強(qiáng)勢勞動者單方預(yù)告解除勞動合同的法律問題研究.doc

學(xué)校代碼： 10589 學(xué)號： 06403037 分 類 號： 密級： 海南大學(xué)碩 士 學(xué) 位 論 文題目： 強(qiáng)勢勞動者單方預(yù)告解除勞動合同的法律問題研究 作者： 楊 靜 指導(dǎo)老師： 梁 亞 榮 教 授 專業(yè)： 經(jīng)濟(jì)法學(xué) 時間： 二00九年五月 The strong trend worker folk remedy gave advance notice that terminates the labor contract the legal matter researchA ThesisSubmitted in Partial Fulfillment of the RequirementFor the Masters Degree in Economic LawByYangjingPostgraduate ProgramLaw FacultyHainan UniversitySupervisor: Liang yarong Academic Title: Professor Signature _ Approved May. 2009海南大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明和使用授權(quán)說明原創(chuàng)性聲明本人鄭重聲明： 所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。論文作者簽名： 日期： 年 月 日學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)說明本人完全了解海南大學(xué)關(guān)于收集、保存、使用學(xué)位論文的規(guī)定，即：學(xué)校有權(quán)保留并向國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版，允許論文被查閱和借閱。本人授權(quán)海南大學(xué)可以將本學(xué)位論文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復(fù)制手段保存和匯編本學(xué)位論文。本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下完成的論文成果，知識產(chǎn)權(quán)歸屬海南大學(xué)。保密論文在解密后遵守此規(guī)定。論文作者簽名： 導(dǎo)師簽名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本人已經(jīng)認(rèn)真閱讀“CALIS高校學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫發(fā)布章程”，同意將本人的學(xué)位論文提交“CALIS高校學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”中全文發(fā)布，并可按“章程”中規(guī)定享受相關(guān)權(quán)益。同意論文提交后滯后：半年；一年；二年發(fā)布。論文作者簽名： 導(dǎo)師簽名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日摘 要傳統(tǒng)勞動關(guān)系建立在工業(yè)社會基礎(chǔ)之上，勞動者對用人單位在人身和經(jīng)濟(jì)上都具有很強(qiáng)的依附性，由此造成了勞動者與用人單位在地位上的不平等。從最早的工廠立法開始，勞動法律的立法目的就在于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，以實(shí)現(xiàn)勞動者和用人單位之間的平等。但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代勞動關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，呈現(xiàn)出多樣性，勞動者分化出多個不同等級的階層。而我國的勞動法律卻沒有對勞動者分層這一現(xiàn)象進(jìn)行分析，區(qū)別立法，還是采用傳統(tǒng)勞動法律對勞動者傾斜保護(hù)的模式，對勞動者統(tǒng)一給予保護(hù)，在實(shí)踐中造成了許多不良后果?，F(xiàn)代勞動法律對勞動者采取不加區(qū)分的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)的只是形式上的平等，不可能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等。為此，筆者在其他學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，對我國勞動者單方預(yù)告解除勞動合同制度進(jìn)行較為深入的研究，試圖為完善我國強(qiáng)勢勞動者單方預(yù)告解除勞動合同制度提出一些建議。文章主要分為四個部分：第一部分通過對飛行員跳槽案例的分析，引發(fā)大家對強(qiáng)勢勞動者解除勞動合同法律問題的思考，展開文章所要討論的問題。第二部分通過對傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動者界定的介紹，明確現(xiàn)代勞動關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系存在很大差別；通過對我國勞動者分層現(xiàn)狀進(jìn)行分析，比較勞動者分層認(rèn)定的三個標(biāo)準(zhǔn)，明確以綜合標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定勞動者分層的標(biāo)準(zhǔn)。對我國勞動分層立法的兩種學(xué)說進(jìn)行比較分析后，得出“勞動者分層保護(hù)說”更有利于對勞動者進(jìn)行保護(hù)；最后根據(jù)前文的論證明確強(qiáng)勢勞動者認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。第三部分對規(guī)定我國勞動者預(yù)告解除制度的勞動合同法第37條進(jìn)行評價，并分析其存在的缺陷與不足以及在實(shí)踐中導(dǎo)致的不良后果，推出強(qiáng)勢勞動者應(yīng)該區(qū)別適用勞動合同法第37條，為第四部分制度的完善作鋪墊。第四部分提出完善強(qiáng)勢勞動者預(yù)告解除勞動合同制度的基本思路：運(yùn)用合同法的原理來理順強(qiáng)勢勞動者的勞動關(guān)系，并對具體制度的完善進(jìn)行設(shè)計(jì)。