建設(shè)工程合同風險管理實務(wù)及案例課件

建設(shè)工程合同風險管理實務(wù)及案例（下）分包合同,目錄頁CONTENTSPAGE,01招標投標階段,02合同簽訂階段,03合同履行階段,04分包合同其他實務(wù)問題,TransitionPage,過渡頁,*,招投標文書不嚴謹?shù)娘L險分析分包工程大包給個人施工風險分析,01招標投標階段,第一章組織與組織管理,1.1招投標管理招投標文書不嚴謹,（圖2：海創(chuàng)案中標清單及合同清單）,【案例】武漢海創(chuàng)結(jié)算糾紛案,以主線預(yù)應(yīng)力鋼絞線為例，中標清單價為2200元/t，合同清單價為2030元/t,本案中，分包人投標書不規(guī)范、投標報價與合同單價不一致。,第一章組織與組織管理,1.1招投標管理招投標文書不嚴謹,風險表現(xiàn)招標行為不規(guī)范，可能導(dǎo)致分包合同單價被分包人惡意推翻,【風險表現(xiàn)】1、分包合同風險：招標行為不規(guī)范，可能導(dǎo)致分包合同單價被分包人惡意推翻，我單位效益受損。2、行政處罰風險：責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。,【法條依據(jù)】中華人民共和國招投標法第四十六條，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。第五十九條，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。,第一章組織與組織管理,1、規(guī)范招投標文件。（1）招標部門在編寫的招標文件時需嚴格謹慎，與所要簽訂的合同內(nèi)容保持一致，避免出現(xiàn)合同與招標文件實質(zhì)性條款不一致的情況。（2）招標部門必須嚴格要求投標單位所遞交的投標文件，樣式規(guī)范，裝訂良好，蓋章簽字完善有效。,管理建議規(guī)范招投標文件，完善招投標程序,1.1招投標管理招投標文書不嚴謹,2、確保中標人的投標文件與合同單價相一致。招標部門在確定中標單位后，可要求中標單位重新提供一份規(guī)范的投標文件，投標報價與合同單價相一致。作為證明公司遵守招投標法的關(guān)鍵證據(jù)，此份投標文件應(yīng)由招標部門負責保管，其他投標文件，招標人負責回收，統(tǒng)一處理。,第一章組織與組織管理,3、完善招投標程序。（1）完善招投標簽到手續(xù)，在簽到中需明確招標時間、投標書內(nèi)容、參標人員等內(nèi)容。（2）招標部門在確定中標單位后，向中標單位發(fā)送中標通知書，以完善招投標程序，響應(yīng)招投標法的規(guī)定和要求。,管理建議規(guī)范招投標文件，完善招投標程序,1.1招投標管理招投標文書不嚴謹,第一章組織與組織管理,1.2招投標管理分包工程分包給個人,（圖1：張樹文案協(xié)議書）,【案例】張樹文建設(shè)施工合同糾紛案本案中，我單位與張樹文個人簽訂了分包合同，該分包合同在法律上屬于無效合同。,第一章組織與組織管理,1.2招投標管理分包工程分包給個人,風險表現(xiàn)分包人為個人，導(dǎo)致分包合同無效，工程價款重新界定,【風險表現(xiàn)】1、分包合同風險：分包合同無效，分包工程確已施工完畢，分包人享有要求據(jù)實結(jié)算的權(quán)利。而據(jù)實結(jié)算往往會依據(jù)市場價或定額計價，這將導(dǎo)致我單位效益損失。2、行政處罰風險：沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。,【法條依據(jù)】最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）第十三條，對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)建筑法第六十七條和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第六十二條規(guī)定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。,第一章組織與組織管理,1.2招投標管理分包工程分包給個人,管理建議全面執(zhí)行分包資質(zhì)送審及合同評審，以有效規(guī)避合同無效的風險,TransitionPage,過渡頁,*,合同未加蓋騎縫章風險分析,02合同簽訂階段,擅自對外出具承諾函風險分析,合同約定不明風險分析,第一章組織與組織管理,2.1分包合同管理合同未加蓋騎縫章,風險表現(xiàn)合同未加蓋騎縫章或者騎縫章不完整，重要信息無法證明,【案例】海陽聚力案本案中，封面有合同簽訂地，簽訂時間等重要信息，卻沒有蓋章，導(dǎo)致合同約定的簽訂地管轄等無法適用。,【風險表現(xiàn)】合同未加蓋合同騎縫章或騎縫章加蓋不完整，若導(dǎo)致分供方就合同未加蓋騎縫章的內(nèi)容提出異議，我單位基本不能進行舉證辯駁。,第一章組織與組織管理,管理建議規(guī)范對分包單位騎縫章的加蓋要求,2.1分包合同管理合同未加蓋騎縫章,1、業(yè)務(wù)部門應(yīng)要求分供方加蓋合同騎縫章，要求騎縫章必須加蓋完整，應(yīng)注意合同封面須蓋章。