（民商法學(xué)專業(yè)論文）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任研究.pdf

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任研究 摘要 互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和發(fā)展，改變了人們工作和生活的方式，也給傳統(tǒng)法律 制度帶來(lái)嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任就是其中之一。我國(guó)現(xiàn)行立 法存在一定的滯后性。因此，研究這個(gè)課題有重要的理論和實(shí)踐意義。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況有兩種：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì) 自己實(shí)施的加害行為所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)他人利 用其提供的服務(wù)實(shí)施的侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)傳統(tǒng)法律觀念， 第一種情況網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但第二種情況網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提 供者沒(méi)有直接實(shí)施或者參與侵權(quán)行為，僅提供相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施或服務(wù)，從而 以間接方式使侵權(quán)行為發(fā)生。此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任、 承擔(dān)何種責(zé)任，這是本文研究的重點(diǎn)。 本文認(rèn)為應(yīng)按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者所提供的服務(wù)功能來(lái)對(duì)其進(jìn)行分類，根據(jù) 其在提供特定服務(wù)時(shí)的行為特征來(lái)確定所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。正文分為四 = 匕 早： 第一章網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任概述分四個(gè)方面進(jìn)行論述：首先對(duì)概 念進(jìn)行界定，闡明本文所指的是狹義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并將其服務(wù)功 能分為聯(lián)機(jī)服務(wù)、平臺(tái)服務(wù)兩類，進(jìn)而分析提供不同服務(wù)功能時(shí)的作用及 法律地位；其次分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ)及其侵權(quán)責(zé) 任分為自己加害行為的侵權(quán)責(zé)任和共同侵權(quán)責(zé)任兩類；最后探析國(guó)外典型 立法例。 第二章論證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則：闡述應(yīng)不分功能、不 分侵害客體，統(tǒng)一規(guī)定歸責(zé)原則；從信息傳輸特點(diǎn)、網(wǎng)絡(luò)業(yè)發(fā)展、利益平 衡等角度論證應(yīng)采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。 第三章采用四要件說(shuō)論證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件：分析提 供不同服務(wù)功能時(shí)違法行為的具體表現(xiàn)；闡明過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“誠(chéng)信善 良之人 的注意義務(wù)，進(jìn)而分析提供不同功能服務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)； 闡述損害事實(shí)的特殊表現(xiàn)形式及未盡注意義務(wù)時(shí)按照原因力理論分析因果 關(guān)系。 第四章論述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任形式：闡述停止侵害表現(xiàn)為阻止 侵權(quán)信息的傳播；分析賠償損失的適用范圍及按照法定限額認(rèn)定數(shù)額；論 述賠禮道歉適用于侵犯人格權(quán)及表現(xiàn)為在大型門戶網(wǎng)站發(fā)表致歉聲明。 關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則構(gòu)成要件責(zé)任形式 h r e s e a r c ho nt o r tl i a b i l i t yo fi n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e r a b s t r a c t t h ea p p e a r a n c ea n dd e v e l o p m e n to fi n t e r n e th a sc h a n g e dp e o p l e sd a i l y w o r ka n ds t u d yi m m e n s e l y s o m e t i m e s i ti sas e r i o u sc h a l l e n g et ot h et r a d i t i o n a l l a ws y s t e m o n eo ft h e s ec h a l l e n g e si st h et o r tl i a b i l i t yo fi n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e r h o w e v e r , t h e r ei sl i t t l er e s e a r c hi n t ot h i sf i e l d c o m p a r e dw i t ht h e r a p i dd e v e l o p m e n to fi n t e m e t ，t h ed e v e l o p m e n to fl e g i s l a t i o n i sf a rl a g g i n g b e h i n d s ot h es u b j e c to ft o r tl i a b i l i t yo fi n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e ri ss i g n i f i c a n t i nb o t ht h e o r ya n dp r a c t i c e t h e r ea r et w ok i n d so ft o r tl i a b i l i t yo fi n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r o n ei st h a t i n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e rd i r e c t l yi n f r i n g e ss o m e b o d y sr i g h t ，a n o t h e ri si n d i r e c t i n f r i n g e m e n tt h a ti n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e rb e a r sj o i n tl i a b i l i t yw i t hp e o p l ew h o i st h ed i r e c tt o r t f e a s o rb yt h es e r v i c eo ft h ei n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r a c c o r d i n g t ot h et r a d i t i o n a ll a wn o t i o n i ti sn od o u b tt h a ti n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e rs h o u l d b e a rt o r tl i a b i l i t yu n d e rt h ef i r s tc o n d i t i o n b u tu n d e rt h es e c o n dc o n d i t i o n i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e ro n l ys u p p l i e si n f r a s t r u c t u r e ，d on o td i r e c t l yc o n d u c t i n f r i n g e m e n t i nt h i sw a y , s h o u l di tb e a rl i a b i l i t ya n dw h a tk i n do f l i a b il i t yd o e s i tb e a r ? t h i si st h et h e s i s sf o c u s t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a ti n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e rs h o u l db ec l a s s i f i e db y t h es e r v i c ea n dt h eb e h a v i o u rp a r e m s a n di nt h el i g h to fc l a r i f