律師的社會功能和職業(yè)屬性初探.doc

律師的社會功能和職業(yè)屬性初探法律研究需要對法律職業(yè)的分析和探討，律師職業(yè)是法律職業(yè)中的一個重要分支。而對一專門職業(yè)的研究，不僅要解決這一職業(yè)建構的基本概念和基本理論，還要能夠為解決這一職業(yè)的實踐問題提供理論指導。對于律師職業(yè)，也就是要解決律師職業(yè)領域的一些基本問題。在這個方面，我國學者的理論探索明顯不足，這與我國律師事業(yè)蓬勃發(fā)展，在社會生活中發(fā)揮著越來越重要的作用的現(xiàn)狀很不協(xié)調。如何在今后的法治進程中對于律師的角色重新認識和定位，是整個國家和社會，同時更是學界在法學研究以及各位律師同仁在實務工作中肩負的重要使命。筆者在本文對律師的職業(yè)屬性進行一定探討，以期能豐富對律師職業(yè)的研究，并對包含律師制度改革在內(nèi)的司法改革起到添磚之力。一、律師職業(yè)的社會功能（一）律師概念的各種表述對律師職業(yè)性質的研究，首先要涉及律師職業(yè)在當今中國社會承擔何種社會功能，隨著中國社會的轉型，律師職業(yè)最終對中國社會有將發(fā)揮何種作用，也就設律師職業(yè)的角色定位問題。對于律師職業(yè)的社會作用和功能，國內(nèi)學者和論著眾說紛紜，歸納主要有以下表述：1、協(xié)助說這種說法最早見于辭書中，后為許多著作特別是多數(shù)教材類書籍引用。法學詞典：“律師是受當事人的委托或法院的指定，協(xié)助當事人進行訴訟或處理其它法律事務的專業(yè)人員。例如受委托或被指定為辯護人，或受委托為訴訟代理人、法律顧問等?！敝袊蟀倏迫珪▽W卷：“律師是指受國家機關、企業(yè)、團體或個人的委托，或者法院的指定，協(xié)助處理法律事務或代理當事人進行訴訟的法律專業(yè)人員?！边@類觀點從律師與當事人的關系入手進行分析，闡明了律師職業(yè)活動的專業(yè)性、法律性和協(xié)助性；律師工作領域是訴訟和其他法律事務；律師工作的前提是受委托或指定；律師直接面對的對象主要是當事人和法院，突出律師工作的協(xié)助性。2、專業(yè)服務說有學者認為“律師是專門的法律工作者，以熟悉法律為專長，以提供法律服務為職責” 茅彭年、李必達主編：中國律師制度研究，法律出版社1992年版，第5-6頁。；“律師是依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，向社會提供法律服務、維護其當事人合法權益的法律工作者”； 青鋒著：中國律師制度論綱，中國法律出版社1997年版，第138頁。 “中華人民共和國律師，是取得律師資格，持有律師工作執(zhí)照，為社會提供法律服務的專業(yè)人員。” 陶髦、宋英輝、肖勝喜著：律師制度比較研究，法律出版社1995年版， 第34頁。這類觀點強調了律師工作與政府管理工作的不同之處，即在于為社會提供服務，與“協(xié)助”相比，“服務”一詞更加強調律師以當事人利益為中心的特，明確了律師的專業(yè)性和法律服務的基本職能。3、有償服務說“律師是腦力勞動者”，“律師是不同于公安、檢察、審判人員的法律工作者”，“我國律師是向社會提供有償法律服務的法律工作者”。 陳衛(wèi)東、王家福主編：中國律師學，中國人民出版社1990年版，第54-56頁。“律師，是依照法定條件和程序取得資格，并在法定范圍內(nèi)對公民、法人、國家機關提供有償法律服務的專業(yè)人員”。 徐靜村主編：律師學，四川人民出版社1995年版，第3頁。這一說法突出了律師服務與國家法律工作者不同，服務的方式是有償服務，并非免費的純公益性服務。4、綜合說把律師概念從形式定義和實質定義兩個方面進行分析。從形式上講律師是“具有律師資格，持有律師執(zhí)業(yè)證書并從事律師執(zhí)業(yè)的人員”。