形式正義到實質(zhì)正義.doc

從注重形式正義到注重實質(zhì)正義今天我想和大家談談當代合同法的新發(fā)展。作為調(diào)整市場關系的基本法，合同法是民商法領域中最為核心的一個法律部門。市場主體之間交類型的豐富，交易手段的更新，以及裁判理念的變化，都會讓合同法展現(xiàn)新的面孔。討論當代合同法的新的發(fā)展，其實就是要追溯合同法在過去數(shù)十年間經(jīng)歷的變革，這在合同法長達數(shù)千年的悠久歷史中，只是非常短暫的一段。但合同法涉及的內(nèi)容實在太廣泛了，所以，我們今天不準備討論古代、近代的合同法問題，主要是想介紹一下當代合同法的發(fā)展。我認為合同法的新發(fā)展主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一、從注重形式正義走向兼顧實質(zhì)正義當代合同法第一個方面的發(fā)展表現(xiàn)為從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義。關于什么是正義，可以說是一個仁者見仁、智者見智的問題。但是，人類社會總是存在一些基本的正義理念，這些理念的基本內(nèi)容也具有一定的相似之處，即使不能進行定義，但是人們對正義也有一個基本的共識，如公平、善良、公正等。這種正義的基本理念貫穿于人類社會的始終，這也是人類社會之以能夠生生不息的原因。過去講合同的正義主要是講形式正義，所謂形式的正義就是說合同要求當事人的地位是平等的。強調(diào)當事人必須依法訂約，并且嚴格遵守合同，從而實現(xiàn)契約的形式正義，至于訂約當事人實際上是否存在著平等，一方當事人是否利用了自己的優(yōu)勢或者對方的急需等與對方訂約或者履行合同時是否因一定的情勢變化而使合同的履行顯失公平等，都不被考慮。因此，近代民法極為強調(diào)合同自由，極力排斥國家對合同的干預。比如說，在19世紀勞動合同的交易雙方實質(zhì)上不平等，馬克思曾經(jīng)對這一點有過形象的描述，認為當時所謂的合同自由，對于勞動者來說，就是廉價出賣勞動力的自由。但是當時的法律只是強調(diào)形式上的平等，頒布于19世紀末期的德國民法典盡管已經(jīng)注意到了這種社會現(xiàn)實，但也不可能給予高度的重視。因為合同當事人在形式上是平等的，所以所謂合同的正義也僅僅是形式上的正義。至于勞方與資方在實質(zhì)上是否真正的平等，法律上對此并不進行考慮。在那個時候有些學者認為“契約即正義”，自愿的不公平都仍然是公平的，因為訂立合同的過程就是一個自愿表達意愿的過程，財產(chǎn)基于當事人的自主自愿才能移轉(zhuǎn)，這是對暴力侵奪、武力侵占財物及各種野蠻行徑的否定，由此形成的交易秩序，就是符合正義的交易秩序。所以當時講的合同的正義是對暴力的掠奪、強占的不正義相比較而言的，因為合同講求當事人的平等的協(xié)商，從這個意義上而言，合同正義都是指形式上的正義。甚至在20世紀，還有學者主張這種觀點。例如羅爾斯在其正義論一書中指出，契約的安排體現(xiàn)了一種正義，所以19世紀的法律都是維護這種形式上的正義的。但是到了20世紀，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，人類的社會生活發(fā)生了巨大的變化，一方面是社會組織空前龐大，壟斷加劇，流水線作業(yè)和大機器生產(chǎn)成為工業(yè)生產(chǎn)的主流形態(tài)。另一方面，科學技術在商品生產(chǎn)中的應用十分頻繁，社會分工尤其是因為掌握的知識類型不同，日益細化，社會群體出現(xiàn)了分化和對立。