i c a t i o n t h e a u t h o rs e t sd o w nd i f f e r e n td u t ya n dl i a b i l i t yt od i f f e r e n ti n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r t h et h e s i sd i v i d ei n t of o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e rd i s c u s s e st h eo u t l i n eo fi n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e r st o r t l i a b i l i t y f i r s t l y , t h e a u t h o rg i v e st h en a r r o wd e f i n i t i o no fi n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e ra n dp u t st h e mi n t ot w oc a t e g o r i e s ：o n ei s t op r o v i d et h ec o n n e c t i o n s e r v i c e ，a n o t h e ri st op r o v i d et h ep l a t f o r ms e r v i c e a n dt h e n ，t h ea u t h o ra n a l y s e s t h ef u n c t i o na n ds t a t u so fi n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e r s e c o n d l y , t h ea u t h o r e x p l a i n st h et h e o r yb a s i so fi n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e r st o r tl i a b i l i t ya n dp u t si t i n t ot w oc a t e g o r i e s l a s t l y , t h ea u t h o rp r o b e si n t ot h ef i e l do fc h a r a c t e r i s t i c c o u n t r i e s l e g i s l a t i o n t h es e c o n dc h a p t e re x p l a i n st h ei m p u t a t i o np r i n c i p l e so fi n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e r st o r tl i a b i l i t y f i r s t l y , i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r st o r tl i a b i l i t ys h o u l d h a v eau n i f i e di m p u t a t i o np r i n c i p l e s s e c o n d l y w es h o u l da d o p tl i a b i l i t yf o r f a u l tb e c a u s eo ft h ec h a r a c t e ro fi n f o r m a t i o nt r a n s f e r , t h ei n t e m e td e v e l o p m e n t a n dt h ei n t e r e s t sb a l a n c e t h et h i r dc h a p t e r a d o p t st r a d i t i o n a lt h e o r yt oa n a l y s et h ee l e m e n t so f i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r st o r t f i r s t l y , t h ea u t h o rg i v e sk i n d so fc o n c r e t ew r o n g s o fi n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r s e c o n d l y , t h ea u t h o rm a k e st h ed e f i n i t i o no ff a u l t w h i c hi st h e r e a s o n a b l ep e r s o n a n dt h e n ，t h ea u t h o rd i s c u s s e sd i f f e r e n td u t y o fc a r eb e t w e e ni n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r sw h op r o v i d ed i f f e r e n ts e r v i c e s t h i r d l y , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ep r o b l e mo fs p e c i a ld a m a g e sa n dc a u s a t i o n s t h ef o u r t hc h a p t e rp r o b e si n t ot h ef i e l do fr e m e d ym e t h o d c e s s a t i o no f i n f r i n g e m e n ta c t sa sh o l d i n gb a c kt h et r a n s f e ro f t o r ti n f o r m a t i o n s a n dt h e n ，t h e a u t h o rd i s c u s s e st h e a p p l y i n g e x t e n s i o na n dc r i t e r i o no fc o m p e n s a t i o nf o r d a m a g e s l a s t l y , t h ea u t h o ra n a l y s e st h ee x t e n s i o na n dp e r f o r m a n c eo fa p o l o g y k e yw o r d s ：i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ；t o r tl i a b i l i t y ；i m p u t a t i o np r i n c i p l e so f t o r tl i a b i l i t y ；e l e m e n t so f t o r t ；r e m e d ym e t h o d i v 廣西大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明和使用授權(quán)說(shuō)明 原創(chuàng)性聲明 本人聲明：所呈交的學(xué)位論文是在導(dǎo)師指導(dǎo)下完成的，研究工作所取得 的成果和相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬?gòu)V西大學(xué)所有，本人保證不以其它單位為第一署名 單位發(fā)表或使用本論文的研究?jī)?nèi)容。除已注明部分外，論文中不包含其他人 已經(jīng)發(fā)表過(guò)的研究成果，也不包含本人為獲得其它學(xué)位而使用過(guò)的內(nèi)容。對(duì) 本文的研究工作提供過(guò)重要幫助的個(gè)人和集體，均已在論文中明確說(shuō)明并致 謝。 論文作者簽名：言1 僵氣炙0 7 年6 月d 日 學(xué)位論文使用授權(quán)說(shuō)明 本人完全了解廣西大學(xué)關(guān)于收集、保存、使用學(xué)位論文的規(guī)定，即：按 照學(xué)校要求提交學(xué)位論文的印刷本和電子版本；學(xué)校有權(quán)保存學(xué)位論文的印 刷本和電子版，并提供目錄檢索與閱覽服務(wù)；學(xué)?？梢圆捎糜坝?、縮印、數(shù) 字化或其它復(fù)制手段保存論文；在不以贏利為目的的前提下，學(xué)?？梢怨?論文的部分或全部?jī)?nèi)容。 請(qǐng)選擇發(fā)布時(shí)間： 面即時(shí)發(fā)布口解密后發(fā)布 ( 保密論文需注明，并在解密后遵守此規(guī)定) 論文作者簽名：孝1 柵導(dǎo)師簽名：氦紅夏。凈多月歸日 己l 言 丁l口 2 0 0 9 年1 月1 2 日，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息中心發(fā)布了第2 3 次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng) 計(jì)報(bào)告。該報(bào)告表明，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展再次提速，在多個(gè)方面呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的勢(shì)頭， 進(jìn)入了又一個(gè)快速發(fā)展期。截至2 0 0 8 年1 2 月3 1 日，我國(guó)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到2 9 8 億人，普 及率達(dá)到2 2 6 ，超過(guò)全球平均水平。與去年同期相比增長(zhǎng)了4 1 9 ，其中寬帶上網(wǎng)人 數(shù)達(dá)到2 7 億人，占網(wǎng)民總體的9 0 6 。我國(guó)網(wǎng)站總數(shù)達(dá)到了2 8 7 8 萬(wàn)個(gè)，較2 0 0 7 年增 長(zhǎng)9 1 4 ，是2 0 0 0 年以來(lái)增長(zhǎng)最快的一年。