這里突出強調的是，律師職業(yè)以國家的認可并給以保障和規(guī)范為基礎。從實質上講“律師是提供法律服務的專業(yè)人員”，非專業(yè)性的人員不屬于律師的范疇。 韓立收：律師職業(yè)的法理學詮釋，2003年吉林大學法理學博士論文。以上各種說法各有側重，不一而足，但這些說法基本上都把律師的社會功能的范圍局限于在法律領域，把律師社會功能的發(fā)揮局限于為當事人提供訴訟和其它法律服務，這與現(xiàn)代社會律師制度是作為政治制度設計，律師職業(yè)的功能是為了維護社會秩序，制衡權力的制度設計初衷有較大差距。這也反映了我國在律師職業(yè)的制度設計和職業(yè)原則的構建方面還存在很大的瓶頸，需要在理論上和立法、司法實踐中有所突破，才能真正發(fā)揮律師的職業(yè)使命。（二）我國律師的社會角色定位從上文學者們關于律師概念的種種論述可以看出，這些論點雖從各自的角度闡釋了律師職業(yè)的社會功能，但關于中國律師的社會功能的定位亦即角色定位至今還沒有一個明確說法。筆者認為我們之所以需要探討律師職業(yè)的角色定位，是因為法官、檢察官與律師皆作為法律共同體的主要組成部分，都是負有維護法制、制衡權力之社會使命的法律專業(yè)人員，惟有相互對比，方能彰顯律師職業(yè)之特點。律師職業(yè)從其社會角色較之于法律共同體的其它成員法官、檢察官等官方法律職業(yè)，最突出的特點是律師職業(yè)具有顯著的民間性。從現(xiàn)有法律的角度分析，律師法將律師明確界定為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”，“社會”就體現(xiàn)了律師職業(yè)的民間性。檢察官與法官是公權力的行使者、承擔者。而律師則不是公權力的行使者，其行使權利的依據(jù)甚至取決于當事人依其私權利的授權、委托，而當事人有公民、法人和其他組織等，作為與公共權力相對者往往就具有民間性，這意味著律師是社會的、民間的法律工作者。 反過來，也可以從反面來探討將律師定位為國家的法律工作者的不可行性。如果將律師定位為國家的法律工作者，相關制度存在的正當性就會產(chǎn)生疑問，會使我們陷入一個進退兩難的困境。比如刑事辯護制度，如將律師定位為國家的法律工作者，其存在的正當性和刑事懲罰的理性化就將受到質疑。律師辯護是國家懲罰理性的表現(xiàn)之一，律師對被告利益的辯護也是對國家審判制度的辯護。在許多執(zhí)法人員認為律師為被告人辯護是在替壞人說話的社會氛圍中，把律師定位成“國家的法律工作者”也許可以在一定程度上消解律師面臨的壓力甚至提升中國律師的社會地位。但是，這樣的身份定位卻會使得律師進退維谷：國家法律工作者的定位無疑會成為律師為當事人權利而斗爭的障礙，角色的失當很容易遭致立場喪失的指責；然而，如果律師僅僅忠于國家而成為國家行政體制中的一個棋子，辯護制度也就形同虛設了。 陳衛(wèi)東：關于律師法修改的幾個問題，/comhom/stilaw/238.asp 由于律師職業(yè)與其他法律職業(yè)相較，其角色定位存在很大差異，其中最大的異點則為其突出的民間性，正是由于其突出的民間性，則說明為了更充分的發(fā)揮律師職業(yè)的社會功能，將需要給予律師與其他法律共同體成員不同的定位，同時相應的對其制度設立也要大為不同，國際的通行做法是賦予律師獨立地位，將律師職業(yè)歸屬與自由職業(yè)。二、律師的職業(yè)屬性我們討論律師的角色定位以及律師職業(yè)與其它法律職業(yè)的不同特點，是為了能在此基礎上歸納出律師職業(yè)的屬性。但由于對律師職業(yè)角色定位的混亂，對律師職業(yè)屬性，學者之間同樣存在較大的分歧。謝佑平認為律師職業(yè)的屬性有五種，分別為階級性、民主性、社會性、獨立性和商業(yè)性。 