在生產(chǎn)經(jīng)營領域內(nèi)出現(xiàn)了雇主和雇員之間的分化和對立。比如，就勞動合同來說，對那些饑寒交迫、失去了賴以維持其生存的土地的勞動者來說，他們在勞動市場上很難具有談判能力，只有締約與不締約的自由，而沒有真正的討價還價的真正協(xié)商的自由。甚至對那些饑寒交迫的窮人來說，被迫必須締結勞動合同。這種分化和對立與19世紀的情況相比有過之而無不及。在生活消費領域內(nèi)出現(xiàn)了經(jīng)營者與消費者之間的分化與對立。比如說就消費領域而言，一面是愈來愈多的經(jīng)濟實力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費者，盡管他們訂立合同時在形式上是平等的，但他們的談判能力在實質(zhì)上是不平等的。一些公用事業(yè)是大公司壟斷的，消費者沒有太多的選擇，比如說消費者要使用煤氣、電力，只能與這些完全壟斷的煤氣公司、電力公司訂立合同接受其格式條款。如果不接受，也就失去了獲得這些資源的途徑。當然，在形式上當事人在法律上締約的地位是平等的，合同內(nèi)容也是當事人協(xié)商的產(chǎn)物，但是實際上當事人對此不能進行協(xié)商。正是由于這個原因，到了20世紀，許多法官、學者和立法者正視當事人間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實，開始拋棄形式正義而追求實現(xiàn)實質(zhì)正義。具體說來，合同法追求實質(zhì)正義的努力，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：首先是對格式條款的限制。因為大公司、大企業(yè)在對外簽訂合同時主要使用事先已經(jīng)訂立的格式合同或者格式條款，消費者往往別無選擇，為保障實質(zhì)正義，維護勞動者的權益，法律應該對其進行限制。格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀合同法發(fā)展的重要標志之一。應當承認，格式條款的采用是有效率的。因為大公司要和成千上萬的個人締約，如果逐一談判，交易成本就太高。而且因為交易內(nèi)容都是一致的，所以沒有必要逐個談判。因此，格式條款的使用就節(jié)省了大量的談判費用。格式條款的產(chǎn)生具有其經(jīng)濟上的必然性，它反映了現(xiàn)代化的生產(chǎn)經(jīng)營活動的高速度、低耗費、高效益的特點，體現(xiàn)了專業(yè)分工嚴明的科學性和復雜性。但是，格式條款的采用也確實存在一些明顯的弊端，因為訂約的相對人基本上都是消費者，他們和大公司的談判能力是不平等的。消費者都是勢單力薄的，所以，一些大公司大企業(yè)采用格式條款，肯定是對他們自己有利的，其中肯定會在這樣那樣的損害消費者利益的內(nèi)容。如果不對格式條款進行干預，那么消費者利益是難以得到保護。我有一個很深刻的印象，就是在美國冬天取暖要交煤氣費，煤氣公司要給客戶發(fā)一個交費單，交費單里面夾著一個當?shù)卣囊?guī)定，其中就提到了，如果居民交不起煤氣費，煤氣公司也無權停止供暖。我想這個規(guī)定肯定是煤氣公司不愿意接受的。因為你交不起煤氣費，還要煤氣公司供暖，這對于煤氣公司來說似乎過于苛刻。如果要煤氣公司來寫格式條款，他肯定寫的就是，“不交煤氣費，就要停止供暖”。問題在于，如果真的是這樣規(guī)定的話，不知道有多少窮人在冬天要被凍死。這樣政府就要對格式條款進行干預，不能允許公司想怎么規(guī)定，就僦怎么規(guī)定。