建設工程合同管理

20.5.25,建設工程合同管理,中國海洋大學培訓中心：馮有良博士2010.12,2010全國監(jiān)理工程師培訓考試教材,20.5.25,建設工程合同管理,2020/5/25,考試目的,通過本科目考試，檢驗考生了解、熟悉和掌握建設工程合同管理基本理論、方法，并依據(jù)合同對建設工程進行監(jiān)督管理的熟練程度，以提高考生運用合同管理手段解決實際問題的能力。,2020/5/25,一、建設工程合同管理法律基礎,本章考試內(nèi)容了解：合同的公證與鑒證。熟悉：代理關系：建筑工程一切險。掌握：合同法律關系；合同擔保。,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,1.建設工程合同管理概述,一、建設工程合同管理法律基礎,（1）建設工程合同相關法律體系,1999年10月1日實施中華人民共和國合同法,建設工程施工合同（示范文本）,建設工程勘察合同（示范文本）,建設工程設計合同（示范文本）,建設工程委托監(jiān)理合同（示范文本）,中華人民共和國民法通則,中華人民共和國合同法,中華人民共和國招投標法,中華人民共和國建筑法,中華人民共和國民擔保法,中華人民共和國保險法,中華人民共和國勞動法,中華人民共和國仲裁法,中華人民共和國民事訴訟法,與建設工程直接相關,合同訂立和履行涉及的,2020/5/25,1.建設工程合同管理概述,（2）建設工程合同管理的任務（一）發(fā)展和完善建筑市場（二）推進建筑領域的改革（三）提高工程建設的管理水平（四）避免和克服建筑領域的經(jīng)濟違法和犯罪（3）建設工程合同管理的方法（一）嚴格執(zhí)行建設工程合同管理法律法規(guī)（二）普及相關法律知識，培訓合同管理人才（三）建立合同管理機構(gòu)，配備合同管理人員（四）建立合同管理目標制度（五）推行合同示范文本制度,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,2.合同法律關系(掌握),（1）合同法律關系的構(gòu)成（一）概念合同法律關系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的權利義務關系。合同法律關系包括合同法律關系主體、合同法律關系客體、合同法律關系內(nèi)容三個要素。這三個要素構(gòu)成了合同法律關系，缺少其中任何一個要素都不能構(gòu)成合同法律關系。改變其中任何一個要素都改變了原來設定的法律關系。,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,2.合同法律關系,（1）合同法律關系的構(gòu)成（二）合同法律關系主體合同法律關系的主體可以是自然人、法人、其他組織。自然人，是指基于出生而成為民事法律關系主體的有生命力的人。作為合同法律關系主體的自然人必須具備相應的民事權利能力和民事行為能力法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人應當具備的條件包括：依法成立、有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所、能夠獨立承擔民事責任。,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,2.合同法律關系,（1）合同法律關系的構(gòu)成（二）合同法律關系主體法人可以分為企業(yè)法人、非企業(yè)法人。企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機關核準登記后取得法人資格。企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團法人。企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。其他組織法人以外的其他組織也可以成為合同法律關系主體，這些組織應當是合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)、但又不具備法人資格的組織；其主要內(nèi)容包括法人的分支機構(gòu)、不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,法人應當具備（）等條件。A.依法成立B.有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費C.有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所D.能夠獨立承擔民事責任E.經(jīng)上級行政主管機關批準答案：ABCD,2020/5/25,2.合同法律關系,（1）合同法律關系的構(gòu)成（三）合同法律關系客體合同法律關系客體是指參加法律關系的主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象。即合同法律關系客體是指合同指向的對象。合同法律關系的客體主要包括物、行為、智力成果。