謝佑平著：社會秩序與律師職業(yè)律師角色的社會定位，法律出版社1998年版，第28-60頁。張志越認為律師職業(yè)屬性有四種，分別為平等性、有償性、自律性和服務性。 張志越著：律師職業(yè)研究第7-8頁，中國社會科學院1998年法理學博士論文。王麗認為律師職業(yè)屬性有四種，分別為專業(yè)性、獨立性、服務性和自律性。 王麗著：律師刑事責任論第6-10頁，吉林大學2000年刑法學博士論文。鄭正忠認為律師職業(yè)的屬性有四種，分別為專業(yè)性、服務性、委托性、公正性。 鄭正忠：海峽兩岸律師制度之比較研究以兩岸先行律師法為核心，載東吳大學法律學報2001年第11卷第2期，第153-155頁。韓力收認為律師職業(yè)的屬性有很多，應分為基本屬性和技術屬性分別進行研究。律師職業(yè)的基本屬性為法律性、專業(yè)性和服務性三種，律師職業(yè)的基本技術屬性為獨立性和自律性，反對把獨立性作為律師職業(yè)的基石。 韓立收：律師職業(yè)的法理學詮釋，2003年吉林大學法理學博士論文。筆者認為律師作為一門職業(yè)，存在于現(xiàn)代社會之中，自然和其它職業(yè)一樣必然具備階級性、民主性、社會性的等所有現(xiàn)代社會職業(yè)都共有的屬性。但也必然有律師職業(yè)的專有屬性，如上述學者認為的專業(yè)性、獨立性、自律性、公正性等。就律師職業(yè)存在的本質來分析，律師是通過獨立的方式，運用法律的手段，來保障和實現(xiàn)當事人的正當權益，并進而制衡權力，維護社會的法治秩序。律師只有獨立于國家、社會和公民個人之外，才能在辦理案件的時候，形成自己獨立的判斷，表達自己對法律規(guī)范和法律精神真誠的理解。律師如果在身份上仍隸屬于某個單位或某個個人，則他“不但無法在法律服務市場中展揚自己的個性與自由，而且還會在法律之外，被迫服從于另一個上司?！?韓立收：律師職業(yè)的法理學詮釋，2003年吉林大學法理學博士論文?？梢哉J為，獨立性是律師職業(yè)的一個根本要求。律師職業(yè)的獨立性涵蓋了上述學者關于律師職業(yè)的專業(yè)性、自律性、公正性等其它專有屬性，是律師職業(yè)能夠與其他職業(yè)有比較明確的區(qū)別。但對一種法律職業(yè)屬性的認定，除了可以區(qū)分不同職業(yè)外，還應當表現(xiàn)該職業(yè)最主要的特征，以發(fā)揮職業(yè)屬性在制度構建方面的理論基礎作用。我國法律有關律師制度的規(guī)定和律師職業(yè)現(xiàn)實也逐步體現(xiàn)律師職業(yè)的獨立性，主要表現(xiàn)在律師執(zhí)業(yè)實踐中，也被稱為律師的執(zhí)業(yè)獨立。它主要包括兩個方面：一方面，律師執(zhí)業(yè)獨立。律師自己決定他是不是接受當事人的委托，怎么樣去收費，所有的業(yè)務洽談，只能是由這個律師、這個律師事務所獨立的來完成，即使律師協(xié)會和司法行政機關，也沒有權利干涉。另一方面，律師執(zhí)業(yè)責任獨立。律師為自己所提供的法律服務獨立承擔責任。需要指出的是本文所論述的律師職業(yè)的獨立性并不僅僅指這種律師獨立執(zhí)行職務的特性，它除包含律師律師執(zhí)業(yè)獨立外，還有更廣泛的內(nèi)容。三、律師職業(yè)的獨立屬性律師職業(yè)的獨立性兩個層次的內(nèi)容，第一個層次是指律師從事職業(yè)活動時，根據(jù)事實和法律獨立地對法律問題進行評判，不受國家公權、當事人和第三人私權影響，獨立維護法律正確實施的本質屬性，可以稱為狹義的律師職業(yè)獨立，即執(zhí)業(yè)獨立；第二個層次是廣義的，指律師作為國家制度和社會結構中的一個獨立力量存在，并在國家政治生活中發(fā)揮著制衡權力、維護社會秩序的職業(yè)使命。