,2、應(yīng)重點核實分供方蓋章后合同文本與定稿版合同文本的一致性，避免分供方替換、修改合同文本，以保證合同文本的準確性。,第一章組織與組織管理,（圖：我單位出具的承諾函）,本案中，我單位項目部針對分包單位墊付給A的貨款，出具支付承諾函，承諾欠付款項41.5萬元，并承諾了還款期限。后因與A核實，分包單位沒有將剩余11.5萬貨款未支付給A，因此我單位共支付分包單位30萬元。,2.2分包合同管理擅自對外出具承諾函,【案例】遠通案,第一章組織與組織管理,風險表現(xiàn)承諾構(gòu)成認可，我單位需承擔責任,2.2分包合同管理擅自對外出具承諾函,（圖：法院判決書）,法院判決我單位按照承諾函內(nèi)容承擔責任：支付未支付款項并承擔逾期支付利息、訴訟費等費用。,第一章組織與組織管理,管理建議嚴格規(guī)范對外函件管理，涉及重大權(quán)利義務(wù)變更的，應(yīng)按程序報審,1、加強項目管控，嚴禁對外出具承擔義務(wù)的承諾函。,2、嚴格分供方支付流程，避免資金支付與項目實際情況相脫節(jié)。,2.2分包合同管理擅自對外出具承諾函,3、處理分供方退場事務(wù)時，為降低風險，建議項目要求法務(wù)人員協(xié)助解決。,第一章組織與組織管理,（圖：分包拒付建管費的回函）,本案中，分包合同中對建管費的約定不明，最終結(jié)算時，分包單位拒絕支付建管費。,【案例】中電四公司案,2.3分包合同管理合同約定不明,【風險表現(xiàn)】,我單位要求支付建管費用無支撐依據(jù)。,風險表現(xiàn)分包合同約定不明，發(fā)生糾紛時無支撐依據(jù),第一章組織與組織管理,管理建議加強合同文本管理,1、分包合同應(yīng)使用我方合同示范文本，因特殊情況，不能使用的，應(yīng)經(jīng)合同評審后方可簽訂。,2、明確合同具體條款，避免因約定不明發(fā)生爭議。,2.3分包合同管理合同約定不明,TransitionPage,過渡頁,*,實際施工人代為求償風險分析,結(jié)算辦理存在瑕疵風險分析,03分包履約管理,安全管理不到位風險分析,物資驗收檢驗管理不規(guī)范風險分析,第一章組織與組織管理,【案例】郭忠寶案,3.1分包履約管理工程款支付不到位造成實際施工人代為求償,本案中，分包單位將承包工程部分分包給個人龍某，郭某為龍某雇傭的工人。后郭某以工資未付為由起訴龍克云、分包單位及我單位。,（圖：起訴狀）,第一章組織與組織管理,風險表現(xiàn)我單位在未支付工程款范圍內(nèi)，與分包單位承擔連帶責任,（圖：法院判決書）,3.1分包履約管理工程款支付不到位造成實際施工人代為求償,【法條依據(jù)】最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第26條，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。,【風險表現(xiàn)】我單位作為總承包方，在未支付工程款范圍內(nèi)，存在與分包單位對施工人承擔連帶責任的風險。,第一章組織與組織管理,管理建議足額支付工程款，并加強對工人工資支付的監(jiān)督,1、要按照合同約定及時、足額履行我單位的付款義務(wù)，避免因我單位工程款支付不到位而承擔責任。,2、要加強分包隊伍的班組管理，不能將工程分包后，就對分包單位的班組組成及工資支付情況不聞不問，一分了之。,3.1分包履約管理工程款支付不到位造成實際施工人代為求償,第一章組織與組織管理,3.2分包履約管理分包結(jié)算存在瑕疵,風險表現(xiàn)之一過程結(jié)算，分包單位未加蓋公章或簽字人無授權(quán),【案例】張樹文建設(shè)施工合同糾紛案件本案中，我單位與分包單位的結(jié)算書，分包單位未簽字蓋章。,【風險表現(xiàn)】結(jié)算書分包方未加蓋公章且簽字人未獲得有效授權(quán)或記載內(nèi)容不明確。結(jié)算書在法律形式上存在重大缺陷，分包人的工程價款不能鎖定，造成不必要的結(jié)算糾紛。,（圖：分包結(jié)算單）,第一章組織與組織管理,3.2分包履約管理分包結(jié)算存在瑕疵,風險表現(xiàn)之二終期結(jié)算未及時辦理,【案例】張樹文案及武漢海創(chuàng)案本案中，分包終期結(jié)算未辦理，發(fā)生訴訟后，分包工程價款無法鎖定。,【風險表現(xiàn)】分包終期結(jié)算如不能及時辦理，將給分包工程量的準確核定帶來困難，一旦分包人的某些訴求不能獲得滿足，將很可能利用終期結(jié)算未辦理之機，導(dǎo)致不必要的分包價款糾紛。訴訟中，因分包工程價款未鎖定，第三方鑒定在所難免，將給公司帶來效益損失。,（圖：鑒定報告）,第一章組織與組織管理,管理建議及時辦理結(jié)算，并確保結(jié)算書的合法有效性,3.2分包履約管理分包結(jié)算存在瑕疵,1、確保分包結(jié)算書的形式有效，內(nèi)容清楚、明了。,2、及時催促分包人辦理過程及終期結(jié)算，并形成書面函件。,第一章組織與組織管理,【案例】劉連生案,本案中，劉某系分包單位工人，在樓梯口跌落至二級傷殘，其提供證據(jù)中我單位未在電梯口采取相應(yīng)的安全防護措施。,（圖：判決書）,3.3分包履約管理分包安全管理不到位,本案判決責任承擔：劉某個人承擔20%，其雇主承擔20%，中建三局承擔60%。