所以，禁止煤氣公司停止供暖，這就是一項重要的干預措施。所以，看起來一些格式條款是符合形式正義的，但是，其實是違反實質(zhì)正義的。所以，對格式條款進行控制，也是現(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢。所以，20世紀以來，許多國家都專門制定了單行法律或者在合同法中規(guī)定了限制格式條款的內(nèi)容。其次，強制締約的興起。強制締約又稱為契約締結的強制或強制性合同，是指在某些特殊的情況下，個人或企業(yè)負有應相對人的請求與其訂立同的義務，而對于相對人所發(fā)出的要約，如果沒有正當理由不得拒絕承諾。這就是德國法所提到的強制契約或契約締結之強制。特別在一些公用事業(yè)領域，比如說供水，消費者只能從某一自來水公司獲取自來水，消費締約被拒絕后就無法從其他公司獲取水，從而根本失去了訂立此合同的機會。為了保障這些人員訂立合同的自由，法律對這些公司課加了不得拒絕消費者締約的義務。這主要是由于這些部門居于壟斷地位，如果使他們與一般的商品或服務提供者一樣享有承諾的權利，那么，一旦消費者的要約被拒絕，要約人將無法從他處獲得服務或商品，其需求得不到滿足，生活得不到保障，因此，為保護消費者利益而確立了居于獨占地位的公用事業(yè)部門的強制締約義務。無論是格式條款還是強制締約，其目的都是限制大公司、大企業(yè)，防止他們?yōu)E用談判能力，損害消費者的權益，同時對談判能力進行了一定的平衡。我圍合同法規(guī)定了從事公共運輸?shù)钠髽I(yè)負有強制締約的義務，比如說，城市的公共汽車不能拒載乘客。當然這一條能否適用到出租車，值得探討。三是附隨義務的產(chǎn)生。，一般來說，合同的義務都是由當事人約定的，不存在著當事人約定以外的合同義務。但是，隨著現(xiàn)代合同法發(fā)展，也產(chǎn)生了當事人約定之外的附隨義務。所謂附隨義務是指合同當事人依據(jù)誠信用原則所產(chǎn)生的，比如根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣所應當承擔通知、協(xié)助、保密等義務，例如我們到商店買一臺健身器材，可能在產(chǎn)品包裝箱中沒有使用方法說明書。如果我們把這個東西拿回來，可能不會用或者在使用中出現(xiàn)問題，甚至對身體都有傷害。這樣法律上就要明確，使用方法的告知義務也是出賣人應當承擔的合同義務。違反了這種義務，也會構成違約。這種義務就是我們所講的附隨義務。它不是由當事人約定的，也不是由法律具體規(guī)定的合同義務，而是根據(jù)誠信原則產(chǎn)生的。它是為了彌補主合同義務的不足，在合同發(fā)展的每一個階段和過程中所確的，而不是從一開始就產(chǎn)生的。由于這種義務是附隨于主給付義務的，因此，稱為附隨義務。相對于主給付義務而言，附隨義務只是附隨的，但這并不意味著附隨義務是不重要的。相反，在很多情況下，違反附隨義務將會給另一方造成重大損害，甚至可構成根本違約。例如不告知產(chǎn)品的使用方法，使買受人蒙受重大損害。附隨義務不是由當事人在合同中明確約定的義務，而是依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的?；蛘哒f是誠信原則的具體體現(xiàn)。域信原則是最低限度的交易道德在法律上的反映，誠信原則被確認為是括合同法在內(nèi)的民法基本原則。附隨義務的產(chǎn)生，實際上是意味著民法提出的做人標準發(fā)生了變化，以前合同當事人只需要做一個無害他人的人就可以了，現(xiàn)在合同當事人在特定情形下還必須適當關心他人。