文章采用對歷史和現(xiàn)實(shí)進(jìn)行考察的方法及對外國法比較分析的方法進(jìn)行研究，以期更全面的了解勞動合同解除制度的歷史發(fā)展、現(xiàn)狀及國外的研究成果，經(jīng)過分析提煉，得出自己的研究成果。關(guān)鍵詞：強(qiáng)勢勞動者 勞動者分層 單方預(yù)告解除 勞動合同AbstractFrom the first factory legislation, labor law intents to protect the legitimate rights of laborers, workers and employers in order to achieve equality. However, with the socio-economic development of modern labor relations in comparison with the traditional labor relations have changed a lot.Traditional labor relations built on the basis of industrial society, working for employers in both personal and economic dependence is strong. There is no stratified analysis of this phenomenon in China labor law, no differences between legislations, or the use of traditional labor law. In practice Chinas laber law favors the model of uniform protection for the workers, which causes a number of adverse consequences. Modern labor law does not distinguish between workers to achieve the only formal equality, it is impossible to achieve substantive equality. The author other scholars in the study based on the absolution of one side of Chinas workers in the labor contract system more in depth research, attempting to improve the strength of Chinas unilateral notice of workers labor contract system to provide some suggestions.This paper is divided into four parts. The first part studies the cast that the pilot switched into another company in order to lead to the consideration of all workers on the strength of the labor contract law in China, and discusses discuss the issue in this paper.The second part makes clear there are significant differences between modern labor relations explicitly and traditional labor relations there are significant differences through the introduciton of the definition of laborers in traditional labor relationships. Stratified labor legislation of our theory to compare the two types of analysis, produce the “l(fā)ayered protection workers said that” more conducive to the protection of workers; the final text of the former clearly a strong argument that the standards of workers. The third part comments on “Labor Contract Law” Article 37 which provides the lifting of Chinas labor system, and analyzes its flaws and shortcomings, as well as adverse consequences in practice and puts forward the suggestion that the introduction of a strong difference between the worker should be applicable to “l(fā)abor contract Law” Article 37.The fourth part introduces the basic idea of the worker notice of the dissolution of the labor contract system, and makes use of the principles of contract law to rationalize the strong labor relations workers, and improve the specific system design. In this paper, the history and reality of the inspection methods and comparative analysis of foreign laws are employed in order to get a better understanding of the lifting of the historical development of the status quo and foreign research results, after analysis of uranium, reached its own research results.Key Word: Strong trend worker，Worker lamination，Nilaterally