慣例或原則。 對(duì)卡多佐提出的法官造法的法社會(huì)學(xué)方法，在當(dāng)代中國(guó)司法中具有一定理論價(jià)值和極大的實(shí)踐空間。關(guān)鍵在于我們?nèi)绾闻行缘膶?duì)其進(jìn)行本土移植。 （一）從社會(huì)歷史背景和改革歷史過(guò)程中考察司法方法的社會(huì)性 社會(huì)歷史的實(shí)現(xiàn)對(duì)司法現(xiàn)狀具有決定性作用，卡多佐的觀念產(chǎn)生于美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束、經(jīng)濟(jì)上升、工業(yè)化城市化迅速發(fā)展時(shí)期；司法中產(chǎn)生并回應(yīng)農(nóng)業(yè)社會(huì)的普通法“嚴(yán)格遵循先例”精神表現(xiàn)出了明顯的僵化和對(duì)社會(huì)進(jìn)步的阻滯，司法改革恰逢其時(shí)。而中國(guó)現(xiàn)在也處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)確立完善、新的社會(huì)關(guān)系新的社會(huì)問(wèn)題等大量滋生，司法改革面臨著巨大的現(xiàn)實(shí)需求和壓力。其時(shí)，美國(guó)司法界經(jīng)歷著恪守傳統(tǒng)的英國(guó)法精神向自由主義美國(guó)法精神轉(zhuǎn)變，從霍姆斯到卡多佐“靜悄悄的完成了普通法的革命”。中國(guó)司法工作中正處于“不識(shí)廬山真面目”的境地中，亟待撥開(kāi)迷霧跨步前行。 （二）社會(huì)學(xué)方法關(guān)注核心之一在于司法目標(biāo) 卡多佐看來(lái)看，法官以社會(huì)學(xué)方法進(jìn)行造法，必須認(rèn)識(shí)到社會(huì)福利是法律的終極目標(biāo)，法官的任務(wù)恰恰就是去發(fā)現(xiàn)社會(huì)福利。目前中國(guó)司法目標(biāo)的官方指導(dǎo)思想是：實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。很明顯，兩者之間存在相似之處，但根本上是不同的。中國(guó)司法即無(wú)統(tǒng)一、完整的哲學(xué)理念為基礎(chǔ)，就不會(huì)形成有實(shí)際約束力的司法目標(biāo)；官方政策是推動(dòng)還是限制、是指引還是阻礙，尚需歷史來(lái)證明。 （三）如何把握司法過(guò)程中方法的多樣性和統(tǒng)一性 首先，邏輯方法是法律方法的基本形式，但兩大法系的邏輯方法并不相同：判例法系使用的是歸納方法，從特殊到一般；而成文法系則采用演繹方法，從一般到特殊。中國(guó)是典型的成文法系國(guó)家，但成文法典的建立僅僅處于起步階段，存在大量的法律漏洞。演繹邏輯方法在法律適用過(guò)程中常常捉襟見(jiàn)肘，這是中國(guó)法官造法的必需性。但法官司法地位處于尷尬的有責(zé)無(wú)權(quán)的境況，司法獨(dú)立更像是一種雞肋般的口號(hào)存在著。其次，卡多佐提到司法過(guò)程不能以某種程式的方式進(jìn)行合理的表達(dá)。文中介紹了華萊士的定量分析法，這種最早應(yīng)用在政治領(lǐng)域的分析方法已經(jīng)為司法領(lǐng)域所注意和采用，也取得了不俗的成績(jī)；時(shí)至今日，法學(xué)發(fā)展更加蓬勃繁榮，以波斯納的經(jīng)濟(jì)學(xué)法學(xué)為代表的現(xiàn)代法律研究方法給法律分析帶來(lái)更多可能。這些需要深厚專業(yè)基礎(chǔ)和跨專業(yè)領(lǐng)域分析的結(jié)合，給現(xiàn)代中國(guó)法制進(jìn)步提出了更高的要求。 （四）法社會(huì)學(xué)方法中如何考察社會(huì)事實(shí)、進(jìn)行社會(huì)觀察 一個(gè)世紀(jì)以前，美國(guó)是司法統(tǒng)計(jì)作為社會(huì)統(tǒng)計(jì)工程的一個(gè)部分，已經(jīng)取得了令人矚目和信服的成績(jī)，司法活動(dòng)擁有堅(jiān)實(shí)的社會(huì)事實(shí)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。反觀我國(guó)社會(huì)統(tǒng)計(jì)的方法，最常用的一種就是取樣，也就是抽樣調(diào)查、以點(diǎn)蓋面，缺乏權(quán)威調(diào)查；司法統(tǒng)計(jì)工作更是最近幾年才興起的。目前司法統(tǒng)計(jì)工作處于快速發(fā)展階段，中國(guó)司法機(jī)構(gòu)已經(jīng)對(duì)司法統(tǒng)計(jì)給予很高的關(guān)注。但包括司法行政化管理的諸多問(wèn)題的存在，造成司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)與實(shí)際情況存在不可估量的差距；但我們亦不能要求任何工作從無(wú)到有、從一到一百分的過(guò)程能夠一步到位。數(shù)據(jù)檢索看起來(lái)是一個(gè)很小的技術(shù)性問(wèn)題，但實(shí)際上，它反映了我們的社會(huì)控制和社會(huì)調(diào)查的程度，而沒(méi)有一個(gè)專業(yè)、真實(shí)、完整、高效、全面的統(tǒng)計(jì)工程作為基礎(chǔ)，我們的判斷和行為就失去了方向，樂(lè)觀的說(shuō)是探索性和實(shí)驗(yàn)性的，但更真實(shí)的表述就是帶有很大的盲目性和不確定性。 五、結(jié)論 法律漏洞的存在不可避免，在司法過(guò)程中，對(duì)法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)既是法官司法職責(zé)也是司法權(quán)的體現(xiàn)。法官造法在我國(guó)還沒(méi)有在制度上確立的環(huán)境和條件，但保障和建立法官對(duì)法律漏洞填補(bǔ)的相關(guān)原則、依據(jù)、限制等，是當(dāng)前我國(guó)司法必須要面對(duì)的重大課題。法律漏洞的填補(bǔ)方法目前缺乏統(tǒng)一的理論體系和實(shí)踐指導(dǎo)，摸索時(shí)期對(duì)西方經(jīng)驗(yàn)的借鑒不可或缺。法社會(huì)學(xué)代表人物卡多佐對(duì)司法過(guò)程中法官造法、對(duì)法律空白的處理方法，特別是其社會(huì)學(xué)方法值得我們