1 互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，給廣大網(wǎng)絡(luò)用戶帶來(lái)極大的便利，同時(shí)也帶來(lái)諸多新的法律問(wèn) 題，對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的法律制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題便是其中 之一。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是互聯(lián)網(wǎng)信息交流的支撐主體，它們?yōu)樾畔⒔涣魈峁┪镔|(zhì)和技術(shù) 支撐，沒(méi)有它們的參與，互聯(lián)網(wǎng)上的信息交流就不能實(shí)現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者給廣大網(wǎng)絡(luò) 用戶提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，給人們的工作、生活帶來(lái)極大的便利。同時(shí)，它們的服務(wù)也為侵 權(quán)人的侵權(quán)行為提供了設(shè)備、場(chǎng)所、技術(shù)，間接使侵權(quán)行為得以發(fā)生，使受害者的損害 成為了現(xiàn)實(shí)。并且，通過(guò)口地址、用戶注冊(cè)資料等方式都很難找到實(shí)際侵權(quán)人，而網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)提供者具有目標(biāo)明確、財(cái)力雄厚等特點(diǎn)，所以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者常常成為侵權(quán)訴訟 的被告，近幾年國(guó)內(nèi)外發(fā)生的很多與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的侵權(quán)案件都是如此。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展中起到了巨大的作用。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為信息 的傳播提供了載體與平臺(tái)，是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生、存在和發(fā)展的必要參與者。可以說(shuō)，沒(méi)有網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)提供者的存在與發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)就難以普及，難以如此貼近人們的生活。網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 提供者的健康發(fā)展是互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展的重要保證。因此，從法律上對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者服 務(wù)行為的性質(zhì)和應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)作出界定，確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu) 成要件，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在侵權(quán)案件中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，這直接關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供 者的利益，關(guān)系到權(quán)利人的合法權(quán)益，關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)用戶的正當(dāng)權(quán)益，關(guān)系到整個(gè)互聯(lián)網(wǎng) 的健康發(fā)展。通過(guò)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行研究，可以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任 風(fēng)險(xiǎn)具有較強(qiáng)的可預(yù)見(jiàn)性，可以較好的保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，還可以充分保障網(wǎng)絡(luò)用 戶的正當(dāng)權(quán)益，從而促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。 世界上很多國(guó)家已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行立法的重要性，一 些經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的國(guó)家已經(jīng)通過(guò)了有關(guān)立法，比較成功的有美國(guó)、德國(guó)。我國(guó)雖然對(duì)網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任有一些規(guī)定，但是立法相對(duì)于實(shí)踐還是存在一定的滯后性，這對(duì) 于日趨復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件是明顯不夠的。因此，系統(tǒng)討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任問(wèn) 題有著十分重要的意義。 ( 1 中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息中心：第2 3 次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告，h t t p ：w w w c r m i c n e t c r g i n d e r j o e 0 0 ll i n d e x h t m ， 2 0 0 9 年1 月2 0 日訪闖。 廣西大掌碩士學(xué)位論文網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任研究 我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起步較晚，一些發(fā)達(dá)國(guó)家，如美國(guó)、德國(guó)，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早、互聯(lián) 網(wǎng)上發(fā)生的侵權(quán)案件多，對(duì)如何規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任有較深入的研究。雖然我 國(guó)和這些國(guó)家在法律體系和法律制度方面存在著差異，但互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的基本共性決定了 我們?nèi)钥山梃b其立法的精神及在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展過(guò)程中的有益經(jīng)驗(yàn)，制定和完善我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任制度，促進(jìn)我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。 第1 章網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任概述 1 1 、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 1 1 1 、界定 我國(guó)目前的法律，涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的有：l 、中國(guó)公眾多媒體通信管理辦法， 將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者和接入服務(wù)經(jīng)營(yíng)者。2 、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法， 將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者兩大類，并依據(jù) 是否具有營(yíng)利性將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營(yíng)性和非經(jīng)營(yíng)性兩類。3 、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保 護(hù)條例，采用了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念，但并未做具體界定。4 、最高人民法院關(guān)于 審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋沒(méi)有對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 做明確定義，但從第五條、第六條中“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 用語(yǔ)中可以看 出：該解釋將網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中的一類。從以上規(guī)定可以看出：我 國(guó)目前的法律只是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服提供者的服務(wù)性質(zhì)進(jìn)行了劃分，并沒(méi)有對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這 個(gè)概念作統(tǒng)一、清晰的界定。 