法律意義上的物是指可為人們控制、并具有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資料.某建設單位與某水泥廠簽訂了水泥購銷合同，該合同法律關系的客體是物。某單位為了解決職工住房問題，與某房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了一份購買一棟宿舍樓的合同，該合同法律關系客體是物。借款合同的合同法律關系客體是指物。法律意義上的行為是指人的有意識的活動建設工程勘察合同法律關系的客體是指行為。建設工程施工安裝合同的法律關系客體是指行為。,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,2.合同法律關系,（1）合同法律關系的構(gòu)成（三）合同法律關系客體智力成果是通過人的智力活動所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識產(chǎn)權、技術秘密及在特定情況下的公知技術。就某知識產(chǎn)權雙方達成了購買合同，該合同法律關系的客體是指智力成果。某單位與某設計院就購買該設計院設計專利簽訂了合同，此合同法律關系的客體是智力成果。合同當事人就某項技術秘密達成了購買合同，此合同法律關系的客體是：智力成果。在特定情況下的公知技術簽訂的合同法律關系的合同法律關系的客體是指智力成果。（四）合同法律關系內(nèi)容合同法律關系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的權利和義務。合同法律關系的內(nèi)容是合同的具體要求。決定合同法律關系的性質(zhì)的是合同法律關系的內(nèi)容。,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,2.合同法律關系,（2）合同法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅法律事實的概念：合同法律關系并不是由合同法律規(guī)范本身產(chǎn)生的，合同法律關系只有在具有一定的條件下才能產(chǎn)生、變更和消滅。能夠引起合同法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實，就是法律事實。法律事實包括行為和事件。行為：是指法律關系主體有意識的、能夠引起法律關系發(fā)生變更和消滅的活動，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。行為還包括合法行為和違法行為。事件：是指不以合同法律關系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象事件可分為自然事件和社會事件,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,2.合同法律關系,（3）代理關系（熟悉）代理概念和特征代理是代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為代理具有的特征包括：代理人必須在代理權限范圍內(nèi)實施代理行為、代理人以被代理人的名義實施代理行為、代理人在被代理人的授權范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志、被代理人對代理行為承擔民事責任.“代理人在被代理人的授權范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志”的具體表現(xiàn)為代理人有權自行解決他如何向第三人做出意思表示或者代理人有權決定是否接受第三人的意思表示。代理種類以代理權產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理、指定代理?；诒淮砣藢Υ砣说奈惺跈嘈袨槎a(chǎn)生的代理是委托代理。根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理稱為法定代理。主要是為維護無行為能力或限制行為能力人的利益而設立的代理方式是法定代理。,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,2.合同法律關系,（3）代理關系（熟悉）指定代理是根據(jù)人民法院和有關單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理的適用條件：只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經(jīng)濟活動。無權代理的情況包括沒有代理權而為代理行為、超越代理權限為代理行為、代理權終止為代理行為.無權代理行為在被代理不做否認表示、經(jīng)被代理人追認情況下，被代理人承擔民事責任。對于無權代理行為，被代理人可以行使追認權或拒絕權，行使追認權后，代理行為有效。本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不做否認表示的，視為同意。