terminating Labor contract 目 錄內(nèi)容提要iAbstract ii一、由飛行員跳槽案引出的法律問題 1 （一）一起由飛行員跳槽所引起的巨額賠償案1（二）巨額賠償案所引出的法律問題2二、勞動者分層立法與強(qiáng)勢勞動者界定3（一） 傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動者的界定31、英美法系國家的“控制說” 32、大陸法系國家的“從屬說” 43、對兩大法系勞動者界定理論的簡要評析 54、我國對勞動者的界定 55、對傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動者界定的簡要評析 5 （二） 勞動者分層立法理論的提出61、勞動者分層的現(xiàn)實(shí)情況 62、對勞動者分層立法的理論基礎(chǔ) 73、勞動者分層的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 8（三） 強(qiáng)勢勞動者的界定101、高度稀缺性102、難以替代性103、與用人單位聯(lián)系緊密10三、我國勞動者單方預(yù)告解除勞動合同制度的現(xiàn)狀分析11 （一）我國勞動者單方預(yù)告解除勞動合同的法律依據(jù) 對勞動合同法第37條的評價111、勞動合同法第37條的立法意義 112、 評析勞動者的辭職權(quán)12（二）勞動合同法第37條存在的缺陷與不足131、 授權(quán)不均而導(dǎo)致的利益失衡142、 勞動者的預(yù)告解除權(quán)過于泛化143、 預(yù)告期過于單一、僵化144、 立法表述顯得混亂155、 解除條件和解除程序不加以區(qū)分166、 法律責(zé)任的性質(zhì)不明確16（三） 勞動合同法第37條缺陷在實(shí)踐中導(dǎo)致的不良后果171、 為勞動者一方濫用單方解除權(quán)提供了法律空間172、 勞動者單方解除勞動合同給用人單位造成現(xiàn)實(shí)的或潛在損害173、 勞動者濫用單方解除勞動合同權(quán)也會損及勞動者自身的利益174、 立法上的矛盾、沖突、缺陷給勞動爭議的處理造成困難18（四）強(qiáng)勢勞動者應(yīng)區(qū)別適用勞動合同法第37條 181、 微觀層次：勞動法律關(guān)系182、 中觀層次：集體勞動關(guān)系193、 宏觀層次：勞動基準(zhǔn)19四、強(qiáng)勢勞動者單方預(yù)告解除勞動合同制度的完善 19（一） 完善強(qiáng)勢勞動者單方預(yù)告解除勞動合同制度的基本思路 201、 明確自由辭職是強(qiáng)勢勞動者不可剝奪的法定權(quán)利202、 運(yùn)用合同法原理來理順強(qiáng)勢勞動者的勞動關(guān)系203、 強(qiáng)勢勞動者單方預(yù)告解除勞動合同立法模式選擇23（二） 強(qiáng)勢勞動者單方預(yù)告解除勞動合同具體制度的設(shè)計(jì) 241、 強(qiáng)勢勞動者單方預(yù)告解除勞動合同的條件242、 強(qiáng)勢勞動者單方預(yù)告解除勞動合同的程序253、 強(qiáng)勢勞動者單方預(yù)告解除勞動合同的法律后果25結(jié)論28參考文獻(xiàn) 29后記33vi強(qiáng)勢勞動者單方預(yù)告解除勞動合同的法律問題研究一、由飛行員辭職案引出的法律問題（一）一起由飛行員跳槽所引起的巨額賠償案海南航空公司原飛行教員姚金虎于1997年5月27日入職海南航空公司，當(dāng)日即作為乙方與甲方海航公司簽訂無固定期限的勞動合同，該合同就解除勞動合同條件及違反該條件解除勞動合同一方需承擔(dān)違約金等內(nèi)容作了約定。2006年9月28日，姚金虎以工作遭遇到不公正待遇為由向海航公司提出辭職申請。同年9月30日，姚金虎向海航公司申請休假，海航公司同意休假7天。休假期滿，姚金虎不再到海航公司上班。雙方因此發(fā)生勞動爭議，均訴至法院。本案爭議焦點(diǎn)為：1、本案勞動合同是否應(yīng)當(dāng)解除；2、姚金虎應(yīng)否支付培養(yǎng)費(fèi)；3姚金虎應(yīng)否支付違約金及其數(shù)額多少。針對以上焦點(diǎn)法院給出以下意見：第一，關(guān)于本案勞動合同是否應(yīng)當(dāng)解除問題。依據(jù)中華人民共和國勞動法第三十一條的規(guī)定，姚金虎作為勞動者享有提前30日以書面形式通知海航公司解除勞動合同的權(quán)利。國家勞動部關(guān)于若干條文的說明第三十一條第二款對此說明為：本條規(guī)定了勞動者的辭職權(quán)，除此條規(guī)定的程序外，對勞動者行使辭職權(quán)不附加任何條件。勞動合同的標(biāo)的是勞動者的勞動行為，而勞動行為是依附于勞動者人身的勞動權(quán)利，任何人不能非法強(qiáng)迫。依據(jù)中華人民共和國勞動法第三十一條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)自9月29日繼續(xù)工作三十日至10月28日期滿，次日即10月29日合同解除。第二，關(guān)于姚金虎應(yīng)否支付培養(yǎng)費(fèi)的問題。姚金虎作為軍轉(zhuǎn)民飛行員并在辭職前成為D328飛行教員的事實(shí)，能夠證明姚金虎確實(shí)在海航公司接受過飛行培養(yǎng)。依照經(jīng)國務(wù)院同意并由最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)的“五部委”104號文件及民航總局民航發(fā)【2006】109號文件的規(guī)定精神，原航空公司為培養(yǎng)飛行員所發(fā)生的費(fèi)用，應(yīng)由日后招用飛行員的航空公司與原航空公司主動協(xié)商支付，否則，各地區(qū)管理局不得辦理該飛行員在新公司的注簽手續(xù)，亦不準(zhǔn)其參加新公司的運(yùn)行飛行。因此培訓(xùn)費(fèi)支付問題應(yīng)由海航公司與日后招用姚金虎的航空公司另行解決。第三，關(guān)于姚金虎應(yīng)支付違約金及其數(shù)額問題。姚金虎與海航公司簽訂的勞動合同中明確約定了姚金虎的違約責(zé)任且明確約定了計(jì)算違約金參照的年限及工資標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、國家統(tǒng)計(jì)局公布的關(guān)于工資總額組成的規(guī)定第三條，工資總額的計(jì)算應(yīng)以用人單位應(yīng)直接支付給勞動者的全部勞動報酬為根據(jù)。本案勞動合同約定的勞動報酬及約定的正常工資月工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是月應(yīng)發(fā)工資報酬，而不是用人單位為勞動者代扣應(yīng)繳所得稅、社會保險費(fèi)、住房公積金等之后的勞動者的實(shí)得收入。