。 由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的專業(yè)性和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復(fù)雜性，學(xué)界對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一概念并無(wú) 統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。學(xué)者們對(duì)這一概念認(rèn)識(shí)有廣義和狹義之分。廣義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指所有 提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的人，既包括內(nèi)容服務(wù)提供者也包括中介服務(wù)提供者。如有學(xué)者認(rèn)為，“網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)提供者泛指網(wǎng)絡(luò)上的一切信息提供者和中介服務(wù)者，不僅包括網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)施服 務(wù)提供者、公益性網(wǎng)站等，也包括上載信息的網(wǎng)絡(luò)用戶”。娌狹義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，僅 指中介服務(wù)提供者。如有學(xué)者認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指為各類開(kāi)放性的網(wǎng)絡(luò)主要指 國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)提供信息傳播中介服務(wù)的主體”。臨 本文采狹義說(shuō)。因?yàn)閺V義說(shuō)中的內(nèi)容服務(wù)提供者是將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng) 過(guò)選擇、編輯和加工，然后在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布或者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)送到客戶端，供網(wǎng)絡(luò)用 ( 2 蔣志培主編：網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法，北京：法律出版社2 0 0 2 年版，第1 6 9 頁(yè)。 3 薛虹：“再論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任”。載科技與法律2 0 0 0 年第l 期，第4 9 - 5 7 頁(yè)。 2 廣西大掌碩士學(xué)位論文網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任研究 戶瀏覽或下載使用的個(gè)人和組織。內(nèi)容服務(wù)提供者是網(wǎng)上信息的創(chuàng)作者，更是發(fā)行者和 傳播者。c 4 ) 如果在網(wǎng)上登載和傳播自創(chuàng)作品，內(nèi)容服務(wù)提供者可歸入作者行列；如果登 載和傳播他人作品，則可歸入出版者或鄰接權(quán)人行列。因此內(nèi)容服務(wù)提供者的法律地位 與傳統(tǒng)的傳播者不存在本質(zhì)的區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者以互聯(lián)網(wǎng)作為工具和載體提供 直接內(nèi)容信息的侵權(quán)行為只是采取了一種新的侵權(quán)形式，只有侵權(quán)行為介質(zhì)與傳統(tǒng)媒體 有所區(qū)別。所以這只是一種新的法律現(xiàn)象，并不是一個(gè)新的法律問(wèn)題。因此不需要對(duì)其 進(jìn)行特別研究。其次，網(wǎng)絡(luò)得以存在和蓬勃發(fā)展的根本原因在于它使人們之間的信息交 流比以往任何方式更加方便快捷。網(wǎng)上的信息交流無(wú)非是從信息源提供者到信息接受者 的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，要實(shí)現(xiàn)信息的交流，必須依賴第三方提供的信息存儲(chǔ)的設(shè)備、 信息傳輸?shù)奈锢砭W(wǎng)絡(luò)、接入互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)及信息交流的空間等設(shè)備和服務(wù)。本文的網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)提供者是指那些專門提供服務(wù)以方便交流的雙方進(jìn)行聯(lián)系的機(jī)構(gòu)。其只根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶 的要求或指令，提供信息存儲(chǔ)、傳輸通道、交流空間等服務(wù)，對(duì)信息的發(fā)送、傳輸、接 收不具有篩選和決定作用?？梢?jiàn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)信息交流過(guò)程中始終處于中立 地位。 1 1 2 、功能分類 早期網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者大多僅提供一種服務(wù)，根據(jù)其提供的不同服務(wù)將其分屬于不同 的種類。主要有設(shè)備服務(wù)提供者、聯(lián)線服務(wù)提供者、在線服務(wù)提供者、應(yīng)用服務(wù)提供者、 平臺(tái)服務(wù)提供者、媒體服務(wù)提供者。( 5 ) 學(xué)者們將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者歸入上述分類，并以此 為前提來(lái)討論其法律地位及應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這雖然有一定道理，但是隨著信息技術(shù) 的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從事的各種業(yè)務(wù)逐漸融合，從事的業(yè)務(wù)面也逐漸拓寬，單 純提供一種服務(wù)項(xiàng)目的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者越來(lái)越少，同一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以同時(shí)提供上 述幾種服務(wù)。比如中國(guó)網(wǎng)通不僅提供聯(lián)機(jī)服務(wù)，同時(shí)還提供電子郵件和b b s 討論等服 務(wù)，兼具聯(lián)機(jī)服務(wù)、平臺(tái)服務(wù)和電子公告板服務(wù)提供者三重身份。因此，僅僅按照業(yè)務(wù) 范圍進(jìn)行分類的做法并無(wú)太大實(shí)際意義。調(diào)整電子商務(wù)的法律基本上都針對(duì)特定行為， 而不是基于服務(wù)商的區(qū)分，或他們提供服務(wù)的不同層次。( 6 ) 筆者認(rèn)為，研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提 供者侵權(quán)責(zé)任時(shí)，不應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體加以類型化，而應(yīng)按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者所提供服務(wù)的 功能種類來(lái)對(duì)其進(jìn)行分類，根據(jù)其在提供某種特定服務(wù)時(shí)的行為特征來(lái)確定所應(yīng)承擔(dān)的 法律責(zé)任。 雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)功能各不相同，但其所能夠提供的服務(wù)功能種類還 是有限的?；蛟S隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會(huì)提供更多種類的服務(wù)功能，但就 目前而言，可分為以下兩種。特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)功能僅僅是把這兩種 服務(wù)功能進(jìn)行排列組合。本文將從服務(wù)功能入手，具體研究當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供某種 特定功能時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種侵權(quán)責(zé)任。 ( 4 張平：網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和相關(guān)法律問(wèn)題透析，廣州：廣州出版社2 0 0 0 年版，第4 5 頁(yè)。 ( 5 張平：網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和相關(guān)法律問(wèn)題透析。廣州：廣州出版社2 0 0 0 年版，第4 5 頁(yè)。 6 【美】伊恩c ?。弘娮由虅?wù)與互聯(lián)網(wǎng)法( 下卷) ，北京：巾圈方正出舨社2 0 0 6 年版，第8 5 5 頁(yè)。 3 廣西大學(xué)碩士掌位論文網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任研究 本文將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)功能區(qū)分為兩大類： ( 1 ) 提供聯(lián)機(jī)服務(wù)功能。