論行政強制措施及其可訴性.doc

論行政強制措施及其可訴性論行政強制措施及其可訴性作者：付士成在行政訴訟法頒布10年之后，對行政強制措施的含義和范圍仍存在較大的模糊性。這說明我國對行政強制措施性質(zhì)、形態(tài)的認識還存在許多空白。本文試圖對行政強制措施的由來、范圍、形態(tài)和可訴性問題進行探討。一、行政強制措施的由來1989年行政訴訟法頒布以前，我國實定法上沒有行政強制措施這個概念。在文字表述上與行政強制措施比較接近的實定法概念，有憲法和地方各級人大和地方各級政府組織法規(guī)定的行政措施，（注：見憲法第89條，地方各級人大和地方各級政府組織法（以下簡稱地方組織法）第59條規(guī)定。）及刑事訴訟法和民事訴訟法規(guī)定的強制措施，（注：見刑事訴訟法第6章， 民事訴訟法第10章。）但其含義與現(xiàn)在使用的行政強制措施很少或根本沒有相通之處。憲法和地方組織法規(guī)定的行政措施包含兩種含義，一是指具體行政行為，其形態(tài)表現(xiàn)為行政主體對具體事件作單方面處理；二是指抽象行政行為的一種形式，特指縣級以上國家行政機關(guān)為執(zhí)行本級人民代表大會及其常委會的決議或上級行政機關(guān)的決議或命令而規(guī)定的各種辦法和手段，其形態(tài)表現(xiàn)為命令、決定、條例、決議等。（注：皮純協(xié)、胡建淼主編：中外行政訴訟詞典，東方出版社1989年版，第11頁。）憲法和地方組織法規(guī)定的行政措施顯然是一個概括性、包容性的概念。僅將其按第一種含義即具體行政行為來理解，仍然是比行政強制措施范圍大得多的概念。刑事訴訟法和民事訴訟法規(guī)定的強制措施本質(zhì)上屬于針對犯罪嫌疑人和排除防礙訴訟行為的司法行為，與行政強制措施性質(zhì)截然不同。1989年以前，實定法上雖然沒有行政強制措施的概念，但并不表明實定法上沒有具體的行政強制措施方式的規(guī)定，更不表明實踐中沒有實施行政強制措施的行為。據(jù)統(tǒng)計，1989年以前規(guī)定具體行政強制措施的法律、法規(guī)為數(shù)不少，（注：姜明安主編：行政訴訟與行政執(zhí)法的法律適用，人民法院出版社1995年版，第99102頁。 ）行政強制措施的具體名稱和形態(tài)也多種多樣。其中限制人身自由的行政強制措施主要有：對人身的強制約束、強制傳喚（治安管理處罰條例）、強制帶回、人身搜查、人體檢查（海關(guān)法）、限制活動范圍、強制離境（外國人入境出境管理法）、強制隔離、強制立即離境（艾滋病監(jiān)測管理若干辦法）及人身扣留、強制實施行為、強制進入相對人處所等；限制財產(chǎn)權(quán)的強制措施主要有：對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)、征繳滯納金、強制扣款、強制拆除、強制征收、強行拍賣、以物拆抵等。（注：葉必豐：行政法學(xué)，武漢大學(xué)出版社1996年版，第203210頁。）這些具體的行政強制措施的存在正是行政訴訟法將行政強制措施納入可訴具體行政行為范圍的基礎(chǔ)。繼行政訴訟法之后，行政復(fù)議條例（1990年）和國家賠償法（1994年）分別將行政強制措施明確納入可申請行政復(fù)議和可請求國家賠償?shù)男袨榉秶小Ｐ姓V訟法頒布10年來，各單行法律、法規(guī)對行政強制措施的規(guī)定基本沿襲行政訴訟法頒布以前的軌跡發(fā)展。通觀行政強制措施的發(fā)展過程和具體形態(tài)，有兩個問題不容忽視，一是行政強制措施作為具體行政行為，究竟包括哪些具體形態(tài)的行政強制措施方式？進而言之，單行法律、法規(guī)規(guī)定的具體的強制措施（方式），哪些應(yīng)歸于行政訴訟法規(guī)定的行政強制措施？二是什么因素決定著行政強制措施的可訴性？二、現(xiàn)有理論對行政強制措施的認識和分歧行政訴訟法頒布以前，行政強制措施并未引起我國理論界的關(guān)注和重視，甚至在眾多的行政法教科書和專著當中都沒有涉及行政強制措施，（注：翻閱1989年以前的行政法教科書和專著，都沒有提及行政強制措施。