最后法院終審判決姚金虎與海航公司的勞動合同于2006年10月29日解除；姚金虎應(yīng)于判決發(fā)生效力之日起十日內(nèi)向海南航空股份有限公司支付違約金389517.48元。（二）巨額賠償案所引出的法律問題這起飛行員跳槽案件發(fā)生的背景是2003年左右民航總局打破了航空領(lǐng)域國有航空公司壟斷的局面，允許民營資本進(jìn)入機(jī)場領(lǐng)域。同時，民航總局頒發(fā)新的全國通用的飛行執(zhí)照，取消了對飛行員地域流動的政策限制。由于我國航空領(lǐng)域勞動力的稀缺性使得各航空公司之間出現(xiàn)非常激烈的人才競爭。民營航空公司的蓬勃發(fā)展急需大量熟練的飛行員，而這些飛行員的培養(yǎng)需要巨額的資金和近10年的培養(yǎng)時間，這都是民營航空公司根本無力負(fù)擔(dān)的，因此，其不得不向國有航空公司“挖取”現(xiàn)有的飛行員。國有航空公司則向跳槽的飛行員索取巨額賠償來限制飛行員流動。一系列由飛行員跳槽所引起的巨額賠償案件倍受社會各界廣泛關(guān)注，各方都發(fā)表了自己的看法，普遍存在著支持和反對飛行員跳槽的兩種對立的觀點(diǎn)。支持的人認(rèn)為飛行員作為勞動者享有勞動權(quán)，同時也享有辭職權(quán)，他們可以根據(jù)勞動法的規(guī)定，平等的就業(yè)和擇業(yè)。只要飛行員按照勞動法和勞動合同法的規(guī)定提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同的，就可以依法解除勞動合同。其中一部分飛行員本是空軍的飛行員，是軍隊(duì)培養(yǎng)的，而不是航空公司，這些飛行員已為航空公司效力近10年，已履行了勞動合同中應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。因此，航空公司的巨額索賠是不合理的。反對的人則認(rèn)為，飛行員群體是掌握特殊技能的強(qiáng)勢主體，他們與處于相對弱勢地位的普通勞動者存在很大差別。像飛行員這樣掌握特殊技能的勞動者在勞動力市場中不具有很大的可替代性，飛行員一旦辭職，航空公司不可能在短時間內(nèi)物色到接替的人員，這樣必定會給航空公司帶來很大損失，因此，不能將飛行員當(dāng)作普通勞動者來看待。即使是空軍轉(zhuǎn)業(yè)的飛行員，他們到民用航空公司后，航空公司仍然要花費(fèi)巨額的費(fèi)用對飛行員進(jìn)行重新培訓(xùn)以幫助其適應(yīng)新機(jī)型。這樣的培訓(xùn)花費(fèi)的時間和經(jīng)濟(jì)成本都很高，航空公司提出的違約金是依據(jù)實(shí)際損失和違約程度確定的，是合理的。權(quán)衡雙方的看法之后，我們發(fā)現(xiàn)雙方的意見都存在合理之處。飛行員當(dāng)然是勞動者，勞動者自然有自由解除勞動合同的權(quán)利。然而飛行員確實(shí)與普通的勞動者存在區(qū)別，他們掌握特殊的技能，在勞動力市場中具有低替代性，如果讓他們無需正當(dāng)理由任意解除勞動合同，必將會給航空公司造成難以彌補(bǔ)的損失。但是我國勞動法和勞動合同法并沒有對這類特殊群體進(jìn)行特殊規(guī)定，對飛行員辭職依然按照普通勞動者的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，這又顯然是不合理的。由于我國勞動法和勞動合同法都未對像飛行員這樣的強(qiáng)勢勞動者進(jìn)行區(qū)別立法，造成了司法實(shí)踐的尷尬局面。這些司法實(shí)踐的尷尬反過來也給立法者留下了許多難題：1、勞動者之間是否存在差別？2、如何界定強(qiáng)勢勞動者？3、強(qiáng)勢勞動者是否可以自由辭職？4、如何認(rèn)定強(qiáng)勢勞動者辭職的損害賠償問題？二、勞動者分層立法與強(qiáng)勢勞動者界定許多人對勞動者的認(rèn)識都是從工業(yè)革命后出現(xiàn)的工廠工人開始的，這些工人往往受到其雇主的壓迫和剝削，對雇主的依附性很強(qiáng)，很少有法律權(quán)利對其加以保護(hù)。經(jīng)過長期斗爭，勞動者的處境已經(jīng)有很大改善，享有的法律權(quán)利越來越多，但是勞動者對雇主的依附性仍然很強(qiáng)，勞動者被解雇對勞動者來說具有很大影響，而對雇主而言幾乎沒有影響，因此，飛行員跳槽遭航空公司高價索賠的情況在普通勞動者辭職案件中是根本見不到的。許多人對勞動者的定義、飛行員是否是勞動者產(chǎn)生迷惑，使得他們開始重新審視“勞動者” 的定義。飛行員是否是普通勞動者首先要從傳統(tǒng)勞動關(guān)系中對勞動者的界定說起。（一）傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動者的界定傳統(tǒng)勞動法律認(rèn)為勞動者是一種法律主體，是由法律賦予其勞動權(quán)利義務(wù)的自然人。勞動法將勞動者分為廣義上的勞動者和狹義上的勞動者，前者指具有勞動主體資格的自然人，即勞動力市場中的勞動者；后者指勞動關(guān)系中的勞動者。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中關(guān)于勞動者界定的學(xué)說主要集中于英美法系國家的“控制說”和大陸法系國家的“從屬說”。1、英美法系國家的“控制說”英美法系關(guān)于勞動者的界定，以美國和英國為代表，他們稱勞動者為雇員(employee)，又可翻譯為受雇者、雇工。主要以源自主人與仆人(master and servant)舊法理的“控制說”(controltest)作為判定的依據(jù)。傳統(tǒng)上，英美法所謂的主人與仆人的法理，不僅指主人有權(quán)控制仆人做什么，亦包括主人有權(quán)控制仆人如何執(zhí)行職務(wù)的方式。 侯玲玲、王全興：勞動法上勞動者概念之研究，云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2006年第1期，第68頁。英美法系另外有兩個概念獨(dú)立承包人( inde-pendent contractor)和自雇勞動者(self employed work-ers)，與雇員不同，他們不享有雇員所享有的相關(guān)勞動權(quán)利，不適用勞動爭議處理程序。由于社會經(jīng)濟(jì)條件的改變，主人和仆人的“控制說”難以維持。首先，現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)越來越需要高技巧或高技術(shù)的勞動者，在此情況下雇主不容易控制勞動者，尤其是專業(yè)人員，如輪船船長、飛行員、火車駕駛員，雇主只有最后的命令權(quán)利，但不能控制他；其次，勞動契約有免于控制之自由因素，否則，若雇主時常加以管制，則不易獲得成果，尤其越專業(yè)的勞動者越須有較大的自由空間。 