代理關系終止導致委托代理關系的終止的是：代理期間屆滿或者代理事項完成、被代理人取消委托或代理人辭去委托、代理人死亡或代理人喪失民事行為能力、作為被代理人或者代理人的法人終止。導致指定代理或法定代理關系的終止的原因有：被代理人取得或者恢復民事行為能力、被代理人或代理人死亡、指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定、監(jiān)護關系消滅。,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,3.合同擔保（掌握）,（1）擔保概念擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權人的權利的法律制度。擔?；顒討斪裱脑瓌t是平等、自愿、公平、誠實信用。擔保法是指調(diào)整因擔保關系而產(chǎn)生的債權債務關系的法律規(guī)范的總稱（2）擔保方式擔保法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。保證最常用的擔保方式。保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人（債務人）、債權人。保證合同的當事人是指保證人和債權人。保證的方式有一般保證、連帶責任保證。在具體合同中，擔保方式由當事人約定。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證是一般保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,3.合同擔保（掌握）,（2）擔保方式保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。這是對債權人權利的有效保護。保證人的資格具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，均可以作為保證人。保證責任依據(jù)擔保法的規(guī)定，當采用保證方式進行擔保時，保證人與債權人是保證合同的當事人，保證人承諾，當債務人不履行債務時，由保證人承擔責任。不征得保證人的書面同意，保證人不再承擔保證責任的情況有債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的、債權人與債務人協(xié)議變更主合同。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起的6個月。（保證期間）保證擔保的范圍,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,3.合同擔保（掌握）,（2）擔保方式抵押抵押是債務人或第三人向債權人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式抵押物是債務人或第三人提供擔保的財產(chǎn)為抵押物抵押物的條件不能作為抵押物的財產(chǎn)抵押的效力抵押權的實現(xiàn)質(zhì)押質(zhì)押是債務人或第三人將其動產(chǎn)或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。質(zhì)押的分類,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,3.合同擔保（掌握）,建設單位將自己開發(fā)的房地產(chǎn)項目抵押給銀行，訂立了抵押合同，后來又辦理了抵押登記。則（）。A.項目轉(zhuǎn)移給銀行占有，抵押合同自簽訂之日起生效B.項目轉(zhuǎn)移給銀行占有，抵押合同自登記之日起生效C.項目不轉(zhuǎn)移占有，抵押合同自簽訂之日起生效D.項目不轉(zhuǎn)移占有，抵押合同自登記之日起生效答案:D抵押與質(zhì)押的區(qū)別主要在于（）。A.擔保財產(chǎn)是否為第三人的財產(chǎn)B.擔保財產(chǎn)變賣后的剩余部分是否歸債務人C.擔保財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移占有D.債權人是否有優(yōu)先受償權答案:C,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,3.合同擔保（掌握）,（2）擔保方式留置留置是債權人按照合同約定占有對方（債務人）的財產(chǎn)，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋嗬ń鸲ń鹗钱斒氯穗p方為了擔保債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。定金數(shù)額由當事人約定，不得超過主合同標的額的20%（3）保證在建設工程中的應用（了解）建設工程中的保證人一般是銀行，也可能是信譽較高的其他擔保人如擔保公司。保證采用書面形式，銀行出具的保證為保函，其他保證人出的為保證書,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,3.