另見應(yīng)松年主編：行政法學(xué)新論，中國法制出版社1998年版，第436頁。）更談不上深入研究了。 行政訴訟法將行政強制措施納入可訴具體行政行為的范圍以后，這種狀態(tài)有所改變。圍繞行政強制措施的含義和范圍，形成了不同的認識和觀點。較有代表性的有：第一，認為行政強制措施是指行政機關(guān)對不履行義務(wù)的相對人采取的直接強制措施，相當于通說行政強制執(zhí)行中的直接強制。（注：張樹義：沖突與選擇，時事出版社1992年版，第94頁。）第二，認為行政強制措施是指行政機關(guān)對不履行義務(wù)的相對人采取的各種強制性手段，包括直接、間接強制措施，換言之，行政強制措施就是行政強制執(zhí)行措施。（注：朱新力：行政法基本原理，浙江大學(xué)出版社1995年版，第208 頁。）第三，認為行政強制措施是指行政機關(guān)為實現(xiàn)行政管理目的而采取的各種強制手段，既包括強制執(zhí)行措施，也包括強制預(yù)防、強制保全、強制恢復(fù)、強制制止措施；不僅指直接強制，還包括間接強制；不僅包括依一般程序?qū)嵤┑膹娭拼胧€包括即時的強制措施。（注：張樹義：沖突與選擇，第94頁。）第四，行政強制措施是指國家行政機關(guān)或者法律授權(quán)的組織，為了預(yù)防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進行而對相對人的人身自由、財產(chǎn)予以強行限制的一種具體行政行為，也被稱為即時強制。（注：方世榮主編：行政法與行政訴訟法，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第249頁。 ）上述觀點就行政強制措施的含義和范圍而言，分歧點可以歸結(jié)為一點，就是行政強制措施是指理論界所熟知的行政強制執(zhí)行中的直接強制，還是指全部行政強制執(zhí)行？抑或指全部行政強制執(zhí)行和全部即時強制？甚或排除行政強制執(zhí)行措施，僅指即時強制？上述認識上的分歧，究其原因主要有兩個方面：一是行政訴訟法本身在規(guī)定行政強制措施的同時，也給理解行政強制措施留下了較大的彈性和空間，立法和司法解釋又未及時加以彌補；二是我國行政法理論沒有對行政強制措施進行充分學(xué)理研究的積累，致使立法和有關(guān)解釋因缺乏深厚的理論背景而無所適從。三、行政強制措施的范圍和形態(tài)分析理論認識上的分歧，給實踐、特別是行政訴訟實踐中識別和把握行政強制措施，進而決定是否可以提起行政訴訟和是否可以作為行政案件受理帶來了難題。這就產(chǎn)生了對行政強制措施的形態(tài)及其可訴性進行分析的必要。從語義上分析，措施是指“針對某種情況而采取的處理辦法（用于較大的事情），如計劃已經(jīng)訂出，措施應(yīng)該跟上”。（注：現(xiàn)代漢語詞典，商務(wù)印書館1997年版，第186頁。）依此認識， 行政措施當指行政主體針對某種情況而采取的行政處理辦法。我國憲法和地方組織法正是沿此認識而使用行政措施的。我國行政法的早期理論沿襲傳統(tǒng)語義習慣，在行政法意義上將行政措施特定化為一個學(xué)理概念，并將其理解為“行政機關(guān)在進行行政管理活動時，對于具體事件所作的單方處理”。（注：王珉燦主編：行政法概要，法律出版社1983年版，第112頁。）這里，行政法理論使用的行政措施， 已經(jīng)同憲法和地方組織法規(guī)定（法定）的行政措施在含義和范圍上有了分野，它剔除了“法定”行政措施中屬于抽象行政行為的部分，保留了作為具體行政行為的部分。隨著行政法理論研究的深入和立法實踐的發(fā)展，行政措施逐漸被具體行政行為所取代。（注：行政訴訟法在立法上正式使用具體行政行為，這也是行政法理論研究成果在立法上的體現(xiàn)。）行政強制措施是在行政措施的基礎(chǔ)上，用“強制”一詞對行政措施的范圍和屬性加以限定。