,第一章組織與組織管理,3.3分包履約管理分包安全管理不到位,風險表現(xiàn)總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔連帶責任,問題表現(xiàn)及后果,未留分包方加蓋公章的營業(yè)執(zhí)照資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證復(fù)印件,涉案受傷人員未接受安全交底；安全交底記錄簽字為代簽。,項目發(fā)放安全帽、安全繩等，沒有要求隊伍或工人簽收。,分包不配合，我單位證明合法分包困難。,我單位欲證明盡到了安全交底，但無法拿出證據(jù)，或拿出的證據(jù)為無效證據(jù)，承擔了舉證不利的后果。,我單位欲證明盡到了提供安全保障用具和設(shè)施的義務(wù)，但無法拿出證據(jù)，承擔了舉證不利的后果。,第一章組織與組織管理,管理建議加強分包單位安全管理，注重有效資料留存,3.3分包履約管理分包安全管理不到位,3、規(guī)范安全保證設(shè)施的設(shè)置和發(fā)放簽收。,1、妥善留存分包單位加蓋紅章的資質(zhì)資料。,2、規(guī)范交底，尤其是新進場工人，安全交底覆蓋面務(wù)必達到100%，并要求被交底本人簽字。,【法條依據(jù)】建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例第24條，總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔連帶責任。分包單位應(yīng)當服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔主要責任。,第一章組織與組織管理,【案例】寶星燈飾案,本案中，貨物不合格，但收貨單、物資檢驗報告卻無顯示，甚至顯示為“合格”。業(yè)主多次發(fā)函要求我單位限時整改。,（圖：業(yè)主整改通知單）,3.4分包履約管理分包物資驗收檢驗管理不規(guī)范風險分析,【風險表現(xiàn)】該物資質(zhì)量不合格，我單位需按業(yè)主要求整改，并承擔相應(yīng)費用及責任。但分包單位物資驗收檢驗單內(nèi)，我單位簽字顯示分包單位提供物資合格，導(dǎo)致我單位無法向其追究責任。,風險表現(xiàn)驗收或檢驗資料簽字與實際不符，發(fā)生糾紛時無法舉證,第一章組織與組織管理,管理建議加強分包物資驗收管理,1、不合格的產(chǎn)品要求退貨處理，不予收貨。,2、規(guī)范驗收單和檢驗報告的填寫與制作。,【法條依據(jù)】中華人民共和國民事訴訟法第64條，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。,3.4分包履約管理分包物資驗收檢驗管理不規(guī)范風險分析,TransitionPage,過渡頁,*,04分包合同其他常見問題,1、隊伍沒有資質(zhì)會有什么后果？2、隊伍現(xiàn)場負責沒有授權(quán)委托書行不行？3、公司為什么不允許委托付款？4、分包合同暫定量會引起什么問題？5、固定總價合同會引起什么問題？6、關(guān)于分包拒絕簽收項目函件怎么辦？7、怎樣把隊伍的罰款執(zhí)行下去？,第一章組織與組織管理,04分包合同常見問題,1、關(guān)于隊伍的資質(zhì)問題。,建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準（建市2014159號）施工總承包企業(yè)資質(zhì)（12項）、專業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)（36項）、勞務(wù)分包企業(yè)不分等級建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七十八條本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；資格審查5大證：營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機構(gòu)代碼證、安全生產(chǎn)許可證、資質(zhì)證書。,第一章組織與組織管理,04分包合同常見問題,2、隊伍現(xiàn)場負責沒有授權(quán)委托書。,問題：現(xiàn)場負責人沒有授權(quán)書。結(jié)算單、領(lǐng)料單、調(diào)撥單簽字的人，與授權(quán)書不一致。結(jié)算單沒有隊伍蓋章。風險：簽字無效，單子結(jié)算無效，影響對內(nèi)成本鎖定。解決：1、合同中附件。2.施工過程中調(diào)整。,第一章組織與組織管理,04分包合同常見問題,3、關(guān)于委托付款問題。,合同法第七十九條債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。第八十條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。風險：分包出具的通知真假難辨，容易發(fā)生糾紛。解決：原則上杜絕委托付款。條件：1、書面聲明。2、法定