合同擔保（掌握）,施工投標保證施工合同的履約保證施工預付款保證4.工程保險（1）保險概述保險是投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任，或當被保險人死亡、傷殘、疾病或達到合同約定的年齡、消化損失的法律制度。保險的目的是分散危險。保險合同是投保人與保險人約定的保險權利義務關系的協(xié)議。投保人-保險人-被保險人-受益人保險合同一般以保險單形式訂立保險合同分為財產(chǎn)保險合同和人身保險合同,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,（2）建設工程涉及的主要險種建設工程一切險（及第三者責任險）（熟悉）概述投保人與被保險人責任范圍除外責任第三者責任險建筑工程一切險的保險期終止時間可以是（）日。A.工程動工B.全部工程驗收合格C.工程所有人實際占有全部工程D.施工合同約定的竣工E.保修期滿答案:BC,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,4.工程保險,（2）建設工程涉及的主要險種賠償金額保險期限安裝工程一切險（及第三者責任險）（3）保險合同管理投保決策：是否投保和選擇保險人保險合同當事人的管理義務保險索賠5.合同的公證和鑒證法律制度（1）合同的公證（2）合同的鑒證（3）合同的公證和鑒證的相同點與區(qū)別,一、建設工程合同管理法律基礎,2020/5/25,3.合同擔保方式中，既可以用當事人自己的財產(chǎn)又可以用第三人的財產(chǎn)作擔保的方式是（）。A.保證B.定金C.留置D.質(zhì)押答案：d4.依據(jù)有關建筑工程一切險的規(guī)定，下列描述中正確的是（）。A.保險對象包括各類工業(yè)與民用建筑工程，而不包括公共工程B.投保人和被保險人是保險合同的當事人C.發(fā)包人未經(jīng)過竣工驗收即提前使用部分工程，保險公司不再對該部分工程承擔保險義務D.保險合同的有效期至工程保修期滿為止答案：c5.依據(jù)擔保法的規(guī)定，當采用保證方式進行擔保時，（）。A.債務人與債權人是保證合同的當事人，債務人向債權人保證，當債務人不履行債務時由保證人承擔責任。B.債務人與債權人是保證合同的當事人，明確保證人，保證人向債務人保證，當債務人不履行債務時，由保證人承擔責任。C.保證人與債務人是保證合同的當事人，保證人承諾，當債務人不履行債務時，由保證人承擔責任D.保證人與債權人是保證合同的當事人，保證人承諾，當債務人不履行債務時，由保證人承擔責任答案：d,2020/5/25,在擔保法規(guī)定的擔保方式中，不能作為抵押的財產(chǎn)包括（）。A土地使用權B.社會團體的教育設施C.土地所有權D.抵押人所有的交通工具E.依法被監(jiān)管的財產(chǎn)答案：BCE建筑工程一切險規(guī)定保險公司承擔保險責任的范圍包括（）的損失。A.外力引起的電氣裝備B.地震導致施工建筑物C.臺風摧毀施工現(xiàn)場內(nèi)的臨時工程D.水災導致被保險人在工地上原有建筑物E.氣溫變化造成精密儀表答案：ABC,2020/5/25,二、合同法律制度,本章考試內(nèi)容了解：合同的類別；格式條款；締約過失責任。熟悉：無效合同與可變更、可撤銷合同；合同的轉(zhuǎn)讓與合同履行的債權債務轉(zhuǎn)移；合同的形式。掌握：合同爭議的解決；要約與承諾；合同的生效、變更與終止；合同履行；違約責任；,二、合同法律制度,2020/5/25,1.合同法概述,（1）合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。建設工程中建設、勘察、監(jiān)理以及施工等單位沒有隸屬關系，主要依靠合同來規(guī)范和約束。合同是協(xié)議，必須雙方協(xié)商一致才能成立，當然合同也不能違法。（2）的基本原則平等、自愿、公平、誠實信用、遵守法律法規(guī)和公序良俗（3）內(nèi)容簡介（4）合同的分類合同分類的目的在于確立合同的生效時間.基本分類：15類，買賣合同、贈與合同等等其他分類：計劃與非計劃合同、雙務合同與單務合同、諾成合同與實踐合同、主合同與從合同、有償合同與無償合同、要式合同與不要式合同建設工程合同屬于雙務合同.贈與合同屬于單務合同.在現(xiàn)代生活中，絕大部分合同都是諾成合同.主合同的無效、終止將導致從合同的無效、終止。從合同的無效、終止不能影響主合同。,二、合同法律制度,2020/5/25,1.合同法概述,擔保合同是典型的從合同.在市場經(jīng)濟中，絕大部分合同都是有償合同.法律要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同，稱為要式合同.法律不要求具備一定形式和手續(xù)的合同，稱為不要式合同2.合同的訂立（1）合同的形式和內(nèi)容一般認為，合同的形式可分為書面形式、口頭形式、其他形式.