與行政措施相比，行政強制措施的范圍縮小了，其屬性也有了“強制”的限定，但就其所包含的內(nèi)容而言，行政強制措施并不是僅指某個特定的行為方式，而是指具有強制屬性的一類具體行政行為。因此，行政強制措施仍然是一個概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態(tài)的具體的行政強制措施。有些學(xué)者在論及行政強制措施時明確指出，“行政強制措施包括行政（強制）預(yù)防措施、行政（強制）制止措施和行政（強制）執(zhí)行措施”。（注：胡建淼：行政法學(xué)，法律出版社1998年版，第322頁。 ）換言之，行政強制措施既可以適用于行政強制執(zhí)行的場合，以實現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于調(diào)查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。（注：參見葉必豐：行政法學(xué)，武漢大學(xué)出版社1996年版，第203204頁。）場合的不同，目標追求的差異，都使行政強制措施呈現(xiàn)不同的形態(tài)，與相對人權(quán)益的關(guān)系，法律對其規(guī)范和要求的側(cè)重點，救濟的渠道和途徑也有許多差異。但不論有多么大的差異，都屬于此種行政強制措施與彼種行政強制措施的差異，而不是行政強制措施與非行政強制措施的區(qū)別。那種把行政強制執(zhí)行措施排除在行政強制措施之外，或者把行政強制措施等同于行政強制執(zhí)行，以及把即時強制與行政強制措施對立起來的做法是欠妥當?shù)?。筆者認為，根據(jù)使用場合和所追求目標的不同，可以將行政強制措施劃分為以下兩種形態(tài)：一種是針對相對人不履行具體行政行為確定的義務(wù)而采取的行政強制措施，又可以稱為行政強制執(zhí)行措施或行政強制執(zhí)行。這是行政強制（措施）的基本形態(tài)，（注：楊建順：日本行政法通論，中國法制出版社1998年版，第493頁。 ）也是國外行政強制立法比較發(fā)達的部分。（注：奧地利1925年制定行政強制執(zhí)行法通則，德國萊茵州1957年制定行政強制執(zhí)行法，日本1948年制定行政代執(zhí)行法，我國臺灣一直沿用1932年的行政執(zhí)行法。）需要進一步說明的是，從字面含義上理解，行政強制執(zhí)行與其說是一種行為，倒不如說是一個過程。在這個過程中，直接作用于相對人，并對相對人權(quán)益產(chǎn)生影響的是強制措施。這種強制措施，有主體、方式、程序、時限等要求。行政強制執(zhí)行是對這一過程的綜合概括，其中起決定作用、居于中心地位的仍然是行政強制執(zhí)行措施。只不過這種行政強制的目的是義務(wù)的履行，或?qū)崿F(xiàn)與義務(wù)履行相同的狀態(tài)，一些強制的方式具有靈活性。（注：城仲模：行政法之基礎(chǔ)理論，三民書局1994年增訂新版，第495頁。）故理論界和實務(wù)界習慣干將其稱為行政強制執(zhí)行。 但由此將其排除在行政強制措施之外顯然是不正確的。另一種是不以相對人不履行義務(wù)為前提，而是根據(jù)事態(tài)的緊迫需要，或者由于事件本身的性質(zhì)，直接而突然地對相對人的人身、自由或財產(chǎn)施加強制的行政強制措施，通常又稱為即時強制。（注：楊建順：日本行政法通論，中國法制出版社1998年版，第493494頁。）即時強制根據(jù)其目的的不同，又可以劃分為行政強制預(yù)防措施、行政強制制止措施和行政強制保障或輔助措施。行政強制預(yù)防措施是指行政主體對可能危害行政管理秩序或他人合法權(quán)益的人或物，實施強制控制，以防止危害發(fā)生的行政強制措施。如傳染病防治法規(guī)定的對患有流行性傳染病的人采取的強制隔離、強制治療措施，治安管理處罰條例規(guī)定的對本人有危險或者對他人安全有威脅的醉酒狀態(tài)中的醉酒人，強行約束到酒醒的措施等即屬此類。行政強制預(yù)防措施適用于危害可能發(fā)生，不采取強制措施不足以防止危害發(fā)生的場合，其目的是防止這種危害發(fā)生。