侯玲玲、王全興：勞動法上勞動者概念之研究，云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2006年第1期，第68頁。由于“控制權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)無法適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，故現(xiàn)在英美國家已不再采用單一的“控制說”作為認(rèn)定勞動者身份的唯一標(biāo)準(zhǔn)。英美兩國具體認(rèn)定勞動者身份的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，但綜合兩國對勞動者身份認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，有以下共同之處：（1）控制。此為最重要的因素，即工作執(zhí)行方式的控制程度，是否在他人的指導(dǎo)下工作，指導(dǎo)者控制雇員的工作內(nèi)容和工作時間；（2）整體性。即是否受雇為雇主經(jīng)營活動的一部分，且這部分工作是該經(jīng)營活動的不可分割的組成部分，并須與企業(yè)其他人的工作相協(xié)調(diào)；（3）工作供給。即是否自己提供完成工作所需要的工具和材料；（4）損益。即是否承擔(dān)損失風(fēng)險和享有利益。2、大陸法系國家的“從屬說”大陸法系對于勞動者的認(rèn)定向來是依人格從屬性及由此導(dǎo)出的具體標(biāo)準(zhǔn)。大多數(shù)學(xué)者和從事實(shí)務(wù)工作的人士認(rèn)為：勞動者，系指一個人基于私法契約，在他人指示下提供具有人格從屬性勞務(wù)的自然人。所謂的人格從屬性，指勞動者在雇主的指揮命令下提供勞務(wù)，勞動者被納入雇主生產(chǎn)組織之內(nèi)，雇主對其擁有廣泛的指示權(quán)、并可單方確定工作時間、地點(diǎn)、業(yè)務(wù)，而勞動者喪失其對于勞務(wù)處分的可能性，其提供勞務(wù)具有純粹利他的特性。 侯玲玲、王全興：勞動法上勞動者概念之研究，云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2006年第1期，第69頁。也有學(xué)者在人格從屬說的基礎(chǔ)上，提出了“經(jīng)濟(jì)從屬說”、“組織從屬說”等學(xué)說，來界定勞動者。(1)經(jīng)濟(jì)從屬說。有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)從屬性是指勞動者基本上為無資力者而為無產(chǎn)階層，必須受雇于人從事工作以謀取生活之狀態(tài)而言；或者雖然本身擁有相當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn)，已可不必受雇于人從事工作以維持生計(jì)，但是只要勞動者決意以其職業(yè)技能提供于雇主謀求更多的收入，以累積更多的財富，乃不足以認(rèn)定勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)從屬性概念的存在。有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)從屬性是指受雇人完全被納入雇主經(jīng)濟(jì)組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，但與受雇人和雇主間之經(jīng)濟(jì)或財政狀況無關(guān)。經(jīng)濟(jì)上的從屬性重點(diǎn)在于受雇人并不是為自己的營業(yè)勞動，而是從屬于他人，為他人的目的而勞動，因此與經(jīng)濟(jì)上不獨(dú)立性有同一意義。其表現(xiàn)為：第一、生產(chǎn)組織系屬雇主所有； 第二、生產(chǎn)工具或器械屬于雇主所有； 第三、原料由雇主供給；第四、雇主承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險。 黃越欽：勞動法新論，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第95至96頁。日本法上通說則認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)從屬性內(nèi)涵包括勞工的經(jīng)濟(jì)上、社會上地位，即勞工為維持現(xiàn)實(shí)生活，必須將勞動力充作商品販賣于不特定的雇主。有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)從屬性雖與人格從屬性不同，但不能取代人格從屬性，即其不足以作為認(rèn)定勞動者的標(biāo)準(zhǔn)。 侯玲玲、王全興：勞動法上勞動者概念之研究，云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2006年第1期，第69頁。(2)組織從屬性。通說認(rèn)為，組織從屬性是指在現(xiàn)代企業(yè)組織形態(tài)之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務(wù)的提供大多非獨(dú)立提供即能達(dá)到勞動的契約目的。個別勞動力應(yīng)編入生產(chǎn)組織之內(nèi)以成為有用的勞動力。勞動者也將依據(jù)企業(yè)組織的編制，安排其職務(wù)成為企業(yè)從業(yè)人員之一，同時與其他同為從業(yè)人員的勞動者共同組成有機(jī)的組織。有學(xué)者認(rèn)為，組織從屬性實(shí)質(zhì)上被人格從屬性所包含，應(yīng)納入人格從屬性之中，不能作為一個獨(dú)立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 侯玲玲、王全興：勞動法上勞動者概念之研究，云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2006年第1期，第69頁。3、對兩大法系勞動者界定理論的簡要評析雖然英美法系與大陸法系關(guān)于勞動者界定從立法實(shí)踐和理論學(xué)說上存在差異，但總體趨勢是趨向融合。英美法系的“控制說”受到大陸法系從屬性和內(nèi)部組織說的影響，英美兩國界定勞動者的共同標(biāo)準(zhǔn)控制、整體性、供給、損益，與大陸法系上人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性等標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)是一致的。