合同的書面形式是指合同書、信件、數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以合同形式的產(chǎn)生依據(jù)劃分，合同形式可分為法定形式、約定形式.應當采用書面形式的情形有：法律行政法規(guī)規(guī)定采用、當事人約定采用.合同法在合同形式上的要求是以不要式為原則的。建設工程合同應當采用書面形式、法定形式.,二、合同法律制度,2020/5/25,（1）合同的形式和內(nèi)容合同法采用合同形式的不要式原則的理由是：合同本質(zhì)對合同形式不作要求、市場經(jīng)濟要求不應對合同形式進行限制、國際公約要求不應對合同形式進行限制、電子技術對合同形式的影響.合同自由的重要體現(xiàn)是合同的內(nèi)容由當事人約定.合同的首要條款是標的.施工合同中的數(shù)量主要體現(xiàn)的是工程量的大小對于強制性的標準，當事人必須執(zhí)行，合同約定的質(zhì)量不得低于該強制性標準.在合同中，當事人沒有約定質(zhì)量標準，如果沒有國家標準，則依行業(yè)標準執(zhí)行；沒有行業(yè)標準，則依地方標準執(zhí)行；沒有地方標準，則依企業(yè)標準執(zhí)行。建設工程中的質(zhì)量標準大多是強制性的質(zhì)量標準.確定合同當事人是否適當履行合同的依據(jù)是履行的期限、地點和方式.合同當事人希望通過仲裁作為解決爭議的最終方式，則必須在合同中約定仲裁條款，因為仲裁是以自愿為原則的。,二、合同法律制度,2020/5/25,（2）要約與承諾（掌握）合同的成立必須經(jīng)過要約、承諾兩個階段。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約人是指提出要約一方.被要約人是指接受要約一方要約應當具有的條件是內(nèi)容具體確定、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束、合同的一般條款.要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。訂立合同過程中，投標書是要約。價目表的寄送、招標公告、商業(yè)廣告、招股說明書等均是要約邀請.商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定，視為要約。合同法規(guī)定，要約撤回的條件是撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。合同法規(guī)定，要約撤銷的條件是撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。要約撤回是指要約在發(fā)生法律效力之前，欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。,二、合同法律制度,2020/5/25,（2）要約與承諾（掌握）要約撤銷是要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表示。要約撤銷是要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表示。要約不得撤銷的情況包括要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷、受要約人有理由認為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作.受要約人作出的同意要約的意思表示是承諾.承諾應具備的條件是承諾必須由受要約人作出、承諾只能向要約人作出、承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致、承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出.受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為薪要約.有關合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款和報酬、履行期限和履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。非受要約人向要約人作出的接受要約的意思表示是一種要約.非要約對象向要約人作出的完全接受要約意思的表示不是承諾.受要約人對解決爭議的方法變更，應視為新要約.在建設工程合同的訂立過程中，招標人發(fā)出中標通知書的行為是承諾,二、合同法律制度,2020/5/25,（2）要約與承諾（掌握）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達。“合理期限”要根據(jù)要約發(fā)出的客觀情況和交易習慣確定，應當注意雙方的利益平衡。承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。合同法規(guī)定，承諾的撤回的條件是撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人。