附隨義務實際上就是這種要求的具體化，它把本來是冷冰冰的、單純以追逐利益為目的的交易關系，變得稍稍含情脈脈一些了。附隨義務不僅僅表現(xiàn)在合同的履行過程中，在合同成立以前以及合同終止以后，都會發(fā)生附隨義務。附隨義務的產(chǎn)生實際上是在合同法領域中進一步強化了商業(yè)道德，并使這種道德以法定的合同義務的形式表現(xiàn)出來。這對于維護合同的實質(zhì)正義起到了十分有益的作用。四是合同相對性的突破。合同的相對性或者說債的相對性，就是指合同關系只能在當事人之間產(chǎn)生，而不能對第三人產(chǎn)生拘束力。合同當事人一方只能向和他有合同關系的另一方主張權利，而不能向和他沒有合同關系的一方主張權利。學習合同法首先要了解什么是合同的相對性，合同相對性可以說是合同法最基本的規(guī)則，正是因為合同具有相對性，所以合同債權稱為相對權，它和物權是絕對權是相對應的。不過，現(xiàn)代合同法已經(jīng)突破了合同相對性原則。例如，為了強化對消費者的保護，使合同關系之外的人也可能要對合同當事人承擔責任或者使合同當事人對合同關系以外的人承擔責任。這一點特別體現(xiàn)在產(chǎn)品責任領域。為加強對消費者的保護，法國法承認消費者可享有“直接訴權”，比如消費者使用某個產(chǎn)品遭受損害，即使對喝他沒有合同關系的生產(chǎn)者、銷售者也可以提起訴訟。而德國法則承認了“附保護第三人作用的契約”以加強對消費者的保護。合同相對性規(guī)則的突破實際上也有利于維護合同的實質(zhì)正義。五是對消費者權益保護的加強。民法在保護消費者權益的過程中一直占據(jù)著重要地位。在商品經(jīng)濟尚不發(fā)達的條件下，生產(chǎn)者為手工業(yè)者或者小作坊主，他們在經(jīng)濟上并不占據(jù)顯著的優(yōu)越地位。在15世紀到18世紀，由于倡導自由放任主義和契約自由原則，因而在商人和消費者之間適用“買者當心”原則。這就是說如果買受人購買的商品存在缺陷，造成了損害，應當由買受人自己負責。直至19世紀初，法庭對商人與消費者之間簽訂的合同均采取不干預的態(tài)度。然而自19世紀以來，隨勞，市場經(jīng)濟的發(fā)展，大公司、大企業(yè)對生產(chǎn)和經(jīng)營的壟斷不斷加強。這些龐然大物般的大企業(yè)擁有強大的經(jīng)濟實力，消費者與其相比，在交換關系中明顯處于弱者的地位。在科學技術、營銷手段日新月異的情況下，消費者對商品缺乏足夠的了解，缺少有關商品的可靠信息，伊L1又為各種宣傳媒介的虛假信息所困擾，因而極易受到損害。20世紀五六十年代，伴隨著西方國家的經(jīng)濟繁榮，爆發(fā)了消費者權利運動。與此同時，各國立法都加強了對消費者的保護。對格式條款和免責條款的限制、強制締約規(guī)則的建立等都是對消費者保護的措施。比如，在網(wǎng)上購物，考慮到消費者沒有見到，因此在買到貨物以后，消費者可以在幾天之內(nèi)反悔。正是因為對消費者保護的加強，所真消費者保護法現(xiàn)在正逐漸成為一個獨立的法律領域而與民法相分離。六是對于勞工保護的加強。勞動合同已經(jīng)開始從一般民事合同中分出來，由勞動法進行專門調(diào)整，這主要是因為國家對勞動合同要進行特別的干預，如對勞動時間、報酬、勞動條件以及雇傭人員等進行特別的干預。在西方許多國家，因為工會的力量比較強大，在和雇主談判的時候，能夠為工人爭取更多的權益。嚴格地說，集體合同與勞動合同是有區(qū)別的，勞動合同確實具有特殊性，但從廣義上也可將集體合同歸入到勞動合同的范圍。