大陸法系由于概念的抽象性導(dǎo)致法官在判案時對于非傳統(tǒng)的用工方式中勞動力提供者的身份難以確定，因此，理論界與實(shí)務(wù)界也開始采用判例法的方式對勞動者的界定設(shè)置具體標(biāo)準(zhǔn)。且兩大法系對勞動者的認(rèn)定已由形式意義上的勞動者擴(kuò)展到實(shí)質(zhì)意義上的勞動者，兩大法系都開始采用目的論來明確勞動者身份，重視從勞動法保護(hù)勞動者的目的來界定勞動者的身份。4、我國對勞動者的界定我國關(guān)于勞動者的界定主要依據(jù)是勞動法第2條，即與企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織有勞動關(guān)系的勞動者，以及與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體有勞動合同關(guān)系的勞動者。從勞動法第2條我們可以看出我國勞動法并沒有明確解釋勞動者的概念，勞動合同法也沒有對勞動者加以界定。但在2005年5月25日，勞動和社會保障部公布關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知中，關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定有所提及。從該通知規(guī)定可以看出，我國實(shí)際采用的是從屬說，且主要是以人格從屬性作為基本標(biāo)準(zhǔn)。將其具體劃分為若干細(xì)項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，主要包括：（1）廣泛的指示權(quán)，即用人單位是否能夠單方確定工作的時間、地點(diǎn)、業(yè)務(wù)；（2）整體性，即提供的工作是否為企業(yè)日常經(jīng)營不可缺的部分；（3）關(guān)系的持續(xù)性，即是否長期地為某一雇主工作。如果以人格從屬性作為界定勞動者的唯一標(biāo)準(zhǔn)，就可能將某些特殊情形中的勞動者排除在勞動法的保護(hù)范圍之外，而這些勞動者同具有人格從屬性的勞動者一樣處于弱者地位，需要給予偏重保護(hù)。導(dǎo)致這種弱者地位的主要原因在于經(jīng)濟(jì)從屬性，即勞動者對其相對人存在經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系，主要表現(xiàn)在：（1）利他性，即為他人,而非為自己提供勞動；（2）工作供給，即利用他人提供原料、工具設(shè)備或其他條件從事勞動；（3）收入依附性，即以他人給付的勞動報酬作為其主要生活來源。如果將具有經(jīng)濟(jì)從屬性的勞動者納入民法的調(diào)整范圍，由于民法以對雙方當(dāng)事人平等保護(hù)為原則，就只能用偏重保護(hù)弱者的民事特別法進(jìn)行調(diào)整，即使這樣，也難以實(shí)現(xiàn)對這種勞動者的充分保護(hù)。如果將這種勞動者納入勞動法的調(diào)整范圍，由于勞動法以偏重保護(hù)弱者為原則，并有一套偏重保護(hù)弱者的完整制度體系，就有利于實(shí)現(xiàn)對這種勞動者的充分保護(hù)。因此，勞動立法中有必要以經(jīng)濟(jì)從屬性為輔助標(biāo)準(zhǔn)，將某些特殊情形中的勞動者納入勞動法調(diào)整范圍。 侯玲玲、王全興：勞動法上勞動者概念之研究，云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2006年第1期，第73頁。5、對傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動者界定的簡要評析傳統(tǒng)勞動關(guān)系是建立在工業(yè)社會基礎(chǔ)上的勞動關(guān)系，其呈現(xiàn)出的局面往往是強(qiáng)資本弱勞工，勞動者對用人單位始終具有很強(qiáng)的人身依附性，在勞動關(guān)系中總是處于弱勢地位，無法與用人單位平等抗衡。然而勞動關(guān)系并沒有隨著國家、階級的出現(xiàn)而出現(xiàn)，其純粹是社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段后的一個新的產(chǎn)物，帶有很強(qiáng)的階段性?，F(xiàn)在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，我們所處的社會已不是工業(yè)社會，而是信息社會，對于具有高技術(shù)、高管理能力等一些與用人單位地位相對平等的勞動者已經(jīng)與傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的勞動者有很大區(qū)別。以飛行員為例，首先他們符合普通勞動者從屬性上的特征，如第一、飛行員按照航空公司的指示進(jìn)行工作，航空公司能夠單方確定其什么時候執(zhí)行飛行任務(wù)及飛往何地；第二、飛行員提供的工作是企業(yè)日常經(jīng)營不可缺的部分，沒有飛行員駕駛航班，則航空公司不能正常運(yùn)作；第三、飛行員是長期為航空公司服務(wù)的，接受航空公司的管理，向航空公司領(lǐng)取勞動報酬。但是飛行員并非普通勞動者，他們掌握先進(jìn)技術(shù)，擁有高額工作，與用人單位相比并非處于弱勢地位。目前，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動者已經(jīng)分成了不同的階層。飛行員屬于處于較上層的勞動者，而普通勞動者則處于較下層。在勞動者分層中，處于最上層次的董事、經(jīng)理等高級管理人員是否屬于勞動者，目前在學(xué)界存在很大爭議。筆者認(rèn)為高級管理人員是界于雇主與雇員之間的特殊群體，其具有企業(yè)主的代理人和員工的雙重身份。作為向雇主負(fù)責(zé)的管理方，他們成為相對于勞動者的勞動關(guān)系的另一方與勞動者簽訂勞動合同，并對勞動者進(jìn)行管理。盡管其被賦予巨大的權(quán)力，被視為企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者，但其始終是公司的雇員，這一身份沒有改變。像飛行員和董事、經(jīng)理這樣具有強(qiáng)勢地位的勞動者的界定，筆者將通過下文關(guān)于勞動者分層的論述進(jìn)一步分析。（二）勞動者分層立法理論的提出“分層”原為地質(zhì)學(xué)家分析地質(zhì)結(jié)構(gòu)時使用的名詞，是指地質(zhì)構(gòu)造的不同層面，本文借用地質(zhì)學(xué)的概念，將勞動者之間存在的不平等和若干層次等級的現(xiàn)象稱為“勞動者分層?！弊愿母镩_放以來，我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，與世界經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益緊密，多樣化經(jīng)濟(jì)地滲透使我國勞動關(guān)系也呈現(xiàn)出多樣性。