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶提供連接、訪問(wèn)互聯(lián)網(wǎng)資源的服 務(wù)。其不主動(dòng)選擇、上傳各種信息內(nèi)容，僅作為一個(gè)通道存在。用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供 者提供的通道可以與互聯(lián)網(wǎng)相連接。他是嚴(yán)格意義上的網(wǎng)絡(luò)用戶與互聯(lián)網(wǎng)之間的橋梁。 ( 2 ) 提供平臺(tái)服務(wù)功能。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶提供一個(gè)平臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)在 這個(gè)平臺(tái)上進(jìn)行操作獲取所需。同樣，其也不主動(dòng)選擇、上傳各種信息內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 提供者提供的平臺(tái)服務(wù)主要有：文件傳輸服務(wù)、搜索引擎服務(wù)、論壇討論服務(wù)、電子信 箱服務(wù)、電子交易平臺(tái)服務(wù)。 1 1 3 、在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作中的作用及法律地位 討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的前提是正確界定其在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中的法律地位， 而這又取決于其在網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)送、傳輸、接收、利用中所起的作用。 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，為廣大網(wǎng)絡(luò)用戶提供了便捷的網(wǎng)上聊天、網(wǎng)上會(huì)議、網(wǎng)上購(gòu) 物等服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)的交互性決定了網(wǎng)絡(luò)用戶不再是被動(dòng)的接受服務(wù)，僅僅單純地從網(wǎng)絡(luò)上 獲取信息，而是主動(dòng)的參與網(wǎng)絡(luò)世界，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息。如果將一次網(wǎng)絡(luò)信息傳輸過(guò) 程獨(dú)立出來(lái)分析，那么網(wǎng)絡(luò)信息傳輸過(guò)程可以簡(jiǎn)化成為：信息源提供者提供信息，網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，廣大網(wǎng)絡(luò)用戶接收信息( 即信息源提供者一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 一網(wǎng)絡(luò)用戶) 。整個(gè)紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)世界就是由一個(gè)個(gè)這樣的網(wǎng)絡(luò)信息傳輸過(guò)程組合而 成。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)上的信息傳輸都離不開(kāi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的各種軟硬件設(shè)備，如 網(wǎng)絡(luò)聯(lián)機(jī)服務(wù)提供了硬件設(shè)備( 電纜線) 使得單一的計(jì)算機(jī)能接入互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上，網(wǎng)絡(luò)平 臺(tái)服務(wù)提供軟件( 網(wǎng)絡(luò)空間) 供網(wǎng)絡(luò)信息源提供者發(fā)布信息等。沒(méi)有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者， 在網(wǎng)絡(luò)上要進(jìn)行信息傳輸根本不可能實(shí)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為也無(wú)法得以實(shí)施，所以說(shuō)，網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)信息傳輸?shù)闹袠小＞W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的總體功能特征是為網(wǎng)絡(luò)用戶提 供技術(shù)、通道及空間等中介服務(wù)。他們不主動(dòng)發(fā)送信息，不選擇、改變傳輸信息的內(nèi)容 和信息的接收者，只建立和運(yùn)行維持網(wǎng)絡(luò)正常運(yùn)行所必需的系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)用戶利用其系統(tǒng) 或提供的空間實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是處于傳輸中樞的中立地位。 ( 1 ) 提供聯(lián)機(jī)服務(wù)時(shí)的法律地位 目前學(xué)界對(duì)于提供聯(lián)機(jī)服務(wù)時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律地位爭(zhēng)議不大，基本傾向于認(rèn) 為其類似但不完全等同于普通電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者。( 7 ) 此時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)所傳輸?shù)男畔?完全不具有編輯、控制的能力，只是起到信息傳輸?shù)摹肮餐ǖ馈弊饔?。他本身并不?供信息，僅為網(wǎng)絡(luò)用戶的信息傳輸提供接入互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，因此除非能證明提供聯(lián)機(jī)服務(wù) 時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三人利用其服務(wù)進(jìn)行的侵權(quán)行為明知，或者事先不知情，但被投 訴后仍繼續(xù)向該用戶提供聯(lián)機(jī)服務(wù)( 這種情況下，從接到投訴時(shí)起，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就 ( 力參見(jiàn)徐盛國(guó)：“網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者之民事責(zé)任”，載資訊法務(wù)透析1 9 9 8 年第9 期，轉(zhuǎn)引自蔣志培主編：網(wǎng)絡(luò)與電子 商務(wù)法，北京：法律出版社2 0 0 2 年版，第1 9 2 頁(yè)。 4 廣西大掌碩士掌位論文網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任研究 是明知的) ，否則對(duì)第三人利用其線路傳輸?shù)男畔?nèi)容不負(fù)責(zé)任。啼) 這一法律地位就相當(dāng)于電信公司，各國(guó)法律普遍承認(rèn)電信公司并不因一個(gè)人打電話 誹謗他人而與誹謗者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，這是因?yàn)殡娦殴静豢赡苁孪戎獣哉u謗行為的 發(fā)生，而只能及時(shí)的、消極的傳遞信息，因此對(duì)侵權(quán)后果不具有主觀過(guò)錯(cuò)。 ( 2 ) 提供平臺(tái)服務(wù)時(shí)的法律地位 對(duì)于提供平臺(tái)服務(wù)時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律地位尚未達(dá)成共識(shí)，司法實(shí)踐中也無(wú)統(tǒng) 一的標(biāo)準(zhǔn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，平臺(tái)服務(wù)是一種全新的信息發(fā)布和傳播的方式，其特殊的運(yùn)作 模式使傳統(tǒng)的“二分論”難以完全適用，將提供平臺(tái)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者簡(jiǎn)單地歸入 發(fā)布者或傳播者都有牽強(qiáng)之處。( 9 ) 筆者贊同這種觀點(diǎn)。 提供平臺(tái)服務(wù)時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)所傳輸?shù)男畔⒅痪哂胁糠志庉嫛⒖刂颇芰?。網(wǎng)絡(luò) 用戶在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布信息，并且在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所經(jīng)營(yíng)的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)上傳播該信息， 這個(gè)過(guò)程是自動(dòng)的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無(wú)法事先獲悉該信息的內(nèi)容，當(dāng)然也就無(wú)法行使編 輯控制權(quán)。這是其與傳統(tǒng)發(fā)布者的區(qū)別。但是在這些信息發(fā)布以后，會(huì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中形成 一個(gè)復(fù)制件，即這些信息存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中。