要約和承諾的生效世界各國對于要約和承諾的生效，主要有投郵主義、到達主義、了解主義.我國對要約、承諾的生效采用到達主義.承諾的通知送達給要約人時生效。如果法律法規(guī)、當事人對合同的形式、程序沒有特殊的要求，則承諾生效時合同成立。一般情況下，要約生效的地點為不要式合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人采用合同形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。,二、合同法律制度,2020/5/25,（2）要約與承諾（掌握）格式條款在訂立合同時未與對方協(xié)商即可采用格式條款。格式條款又被稱為標準條款.對格式條款的理解發(fā)生爭議的，對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款的一方的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時，應當采用非格式條款.締約過失責任合同法中規(guī)定的“締約過失責任”是指因訂立合同時對方提供虛假情況而使本方受到損失，要求對方承擔賠償責任.締約過失責任，是在合同締結(jié)過程中形成的。締約過失責任是獨立責任、合同磋商階段責任、合同未成立時的責任.締約過失責任的構(gòu)成應具備締約一方受有損失、締約當事人有過錯、合同尚未成立、締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系等條件承擔締約過失責任的情形有假借訂立合同，惡意進行磋商、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況、有其他違背誠實信用原則的行為、違反締約中的保密義務.承擔締約過失責任一方應當有過錯，這種過錯主要表現(xiàn)為違反先合同義務.締約過失責任自要約生效開始產(chǎn)生。締約過失責任有別于違約責任的最重要原因是合同尚未成立.代理人隱瞞無權代理這一事實而與相對人進行磋商，應承擔締約過失責任。施工企業(yè)不具有相應的資質(zhì)等級而謊稱具有，應承擔締約過失責任。,二、合同法律制度,2020/5/25,締約過失責任施工企業(yè)沒有得到進（出）口許可而謊稱獲得或故意隱瞞標的物的瑕疵等，應承擔締約過失責任。在合同磋商階段不會發(fā)生的責任有違約責任、侵權責任、保證責任、合同糾紛責任，極易發(fā)生的責任是締約過失責任.3.合同效力合同生效合同成立后，具備其生效的條件是當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力、意思表示真實、不違反法律或者社會公共利益.在建設工程合同中，合同當事人一般都應當具有法人資格，并且承包人還應當具備相應的資質(zhì)等級，這是合同生效條件中當事人應具有相應的民事權利能力和民事行為能力的具體表現(xiàn)。不違反法律或者社會公共利益，是合同有效的重要條件，這是就合同的目的和合同的內(nèi)容而言的。不同形式的合同，其生效的時間可以是自合同成立時、自受要約人承諾時、當事人雙方簽字、當事人雙方蓋章.口頭合同自受要約人承諾時生效。書面合同自當事人雙方簽字或蓋章時生效。法律規(guī)定應當采用書面形式的合同，當事人未采用書面形式，但已經(jīng)履行全部或者主要義務的，應視為合同有效.,二、合同法律制度,2020/5/25,附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。附生效期限的合同，自期限界至時生效；附終止期限合同，自期限屆滿時失效。附條件生效的合同，合同成立后雖然并未開始履行，但任何一方不得撤銷要約和承諾，否則應承擔締約過失責任合同成立后，合同中的仲裁條款是獨立存在的。合同的無效、變更、解除、終止不影響仲裁協(xié)議的效力。如果當事人在施工合同中約定通過仲裁解決爭議，若因一方的違約行為，另一方按約定的程序終止合同而發(fā)生了爭議，此爭議應當由雙方選定的仲裁委員會對爭議進行處理。效力待定合同的情形是無權代理人、表見代理人、法定代表人、負責人越權、無處分權人處分他人財產(chǎn)、限制民事行為能力人訂立的合同。某單位推銷員拿著蓋有單位公章的空白合同文本與其他單位簽訂了超越授權范圍的合同，此時訂立的合同有效.表見代理應當具備的條件包括表見代理人并未獲得被代理人的書面明確授權，是無權代理、客觀上存在讓相對人相信行為人具備代理權的理由、相對人善意且無過失.無效合同無效合同是指當事人違反了法律規(guī)定的條件而訂立的，國家不承認其效力，不給予法律保護的合同。無效合同從訂立之時起就沒有法律效力。不論合同履行到什么階級，合同被確認無效后，這種無效的確認要溯及到合同訂立時。合同無效的情形包括一方以欺詐、脅迫的手段訂立、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同、以合法形式掩蓋非法目的的合同、損害社會公共利益、違反法律、行政法律的強制性規(guī)定的合同合同免責條款，是指當事人約定免除或限制其未來責任的合同條款。