不同的行業(yè)、不同的崗位、不同的工資、不同的機(jī)會使勞動者不再屬于同一個層次，而是分化成不同等級的多個階層，不同階層在勞動關(guān)系中呈現(xiàn)出不同的地位。以下，筆者將通過對勞動者分層的現(xiàn)實(shí)情況和對勞動者分層立法的理論基礎(chǔ)進(jìn)行分析，并在比較借鑒國外對勞動者分層的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，試圖推導(dǎo)出較為合理的勞動者分層的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。1、勞動者分層的現(xiàn)實(shí)情況改革開放三十年來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動關(guān)系情況發(fā)生了很大變化，企業(yè)已不限于國有企業(yè)、外資企業(yè)和少量民營企業(yè)等較為正式的企業(yè)，勞動者也不限于這些企業(yè)的正式員工。企業(yè)對勞動者也有了不同層次的要求，農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工、國有企業(yè)員工下崗，更使得勞動者分層現(xiàn)象趨于明顯。社會學(xué)研究表明，當(dāng)今社會階層結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出向多元化、現(xiàn)代化發(fā)展的趨勢，已經(jīng)不是原來的“兩個階級一個階層”的結(jié)構(gòu)，而是出現(xiàn)了10個階層。這10個階層主要是由原來的“工人階級”分化而來的，其中國家與社會管理者階層、經(jīng)理人員階層、專業(yè)技術(shù)人員階層、辦事人員階層、商業(yè)服務(wù)人員階層、產(chǎn)業(yè)工人階層等反映了我國勞動者群體的主要構(gòu)成，我們不宜將勞動者簡單地視為一個階層。 董保華：和諧勞動關(guān)系的思辨，上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007年第2期，第23頁。華東政法大學(xué)的董保華教授將其中4個階層抽出來加以分析，這四個層次是：第一層次是最高層次，如總經(jīng)理、董事長等；第二層次是普通白領(lǐng)及專業(yè)技術(shù)人員；第三層次是制造工人；第四層次是無業(yè)、失業(yè)或半失業(yè)人員等。董保華教授認(rèn)為第一層次職業(yè)經(jīng)理人應(yīng)當(dāng)視為雇主的范疇，不應(yīng)納入勞動合同法保護(hù)范圍，可納入公司法，通過委任合同進(jìn)行保護(hù)；第二層次的專業(yè)技術(shù)人員，具有一定的談判能力，至少有很強(qiáng)的用腳投票的能力，可以強(qiáng)調(diào)契約保護(hù)，體現(xiàn)勞動法中的私法因素，飛行員屬于這樣的專業(yè)人員，因此其應(yīng)劃為第二層次；第三層次的產(chǎn)業(yè)工人由于自身談判能力較弱，在一定范圍內(nèi)以基準(zhǔn)法的方式進(jìn)行保護(hù)，并采用勞動監(jiān)察的行政介入手段；第四層次的無業(yè)、失業(yè)、半失業(yè)以及其他沒有納入勞動者保護(hù)范圍的勞動者，應(yīng)當(dāng)通過擴(kuò)大勞動法適用范圍，保護(hù)靈活就業(yè)、促進(jìn)就業(yè)等多種手段予以重點(diǎn)保護(hù)。筆者基本認(rèn)同董保華教授的分析，只是對于第一層次的總經(jīng)理和董事長應(yīng)作更詳細(xì)的劃分，不能簡單的將其劃入雇主的范疇，而應(yīng)該依據(jù)其是否為公司股東進(jìn)行區(qū)分。如果其為公司股東，其工作除了為公司利益，還為了股東自身的利益，適用公司法的規(guī)定無可厚非。如果其并非公司股東，純粹是股東雇請他對公司事務(wù)進(jìn)行管理，雖然他表面上具有雇主性質(zhì)，實(shí)質(zhì)上他仍然是勞動者，將其納入勞動法范疇比較合理。因此，在對總經(jīng)理、董事長等具有雙重身份的人進(jìn)行劃分時，應(yīng)具體分析其本身的性質(zhì)來劃分其是屬于第一層次還是第二層次。目前我國勞動合同法采取傳統(tǒng)勞動法對勞動者傾斜保護(hù)的原則，賦予了勞動者許多直接對抗用人單位的權(quán)利，傾斜保護(hù)的本意是對弱勢勞動者實(shí)施保護(hù)，以促使在弱勢勞動者和用人單位之間實(shí)現(xiàn)平衡。但在現(xiàn)實(shí)生活中，越是處在勞動者分層中上層的勞動者越是具有信息優(yōu)勢、地位優(yōu)勢、越可能行使這些權(quán)利對抗用人單位，越是下層的勞動者越可能以棄權(quán)的方式行使自己的權(quán)利。依照這樣的制度安排存在著“貴族化”的傾向，事實(shí)上受益的是上層勞動者，長此以往，只會造成弱者更弱、強(qiáng)者更強(qiáng)的局面。從現(xiàn)實(shí)情況來看，要求在立法上對勞動者進(jìn)行分層調(diào)整的愿望已經(jīng)越來越緊迫。2、對勞動者分層立法的理論基礎(chǔ)面對勞動法和勞動合同法用同一標(biāo)準(zhǔn)對待不同層次勞動者的立法缺陷而導(dǎo)致的司法難題使得勞動法學(xué)者們不斷思考應(yīng)采取怎樣的措施去對待勞動者和用人單位之間的關(guān)系，以平衡勞動者與用人單位利益。許多學(xué)者找出應(yīng)對之策，總結(jié)起來主要代表了兩種不同的學(xué)說，一種可以概況為“勞資沖突說”，另一種可以概括為“勞動者分層保護(hù)說”?！皠谫Y沖突說”認(rèn)為資方勞方之間存在階級沖突，作為整體的有產(chǎn)者和勞動者在經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利和地位處在此消彼長、尖銳對立的狀態(tài)。“勞動者分層保護(hù)說”則認(rèn)為，不宜將勞動者簡單的視為一個階層，而應(yīng)分為不同階層來看待，各個階層的利益有同有異，應(yīng)根據(jù)各自特點(diǎn)采用不同的保護(hù)策略。 董保華：和諧勞動關(guān)系的思辨，上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007年第2期，第22頁。“勞資沖突說”代表的是一種傳統(tǒng)觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為勞動者處于弱勢地位，所以法律應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)入傾斜保護(hù)。