這個(gè)時(shí)候，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有能力對(duì)該信 息進(jìn)行審查和處理。從理論上講，網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布信息之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)該信息是 具有一定的編輯、控制能力的，但這種能力要受到公共利益和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶之 間合同關(guān)系的制約，因而受到一定限制。( 1o ) 因此其與傳統(tǒng)的傳播者也有所差別。 因此，提供平臺(tái)服務(wù)時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是一種新的信息傳播者，其法律地位介于發(fā) 布者和傳播者之間，其法律責(zé)任需要根據(jù)其獨(dú)特的運(yùn)行機(jī)制予以確定，不能簡(jiǎn)單地適用 發(fā)布者或傳播者的標(biāo)準(zhǔn)。 1 2 、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理論依據(jù) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不是信息交流的雙方主體，只為信息交流主體提供中立性的網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)。他們?cè)谒死闷浞?wù)實(shí)施的侵權(quán)行為中的作用只是建立和運(yùn)行一種維持網(wǎng)絡(luò)正常 運(yùn)行所必需的系統(tǒng)。為什么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任呢? 主要有以下四 個(gè)方面的依據(jù)： ， 1 2 1 、公平原則 公平原則是民法的基本原則，公平正義是民法的基本精神。網(wǎng)絡(luò)用戶的行為造成被 侵權(quán)人的損害，由于客觀原因被侵權(quán)人無(wú)法向直接侵權(quán)人索賠。前已述及，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提 供者是網(wǎng)絡(luò)信息傳輸?shù)闹袠?，沒(méi)有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)信息傳輸不可能實(shí)現(xiàn)，所以任 ( 8 朱家賢、蘇號(hào)朋著：e 法治網(wǎng)：網(wǎng)上糾紛、立法、司法，北京：中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2 0 0 0 年版，第3 2 3 頁(yè)。 9 參見(jiàn)蔣志培主編：網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法，北京：法律出版社2 0 0 2 年版，第1 9 7 1 9 8 頁(yè)。 ( 1 0 馬洪波：“試論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任”，載集團(tuán)經(jīng)濟(jì)研究2 0 0 5 年1 1 月下半月刊總1 8 6 期，第1 6 3 。1 6 4 頁(yè)。 廣西大掌碩士掌位論文 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任研究 何互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為都離不開(kāi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身實(shí)施的侵權(quán)行為 自不必贅述，即便是網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵權(quán)行為，也必須借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)才得以實(shí)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在其中起到了幫助、便利的作用。如果不 能歸責(zé)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，那么被侵權(quán)人受到侵害的權(quán)利無(wú)法得到恢復(fù)，受到的損失也 就無(wú)法得到補(bǔ)償。這樣對(duì)受害人來(lái)說(shuō)是不公平的，有違民法的公平正義原則。從公平原 則的角度出發(fā)，要求對(duì)造成這種損害具有過(guò)失的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，既符合 過(guò)錯(cuò)責(zé)任的理念，又符合公平原則。 在網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)用戶是直接侵權(quán)人也是第一責(zé)任人， 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是對(duì)造成損害具有過(guò)失的第二責(zé)任人。有學(xué)者在論述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵 權(quán)責(zé)任時(shí)，提出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一個(gè)重要論據(jù)在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì) 侵權(quán)行為的發(fā)生沒(méi)有“過(guò)失 ，原因就是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒(méi)有能力控制網(wǎng)絡(luò)上的海量 信息，沒(méi)有理由為他人提供的侵權(quán)信息承擔(dān)責(zé)任”。【1 1 ) 這種以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意能力 不足以預(yù)見(jiàn)損害來(lái)否定其主觀過(guò)失是值得商榷的，現(xiàn)行各國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，“以善良管理 人社會(huì)生活上之注意義務(wù)，作為過(guò)失判斷之根據(jù)。舉凡行為人之損害行為，違反上述 注意義務(wù)，除有法定之無(wú)責(zé)任能力情事外，即認(rèn)為過(guò)失成立，不再論究行為者之注意能 力是否預(yù)見(jiàn)該損害之理論。0 2 ) 在網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)的 中介服務(wù)者，對(duì)自己提供的服務(wù)系統(tǒng)、技術(shù)進(jìn)行管理，應(yīng)當(dāng)履行“誠(chéng)信善意之人 的注 意義務(wù)，不能以其自身監(jiān)控能力不足來(lái)免除“過(guò)失”責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒(méi)有盡到“誠(chéng) 信善意之人 的注意義務(wù)，具有疏于監(jiān)管義務(wù)的過(guò)錯(cuò)，要求其承擔(dān)責(zé)任，這也是公平原 則的體現(xiàn)。 1 2 2 、權(quán)利義務(wù)相一致原則 權(quán)利與義務(wù)相一致是法律的基本理念之一。馬克思曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利， 也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)的存在和發(fā)展必須以另一方的存在和發(fā)展為條件， 它們不可能孤立地存在和發(fā)展。權(quán)利和義務(wù)有各自的范圍和限度，超出這個(gè)限度，就不 為法律所保護(hù)。權(quán)利與義務(wù)之間有歷史發(fā)展上的離合關(guān)系，邏輯結(jié)構(gòu)上的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系， 數(shù)量上的等值關(guān)系，功能上的互補(bǔ)關(guān)系，運(yùn)行上的制約關(guān)系，價(jià)值意義上的主次關(guān)系。 ( 1 3 任何民事主體，既然享有民事權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事義務(wù)。資產(chǎn)階級(jí)民法學(xué)者 指出“事情的發(fā)生為誰(shuí)帶來(lái)利益，出于誰(shuí)的指揮，就應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任?！眜 4 換句話說(shuō)， 也就是收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致。收益和風(fēng)險(xiǎn)總是同在的，有收益必然有風(fēng)險(xiǎn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供 者通過(guò)向網(wǎng)絡(luò)用戶收費(fèi)、提供短信服務(wù)或者廣告收入等方式獲得收益，究其收益的根本 來(lái)源，是使用其服務(wù)的廣大用戶，收益要與風(fēng)險(xiǎn)相一致，當(dāng)使用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的用戶實(shí)施 ( 1 1 朱暢：“對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵權(quán)的法律思考”，載時(shí)代金融，2 0 0 6 年5 月下半月刊，第2 6 - 2 7 頁(yè)。 ( 1 2 邱聰智：從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2 0 0 6 年版，第5 l 頁(yè)。 ( 1 3 徐娃明：法理學(xué)，北京：中國(guó)政法大學(xué)1 9 9 4 年版，第2 6 3 頁(yè)。 “楊立新：侵權(quán)法論，北京：人民法院出版社2 0 0 4 年版，第5 0 1 頁(yè)。 6 廣西大學(xué)碩士學(xué)位論文 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任研究 侵權(quán)行為時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就有義務(wù)對(duì)其監(jiān)控，如果不履行這一義務(wù)，就應(yīng)該承擔(dān)相 應(yīng)的責(zé)任。另一方面，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不愿意提供一定的安全保護(hù)，未盡合理的注 意義務(wù)，用戶對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信賴程度就會(huì)下降，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的吸引力無(wú)疑會(huì) 降低，結(jié)果收益也會(huì)跟著降低。因此，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)用戶的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)并不 只是單純地增加其負(fù)擔(dān)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，也有利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的發(fā)展。 1 2 3 、損害結(jié)果控制理論 根據(jù)損害結(jié)果控制理論，為了預(yù)防損害的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)由形成危險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)的人承擔(dān)責(zé) 任。因?yàn)檫@些人最接近損害發(fā)生的來(lái)源，所以由他們來(lái)承擔(dān)責(zé)任最有利于預(yù)防損害。特 別是因?yàn)槠髽I(yè)、物品或裝置的所有人或持有人制造了危險(xiǎn)來(lái)源，因而更應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?！緇 ” 雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)談不上是民法理論中的危險(xiǎn)，但其服務(wù)客觀上對(duì)加 害人的加害行為起到了幫助的效果，給不特定主體的合法權(quán)益帶來(lái)威脅的可能。在屬于 不作為責(zé)任原始形態(tài)的對(duì)他人侵權(quán)行為之責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)，監(jiān)督者控制潛在危險(xiǎn)的義務(wù)通常 來(lái)源于他對(duì)危險(xiǎn)源的控制力。( 1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有技術(shù)優(yōu)勢(shì)，他們作為提供中介服務(wù) 的第三方主體，為信息交流提供技術(shù)上的支持和保障，他們更了解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)設(shè)施、設(shè)備 的性能以及相應(yīng)的法律、法規(guī)及政策的要求，了解信息傳輸?shù)膶?shí)際情況，更有能力預(yù)見(jiàn) 可能發(fā)生的危險(xiǎn)和損害，更有可能采取必要的技術(shù)措施防止損害的發(fā)生或減輕損害。而 網(wǎng)絡(luò)用戶只是網(wǎng)絡(luò)的使用者，他們雖然也可以實(shí)現(xiàn)對(duì)某些信息內(nèi)容的編輯，但這些能力 受到諸多的限制，一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，光憑網(wǎng)絡(luò)用戶是難以徹底消除侵權(quán)影響的， 只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者借助必要的技術(shù)措施才能及時(shí)有效地消除侵權(quán)信息，防止損害的發(fā) 生或減輕損害。如果侵權(quán)人是網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還可以憑借其后臺(tái)技術(shù)力量調(diào) 取侵權(quán)人的注冊(cè)資料和i p 地址，幫助被侵權(quán)人追查到侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶。所以法律應(yīng)當(dāng) 對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以合理的注意義務(wù)和保護(hù)義務(wù)，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者服務(wù)范圍內(nèi)一旦 發(fā)現(xiàn)或者在權(quán)利人提出異議的時(shí)候應(yīng)該及時(shí)采取措施，避免損害的發(fā)生或者減輕損害。 1 2 4 、社會(huì)成本控制理論 法律的基本價(jià)值之一是效率。當(dāng)某一項(xiàng)損害存在發(fā)生的可能，而各方當(dāng)事人都有避 免損害發(fā)生、防止損害結(jié)果出現(xiàn)的能力和條件。那么，哪一方當(dāng)事人避免損害所付出的 成本最小，就由該方當(dāng)事人承擔(dān)避免損害發(fā)生、防止損害結(jié)果出現(xiàn)的義務(wù)。u ”互聯(lián)網(wǎng)信 息安全的維護(hù)需要耗費(fèi)相當(dāng)?shù)募夹g(shù)、人員、資金的投入。比如設(shè)備的運(yùn)行、技術(shù)的開(kāi)發(fā)、 人員的培訓(xùn)都需要相當(dāng)?shù)耐度?。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯比一般的網(wǎng)絡(luò)用戶更有技術(shù)、人員、 資金上的優(yōu)勢(shì)。所以讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)避免損害發(fā)生的義務(wù)，比讓一般的社會(huì)公眾 5 德】克雷斯蒂安馮巴爾：歐洲比較侵權(quán)行為法( 下卷) ，焦美華譯，張新寶審校，北京：法律出版社2 0 0 4 年版，第2 5 5 - - 2 5 6 頁(yè)。 0 6 ) 參見(jiàn)王利明：侵權(quán)行為法研究( 上卷) 。北京：巾國(guó)人民大學(xué)出版社2 0 0 4 年版，第2 5 1 頁(yè)。 0 7 ) 參見(jiàn)張新寶主編：互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問(wèn)題研究，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2 0 0 3 年版，第4 6 4 7 頁(yè)。 7 廣西大學(xué)碩士學(xué)位論文網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任研究 投入一定的時(shí)間、精力、金錢，使自己符合維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全的需要，從而達(dá)到防止損 害發(fā)生的目的，更有利于社會(huì)成本的節(jié)約和社會(huì)效率的提高。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)說(shuō)，讓網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一定安全保護(hù)義務(wù)和合理的注意義務(wù)是最為經(jīng)濟(jì)合理的。這有利于社 會(huì)資源的節(jié)約，有利于社會(huì)成本的控制，從而實(shí)現(xiàn)法律的效率價(jià)值。 相對(duì)于一般的網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為提供中介服務(wù)的第三方主體，為信息 交流提供技術(shù)上的支持和保障，他們有專門的技術(shù)人員，他們更了解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)設(shè)施、設(shè) 備的性能以及相應(yīng)的法律、法規(guī)及政策的要求，了解信息傳輸?shù)膶?shí)際情況，更有能力預(yù) 見(jiàn)可能發(fā)生的危險(xiǎn)和損害，更有可能采取必要的技術(shù)措施防止損害的發(fā)生或減輕損害。 因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶來(lái)說(shuō)，更有實(shí)力避免損害的發(fā)生，也就是說(shuō)網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)提供者承擔(dān)避免損害發(fā)生的義務(wù)所耗費(fèi)的社會(huì)成本最少。但是，如果對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提 供者課以過(guò)于嚴(yán)格的義務(wù)，那么它們?yōu)榱吮苊庳?zé)任，必然會(huì)投入相當(dāng)?shù)木瓦^(guò)多的金 錢來(lái)防止各種侵權(quán)行為的發(fā)生，這樣必將造成社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，不符合法律的效率 價(jià)值。