行政強制制止措施是指行政主體針對正在實施危害行政管理秩序或他人合法權(quán)益行為的相對人，為制止其危害行為而對其人身自由或財產(chǎn)采取的強制措施。如：交通管理法律、法規(guī)規(guī)定的對超速車輛的扣留，海關(guān)法規(guī)定的強制帶離現(xiàn)場等措施即屬此類。行政強制制止措施適用于危害正在發(fā)生而尚未結(jié)束的場合，不采取強制措施，危害會進一步擴大。其目的是防止危害的擴大。行政強制保障或者輔助性措施，是為保障“以后的行政管理工作正常有效地進行”（注：方世榮主編：行政法與行政訴訟法，第252頁。 ）或者輔助具體行政行為的作出而實施的強制措施。沒有該強制措施的保障或輔助，行政管理工作就無法或很難有效進行。后續(xù)的具體行政行為也無法實施或很難有效實施，如行政執(zhí)法中的查封、扣押、凍結(jié)、強制檢查等（注：關(guān)保英：市場經(jīng)濟與行政學(xué)新視野論叢， 法律出版社1996年版，第128頁。）措施即屬此類。行政強制保障或者相輔性措施多適用于懲罰性具體行政行為作出之前，而相對人又有明顯逃避懲罰跡象的場合。其目的是使后續(xù)的具體行政行為順利實施并保障其內(nèi)容落到實處。通過上述分析可以看出，因適用場合和目標的不同，行政強制措施可以有不同的形態(tài)，不同形態(tài)的行政強制措施有許多差別，但不能就此人為地將某些形態(tài)的強制措施排除在行政強制措施之外。行政強制措施可以在行政強制執(zhí)行中運用，也可以在作出其他行政行為之前或過程中采用。（注：張樹義：沖突與選擇，時事出版社1992年版，第95頁。）識別行政強制措施關(guān)鍵是把握“強制”二字，只要是行政機關(guān)采用強制性手段，限制或影響了相對人的權(quán)益，該手段就是行政強制措施。（注：張樹義：沖突與選擇，時事出版社1992年版，第95頁。）四、行政強制措施的可訴性行政訴訟法明確將行政強制措施納入法院的受案范圍，并不表明任何形態(tài)的行政強制措施都具有可訴性。某一具體的行政強制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強制措施是否達到了自身的獨立性和成熟性，取決于它與相對人權(quán)益的關(guān)系。行政強制措施的獨立性和成熟性，是指行政強制措施作為一個獨立完整的具體行政行為是否已經(jīng)成立。而行政強制措施與相對人權(quán)益的關(guān)系則是法律上的利害關(guān)系，即行政強制措施的采取是否影響或可能影響相對人的合法權(quán)益。（注：江心新：行政訴訟法疑難問題探討，北京師范學(xué)院出版社1991年版，第118頁。）前文已經(jīng)述及， 即時強制（措施）是作出具體行政行為之前或過程中實施的，它不以相對人負有特定義務(wù)為前提。它的實施可能帶來兩種結(jié)果，一是行政主體實施了行政強制措施，緊隨其后又實施了行政處罰或其他具體行政行為。這時的行政強制措施就與緊隨其后的具體行政行為形成了無法割舍的關(guān)系。在多數(shù)情況下，這種行政強制措施的實際作用就是保障或輔助后續(xù)的具體行政行為的作出。在后續(xù)的具體行政行為作出后，行政強制措施應(yīng)理解為已被具體行政行為所吸收，而不再具有獨立的意義。比如：某行政主體對相對人的財產(chǎn)采取了查封措施，隨后又作出了沒收被查封財產(chǎn)的行政處罰。這時的查封措施就很難說有獨立意義。進一步分析，這種行政強制措施是在實施后續(xù)具體行政行為的過程中采取的，其內(nèi)容及對相對人權(quán)益的影響都已溶入后續(xù)具體行政行為的考慮之中，因而不再具有獨立性和完整性。二是行政主體采取了行政強制措施以后，因種種條件和原因，沒有必要、也不再實施后續(xù)的具體行政行為。這時的行政強制措施就成為一個直接影響相對人權(quán)益的、獨立、完整的具體行政行為。所有即時強制措施的實施，要么產(chǎn)生第一種結(jié)果，要么產(chǎn)生第二種結(jié)果。