西方國家大多在有關律師職業(yè)的立法中對律師職業(yè)的獨立性作出規(guī)定。德意志聯(lián)邦共和國律師法規(guī)定：“第一條，律師是獨立的司法人員。第二條，律師是自由執(zhí)業(yè)者。律師的活動不具有經(jīng)營的性質。第三條，律師是法律事務中獨立的、職業(yè)的顧問和代理人。”法國在關于改革司法職業(yè)和法律職業(yè)之第71-1130號法律，第7條亦規(guī)定：“律師職業(yè)屬于自由獨立職業(yè)?！比毡韭蓭熉?lián)合會會章第16條規(guī)定：“律師的本質是自由的，不受權力和物質所左右。” 王建東、羅榮思主編：律師學：制度與實務，浙江大學出版社2004年版，第38頁。這些國外立法以及前文所述的相關國際文件，都強調律師職業(yè)的特點：自由和獨立。獨立和自由是不可分割的兩個概念，這實際上就是在強調律師職業(yè)的獨立性。同時，這也可以解釋為什么在德里宣言中，法學家們把“律師自由”，而非把“律師職業(yè)的現(xiàn)實存在”本身，列為法治的標志之一。在我國律師法的起草過程中，人們對律師職業(yè)的定性爭議很大，草稿中多次出現(xiàn)“自由”二字，然而定稿時反對意見占了上風。律師法第三條第四款規(guī)定：“律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護”，這與律師的獨立性關系不大。相比而言，倒是以前的律師暫行條例第三條第二款從字面上看，對律師職業(yè)的獨立性闡述得更明確一些：“律師依法執(zhí)行職務，受國家法律保護，任何單位、個人不得干涉?！北M管這與國外規(guī)定及國際慣例還是有很大的差距，并且在實施該條例的說明中，把資本主義國家的律師職業(yè)的性質定為“自由職業(yè)者”，并強調這與我國有根本的不同。如把該條理解為承認律師的獨立性，這也與當時的立法意圖正好相反。在前文所述律師職業(yè)具有的各種屬性中，階級性、民主性、社會性和商品性得到廣泛認同。但是，在律師的獨立性屬性上我國的學者大都認為這是資本主義國家律師的本質屬性，而對于社會主義國家的律師是不是本質屬性，否定者居多，立法時的爭論及其結果都反映了同樣的事實。這種情況的產(chǎn)生，有大部分原因在于上述大多數(shù)研究成果產(chǎn)生時間較早，難脫當時研究方法多限于階級分析方法的窠臼，其次也有專門研究律師職業(yè)的學者較少，深入程度低的緣故。筆者認為可以包含律師職業(yè)的專業(yè)性、自律性、公正性等其它屬性，是律師諸多屬性中的一種，是律師職業(yè)的首要屬性，自然也屬于律師職業(yè)的本質屬性。因此，我國在借鑒西方資本主義國家律師制度，引進其社會性、商品性等屬性的時候，沒有必要和理由將獨立性拒之門外。承認律師的獨立性，決不意味著必然動搖或改變律師的階級性、民主性等其他屬性；相反，它會有助于與其他屬性相互協(xié)同，共同構筑一個律師性質的整體，在充分發(fā)揮各自屬性的應有功能的基礎上提高整體屬性所應發(fā)揮的全局效應。如果拋棄律師的獨立性，勢必會影響律師其他屬性的功能，扭曲律師的應有形象，局限律師在法律服務市場中的個性與自由，最終抑制律師作用的發(fā)揮。另外，獨立性具有強烈的現(xiàn)時意義。在我國，侵犯律師自由評判案件事實和法律權利的現(xiàn)象十分嚴重，這種環(huán)境最終不利于對當事人合法權益的保護。因此律師職業(yè)的基本屬性應當表現(xiàn)為獨立性，為律師制度改革打下理論基礎。按照第八屆聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會關于律師作用的基本原則(1990年9月7日通過)的規(guī)定，建立自由的律師制度已經(jīng)成為現(xiàn)代國