自從英國1802年學(xué)徒健康和道德法頒布以后，調(diào)整勞動關(guān)系領(lǐng)域的法律和法規(guī)都是以保護(hù)勞動者，限制資本家的剝削為宗旨。各國大量制定勞動標(biāo)準(zhǔn)、社會保障、就業(yè)保障、反對歧視等方面的法律，其目的就在于更有效地保護(hù)和保障勞動者的權(quán)益。然而我們應(yīng)該清楚的看到，勞動立法體現(xiàn)出對勞動者傾斜保護(hù)，其基本價值取向是對實(shí)質(zhì)平等的追求。作為專門負(fù)責(zé)國際勞動與社會政策事務(wù)的專門組織，國際勞工組織的宗旨就在于：在社會正義的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)持久和平，從而使全人類不分種族、信仰和性別，都有權(quán)在自由、尊嚴(yán)、經(jīng)濟(jì)保障和機(jī)會均等的條件下謀求物質(zhì)福利和精神發(fā)展。 陳翔：論勞動法對勞動者分層保護(hù)模式的確立及其應(yīng)用以強(qiáng)勢勞動者為主要研究對象，/showArticle.asp?id=4657。而勞動法從產(chǎn)生之日起所追求的宗旨是平等有效地保護(hù)勞動者的權(quán)益，如果勞動者之間不具有平等的權(quán)利，不但違背勞動法的宗旨，也嚴(yán)重?fù)p害了憲法精神。而法律不加區(qū)別的對勞動者進(jìn)行調(diào)整，只是實(shí)現(xiàn)了形式上的平等，卻沒有在勞動者內(nèi)部給與公平、平等對待，導(dǎo)致勞動者之間的相互利益失衡，勢必不能有效的保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，這與勞動法追求實(shí)質(zhì)平等的初衷是相背離的。因此筆者認(rèn)為“勞資沖突說”在處理勞動者和用人單位之間關(guān)系問題上是片面的、不足的?！皠趧诱叻謱颖Ｗo(hù)說”承認(rèn)任何國家的勞動關(guān)系都具有強(qiáng)資本、弱勞工的特點(diǎn)，勞動法傾斜保護(hù)弱勢勞動者也是正當(dāng)?shù)模莿趧雨P(guān)系雙方當(dāng)事人從總體上看并不存在此消彼長的趨勢，更不是一種有產(chǎn)者與勞動者的階級對抗或階層對抗的結(jié)果。董保華：和諧勞動關(guān)系的思辨，上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007年第2期，第22頁。目前我國勞動者已不再是一個簡單的階層，而是呈現(xiàn)出多元復(fù)雜的層次，如果再用相同的制度和規(guī)定對勞動者進(jìn)行保護(hù)和調(diào)整極可能造成對弱者保護(hù)不全面、對強(qiáng)者調(diào)整不到位的現(xiàn)象，甚至造成弱者更弱、強(qiáng)者更強(qiáng)，勞動者的合法權(quán)益將得不到平等對待。馬克思主義哲學(xué)也告訴我們遇事應(yīng)該具體問題具體分析，不能一刀切。將勞動者進(jìn)行分層保護(hù)，根據(jù)勞動者的地位特點(diǎn)的不同制定不同的法律進(jìn)行調(diào)整是符合哲學(xué)要求的。兩種學(xué)說的爭論讓我們更深刻的認(rèn)識到勞動立法的宗旨是平等有效的保護(hù)勞動者的權(quán)益，只有從實(shí)質(zhì)上維護(hù)了平等的立法才是合理的并等到支持的。在這場爭論中，我們很明顯可以看到“勞動者分層保護(hù)說”代表的是勞動法今后的發(fā)展趨勢，只有將勞動者進(jìn)行分層立法保護(hù)才能更全面、更徹底地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等。3、勞動者分層的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從勞動者分層的現(xiàn)實(shí)狀況和理論基礎(chǔ)來看，對我國勞動者進(jìn)行分層立法是具有現(xiàn)實(shí)性和可行性的。但是，如何將勞動者進(jìn)行分層目前還處于理論探討階段，各國學(xué)者發(fā)表了自己的觀點(diǎn)，筆者將學(xué)者的觀點(diǎn)總結(jié)出來，對勞動者進(jìn)行分層認(rèn)定主要存在以下三個標(biāo)準(zhǔn)，一是收入標(biāo)準(zhǔn)，二是職位標(biāo)準(zhǔn)，三是綜合標(biāo)準(zhǔn)。收入標(biāo)準(zhǔn)是將收入多少作為劃分勞動者層級的標(biāo)準(zhǔn)，可以具體到以工資收入和工資外的其他收入為標(biāo)準(zhǔn)。職位標(biāo)準(zhǔn)則是以職位高低為劃分標(biāo)準(zhǔn)，具體地說：（1）收入標(biāo)準(zhǔn)。職工個人收入指的是職工在一定時期內(nèi)從單位內(nèi)外得到的全部現(xiàn)金和實(shí)物。它由兩部分構(gòu)成：一是工資總額，二是職工在工資總額之外得到的各種其他收入。職工工資外收入具體包括保險福利費(fèi)用、勞動保護(hù)方面的費(fèi)用、按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬、實(shí)物折款、財產(chǎn)性收入、轉(zhuǎn)移性收入以及其他收入。 陳翔：論勞動法對勞動者分層保護(hù)模式的確立及其應(yīng)用以強(qiáng)勢勞動者為主要研究對象，/showArticle.asp?id=4657。在不同行業(yè)，或者在同一行業(yè)，每位勞動者的工資收入會有差距，甚至有時會有很大的差距。但一些不同的行業(yè)，或者同行業(yè)不同崗位，有些勞動者工資相差不大，差距懸殊的是工資外的收入，包括各種福利、轉(zhuǎn)移性收入等。收入標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為在判斷不同層級的勞動者時，必須考慮收入標(biāo)準(zhǔn)，具體地說，就是要考慮到工資收入，更重要的是要考慮到工資外的收入。收入標(biāo)準(zhǔn)是勞動者分層的最重要標(biāo)準(zhǔn)之一，收入越高越可以減少勞動者對用人單位的經(jīng)濟(jì)從屬，使勞動者在經(jīng)濟(jì)上與用人單位地位相對平等。但是只以收入作為勞動者分層的標(biāo)準(zhǔn)過于單一，存在不合理性。（2）職位標(biāo)準(zhǔn)。職位標(biāo)準(zhǔn)指的是以職位高低為判斷勞動者分層的標(biāo)準(zhǔn)。職位標(biāo)準(zhǔn)并不是專指職位高低。隨著職位的高低所帶來的相應(yīng)得到其他待遇的機(jī)會也是造成勞動者分層的重要原因。這是客觀存在并無以回避的。處在較高職位上，還可以得到由這個職位所帶來的好處：如工資、醫(yī)療福利、住房、退休金、被提升的機(jī)會、更高的社會地位、更好的擇偶機(jī)會和條件以及由此所帶來的更好的成長和