產(chǎn)生第一種結(jié)果的行政強制措施因其不具有獨立性和完整性，而沒有可訴性，相對人對這種強制措施的異議和權(quán)利請求，可以歸并入對后續(xù)具體行政行為的異議和權(quán)利請求之中。產(chǎn)生第二種結(jié)果的行政強制措施，在特定的場合和特定的行政活動中，是獨立完整并且是唯一的，對相對人權(quán)益的影響也是獨立和直接的。因而這種行政強制措施具有可訴性。與即時強制（措施）不同，行政強制執(zhí)行措施是行政主體預(yù)先對行政相對人課以義務(wù)，在相對人不履行該義務(wù)時，采取強制手段促使義務(wù)內(nèi)容得以實現(xiàn)的強制措施，（注：城仲謀：行政法之理論基礎(chǔ)，第249頁。）換言之，行政強制執(zhí)行措施的采取， 以此前存在的具體行政行為確定的義務(wù)的存在為前提。它的實施純屬于特定義務(wù)內(nèi)容強制實現(xiàn)的過程。從與相對人權(quán)益的關(guān)系考察，行政強制執(zhí)行措施的采取也有兩種效果，一是行政強制執(zhí)行措施本身并不直接增加或減少相對人的權(quán)益。以代執(zhí)行為例，當某一具體行政行為為相對人確定了義務(wù)，相對人不履行該義務(wù)，行政主體請第三人代義務(wù)人履行義務(wù)，或者由行政主體自己履行義務(wù)，并由義務(wù)人支付費用。在這個強制執(zhí)行中原具體行政行為為相對人確定的義務(wù)既未增加，也未減少，可以說，行政主體在代執(zhí)行中的所作所為，未對相對人的權(quán)益產(chǎn)生任何影響。因此，這類行政強制執(zhí)行措施不具有可訴性。至于說義務(wù)人向代替其履行義務(wù)的第三人或行政主體支付的相應(yīng)費用，當屬民事關(guān)系中的支付義務(wù)，（注：城仲謀：行政法之理論基礎(chǔ)，第262頁。 ）對這種行政強制措施的不可訴性不發(fā)生任何影響。二是行政強制執(zhí)行措施本身直接為相對人增加了義務(wù)，如執(zhí)行罰和學(xué)界通用的直接強制執(zhí)行等。這類行政強制執(zhí)行措施是為督促義務(wù)人履行義務(wù)，而在原具體行政行為確定的義務(wù)基礎(chǔ)上增加了義務(wù)。所增加的義務(wù)正是強制措施“強制”內(nèi)容的體現(xiàn)。很明顯，確定原義務(wù)的具體行政行為具有可訴性，而在原義務(wù)基礎(chǔ)上增加義務(wù)的強制執(zhí)行措施是否具有可訴性，則是一個相當復(fù)雜的問題，它既涉及這種行政強制措施與原具體行政行為的關(guān)系，又涉及這種行政強制措施與相對人權(quán)益的關(guān)系。上述第一種關(guān)系的本質(zhì)問題在于，這種行政強制措施與原具體行政行為是一個行政行為，還是兩個相互獨立的行政行為？這又涉及到行政強制措施的采取是否需要法律專門授權(quán)的問題。在西方行政法的歷史上，曾有過不需要專門授權(quán)和需要專門授權(quán)的爭論。（注：城仲謀：行政法之理論基礎(chǔ)，第253256頁。）主張不需要專門授權(quán)者認為，先前的具體行政行為同其他任何一種行政行為一樣，當然具有公定力、拘束力、確定力和執(zhí)行力。先前的具體行政行為確定了義務(wù)，而義務(wù)人不履行義務(wù)，行政主體可以基于實施先前具體行政行為的權(quán)力，直接實施強制執(zhí)行措施，這是先前具體行政行為執(zhí)行力的體現(xiàn)。因此，實施具體行政行為的權(quán)力（命令權(quán)）當然包含實現(xiàn)這具體行政行為內(nèi)容的強制執(zhí)行權(quán)力，無須法律再專門授權(quán)。（注：城仲謀：行政法之理論基礎(chǔ)，第253頁。）主張需要專門授權(quán)者認為， 具體行政行為的執(zhí)行力并非具體行政行為本身所固有，實乃承認具體行政行為具有執(zhí)行力之各個法規(guī)所賦予之權(quán)力。以命令或禁止課