許多國家法律還普遍承認了集體合同的效力，這使得集體合同在西方的作用日益突出，成為勞工爭取權益的重要措施和手段。在我國，勞動合同與一般的民事合同是分離的，對于勞動合同，不能夠完全適用合同自由原則，而完全由勞資雙方自由約定。法律上應當對勞動合同的內(nèi)容進行必要的干預。例如，勞動時間的長短、工資支付的時間、工作的場所等?，F(xiàn)在在很多地方，任意解除勞動合同的現(xiàn)象很嚴重，即使沒有正當理由解除了合同，法院要判當事人繼續(xù)履行合同也很困難。因為即使把雇員留下來，也因為雇員和雇主之間關系緊張，而使得雇員無法繼續(xù)工作下去。所以，不能夠簡單地把勞動合同當一般的民事合同對待。若能覓得一方喜歡的山水，在空曠的風里，種上淡暖如許，清歡如許。我愿用無塵的詩句，沾染些許晨露，輕叩那些老去的時光，讓曾經(jīng)的你我，重走一遍依舊開滿鮮花的小徑。時光里的我們，不說話。只是凝望著彼此舊時的模樣，任憑花落清溪，任憑日暮煙霞。陌上的時光，匆匆如流。指尖，一直貪戀著世間所有的暖香。而那些沒有著落過往，早已隨風而散。往事已舊，一切，終會在念與不念，忘與不忘之間，莞爾一笑，變得風輕云淡。歲月的風，就這樣翩躚而過。還好，總有一些不離不棄的相伴，安暖著歲月的榮辱滄桑。然后，在玲瓏的小字里塵埃落定。珍惜著，不早也不晚的緣分。愿你永遠在我文字的四季，可以與那些草木葳蕤的深情一樣，青青又青青?？v使某天，錯過了所有，只剩下一個人憂傷，也不要怪罪時光。時光里那些牽過的手，給錯的愛，都是情不由衷。開始與結束，一樣美麗。我們應該，原諒時光，記住愛！那些過往里的施與舍，恩與惠，何必計較太多。我們在山水間喂養(yǎng)清風，在草木間描摹明月，云淡風輕一天又一天。任憑年華一去不返，依舊無怨無悔，不負歲月，不負時光。那些風花雪月的重逢與離別，終將隕落在時光深處，被過往的煙塵一一覆蓋。當時光里，那些被歲月漂白的光陰，再回首時，風住塵香，緣已渺渺，我們也不必遺憾。蒼茫處，風景依舊，繁華笙歌，人事無恙。那些散落在流年深處的芬芳，也是依舊靜美如初，相宜靜好。不如，安靜著，于寂寂紅塵中，為自己開一扇般若門，將一切浮云過往都放逐在紅塵之外，只留一顆琉璃心，只守一池為我而開的蓮荷，一粥一飯，一筆一墨，閑渡流年。未來的路，那么遠。從未想過會遇見誰，也從未想過會錯過誰。今朝，一壺濁酒，一撲流螢，幾許明媚，幾許嫣然，我依然是那個樸素的琉璃女子。不敷衍，不趨勢，簡單的行走，簡單的生活，簡單的愛與被愛。當時光里，那些被光陰漂白的過往，再回首時，風住塵香，緣已渺渺，我們也不必遺憾。蒼茫處，風景依舊，繁華笙歌，人事無恙。那些散落在流年深處的芬芳，也是依舊靜美如初，相宜靜好。若是，光陰辭去舊年，初心不改。我依然愿意，在心里種半畝花田，在文字里養(yǎng)一個春天。這樣，無論你來不來，在不在，我都一樣安靜的開落。那樣，你偶爾回眸，看到的風景，都是春天般，含著香，透著暖。喜歡讓心在那一刻，靜如菩提明鏡。那么，且許我一程走舊的歲月，溫一壺經(jīng)年的雨水，煮一段曾經(jīng)的往事，不提花開，不說花落。就讓那所有的喜怒哀樂，淡暖清歡，如茶般，氤氳出縷縷清香。而你我，亦愈來愈通透，有了茶的芬芳，即使喝到無味，亦有一股回甘，令人回味留戀。桃花釀酒，醉了光陰。春水煎茶，赴了風雅。我人生四季，永遠是那一抹剔透的琉璃色，不必虛張，不必聲勢，只做安靜的自己，善待生命里遇見的一切，感恩并珍重，且溫柔的對待。若有一天，我們隔著茫茫人海，穿過人流車流，你是否會一眼將我認出，并且微笑著喊出我的名字。若有一天，經(jīng)年的路口，人煙渺渺。你是否會收集所有花香，用思念為我鋪一條灑滿落花的小路。那些失落的前塵