所以，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的注意義務(wù)和保護(hù)義務(wù)必須是合理、符合實(shí)際情 況的。 1 3 、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的類型 1 3 1 、自己加害行為的侵權(quán)責(zé)任 有些情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)自己實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)直接責(zé)任，也就是說(shuō)，受 害人可以直接就其所遭受的侵害要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的 行為符合責(zé)任的構(gòu)成要件且沒(méi)有法定的免責(zé)事由，就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 在現(xiàn)實(shí)生活中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接實(shí)施或參與實(shí)施侵權(quán)行為是比較少見(jiàn)的。主要 情形有：提供聯(lián)機(jī)服務(wù)時(shí)非法對(duì)所傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息進(jìn)行修改，從而使所傳輸數(shù)據(jù)的完整 性和安全性遭到破壞；提供平臺(tái)服務(wù)時(shí)未經(jīng)權(quán)利人同意將網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)人資料公開(kāi)或者 出售，侵害了他人的隱私權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)自己的加害行為應(yīng)該承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。 1 。3 2 、共同侵權(quán)責(zé)任 ( 1 ) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任。我國(guó)民法通則第一百三十條規(guī)定：“2 人以 上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”假如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和第三人共同 實(shí)施了侵權(quán)行為，造成他人損害的，則應(yīng)當(dāng)與該第三人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的情形主要有：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與第三人共同組織、 策劃、實(shí)施了侵權(quán)行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人將要實(shí)施侵權(quán)行為，仍然為其提供服 務(wù)；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知第三人侵權(quán)行為的存在，并且有能力采取控制措施而不采取， 8 廣西大學(xué)碩士掌位論文 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任研究 疏于履行自己合理的注意義務(wù)，放任侵權(quán)行為的發(fā)生，導(dǎo)致受害入的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。 此時(shí)就擴(kuò)大的部分與他人承擔(dān)連帶責(zé)任。 ( 2 ) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。侵權(quán)法上的補(bǔ)充責(zé)任，是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上 的行為人違反法定義務(wù)，對(duì)同一受害人實(shí)施加害行為，或者不同的行為致使受害人的權(quán) 利受到同一損害，各個(gè)行為人承擔(dān)同一內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任，受害人享有的數(shù)個(gè)有順序區(qū)別 的請(qǐng)求權(quán)，先行使順序在先的請(qǐng)求權(quán)，不能實(shí)現(xiàn)或者不能完全實(shí)現(xiàn)時(shí)再行使順序在后的 請(qǐng)求權(quán)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。1 哪 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的注冊(cè)信息負(fù)有審查、保存、管理的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)用戶在 互聯(lián)網(wǎng)上的信息交流是一個(gè)開(kāi)放、自由的過(guò)程。這必然導(dǎo)致在互聯(lián)網(wǎng)空間中可能存在各 種侵權(quán)信息，如論壇上發(fā)布的損害他人名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的信息：博客上發(fā)布的侵害他人 著作權(quán)的作品等。受害人在提供證據(jù)證明自己權(quán)利確實(shí)受到侵害的情況下，有權(quán)要求網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)提供者提供實(shí)際侵權(quán)用戶的詳細(xì)注冊(cè)信息。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能或者拒不提 供實(shí)際侵權(quán)用戶的詳細(xì)注冊(cè)信息，致使受害人無(wú)法向?qū)嶋H侵權(quán)入主張權(quán)利的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 提供者應(yīng)該承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，有實(shí)力賠償損失，所以要求 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任有利于受害人的利益補(bǔ)償。另一方面，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供 者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任可以督促其積極履行網(wǎng)絡(luò)用戶注冊(cè)信息的審查、保存、管理工作，為互 聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展創(chuàng)造良好條件。 1 4 、國(guó)外網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任典型立法例分析 法律往往落后于技術(shù)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)與發(fā)展挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)法律，改變與重塑著許 多傳統(tǒng)的法律領(lǐng)域?！凹夹g(shù)每每使侵權(quán)更容易，或?yàn)榍謾?quán)者規(guī)避舊法律提供機(jī)會(huì)，所以 總會(huì)有人要求新的、專門法律保護(hù)方式。 “互聯(lián)網(wǎng)起源于國(guó)外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán) 問(wèn)題首先出現(xiàn)于國(guó)外，其責(zé)任制度也最早建構(gòu)于國(guó)外。網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)國(guó)家從本國(guó)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展、 政策制定等實(shí)際情況出發(fā)，進(jìn)行了積極的立法與司法實(shí)踐探索?！八街梢怨ビ??！?對(duì)國(guó)外立法的研究可以讓我們更清楚地了解這一制度并對(duì)我國(guó)的立法有所啟示。 1 4 1 、國(guó)外相關(guān)立法 ( 1 ) 美國(guó) 從全球范圍看，美國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用開(kāi)展時(shí)間最早，發(fā)展也最快。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供 者的責(zé)任問(wèn)題，美國(guó)采取了“縱向立法”的模式，即在不同的法律中對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 的不同責(zé)任分別加以規(guī)定。美國(guó)第一個(gè)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的案例是1 9 9 3 年的 p l a y b o ye n t e r p r i s e si n c v f r e n a 案。在該案中，受訴法院認(rèn)為作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 ( 1 8 楊立新主編：侵權(quán)行為法，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社2 0 0 5 年版，第6 4 3 頁(yè)。 0 9 )