,二、合同法律制度,2020/5/25,合同當事人簽訂的合同確認為無效合同的確認權歸人民法院或仲裁機構(gòu).無效合同的法律后果是返還財產(chǎn)、賠償損失、追繳財產(chǎn)，收歸國有.可變更或可撤銷的合同可變更或可撤銷的合同的概念和種類可變更的合同在變更前屬于有效合同。因重大誤解而訂立的合同、在訂立合同時顯失公平的合同、以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同均是可撤銷的合同。合同撤銷權消滅的情形有具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起l年內(nèi)沒有行使撤銷權、具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權.施工合同中的承包人到材料供應商處去購買水泥，由于水泥標號不清楚而將425號的水泥當作525號水泥購入。該買賣合同沒有仲裁條款，發(fā)現(xiàn)問題后，承包人應向人民法院起訴，要求撤銷對合同的效力不產(chǎn)生影響的情況有當事人名稱變更、法定代表變更、當事人合并、當事人分立.,二、合同法律制度,2020/5/25,4.合同履行、變更和轉(zhuǎn)讓合同履行是指合同各方當事人按照合同的規(guī)定，全面履行各自的義務，實現(xiàn)各自的權利，使各方的目的得以實現(xiàn)的行為。合同的履行原則1.全面履行的原則2.誠實信用原則某施工承包商與材料供應商簽訂的材料采購合同中，約定的運輸費用不明確，應由材料供應商承擔.訂立合同時，當事人在合同內(nèi)對價款沒有作出明確約定，合同生效后，雙方通過協(xié)商也未達成一致，則應按照訂立合同時履行地的市場價格履行。合同的履行抗辯權抗辯權是指在雙方合同的履行中，雙方都應當履行自己的債務，一方不履行或者有可能不履行時，另一方可以據(jù)此拒絕對方的履行要求.合同履行中的抗辯權包括同時履行抗辯權、后履行抗辯權、先履行抗辯權.三種抗辯權適用條件見下頁表格同時履行抗辯權和后履行抗辯權的適用條件中完全一致的條件是由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務.施工合同訂立后，發(fā)包人有確切證據(jù)證明承包人經(jīng)營狀況嚴重惡化，拒絕支付預付款，這是發(fā)包人行使不安抗辯權.合同法中規(guī)定的合同履行抗辯權，是指合同履行過程中，當事人任何一方因?qū)Ψ降倪`約而中止履行合同義務的行為。,二、合同法律制度,2020/5/25,2020/5/25,合同不當履行的處理合同不當履行的情形有因債權人致使債務人履行困難、提前或部分履行.合同不當履行中的保全措施包括代位權、撤銷權,二、合同法律制度,合同變更（掌握）合同法規(guī)定，當事人協(xié)商一致可以變更合同。合同變更必須針對有效的合同。合同變更的必要條件是協(xié)商一致.合同變更后，當事人須按變更后的合同履行。如果當事人對合同的變更約定不明確，視為沒有變更.,2020/5/25,二、合同法律制度,合同履行中的債權轉(zhuǎn)讓和債務轉(zhuǎn)移（熟悉）在合同履行過程中由債務人向第三人履行債務或由第三人向債權人履行債務，不改變合同當事人之間的債權和債務關系。按照合同法規(guī)定，債務人向第三人履行債務不同于債務承擔的主要區(qū)別是合同當事人未改變、第三人可以向債務人請求履行、第三人無權追究債務人違約責任的權利、對第三人履行債務增加的費用由債權人補償.合同法中規(guī)定的由第三人向債權人履行債務不同于債權轉(zhuǎn)讓的主要區(qū)別包括：由第三人向債權人履行債務、屬于合同內(nèi)的約定1、合同當事人不改變、債權人不能強迫第三人履行債務、債權人不能直接追究第三人的違約責任.合同的轉(zhuǎn)讓（熟悉）合同轉(zhuǎn)讓是指合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為。合同的權利義務轉(zhuǎn)讓給第三人后，合同的當事人是原當事人一方和第三人債權轉(zhuǎn)讓是指合同債權人通過協(xié)議將其債權全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為甲公司將乙公司所簽合同中的義務轉(zhuǎn)讓給丙公司，依據(jù)合同法的規(guī)定，丙公司可以對乙公司行使抗辯權、丙公司承擔甲對乙公司合同有關的從債務履行責任、丙公司直接對乙公司承擔合同義務.債務承擔是指債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的情況。按照合同法規(guī)定，需經(jīng)對方同意的情形是債務承擔、權利和義務同時轉(zhuǎn)讓.,2020/5/25,二、合同法律制度,甲施工企業(yè)授權某采購員到乙公司采購鋼材，但該采購員用蓋有甲施工企業(yè)公章的空白合同文本，與乙公司訂立了購買水泥的合同，則該合同（）。A.有效，但應由采購員向乙公司支付貨款B.有效，由甲施工企業(yè)向乙公司支付貨款C.無效，由采購員向乙公司支付貨款D.無效，甲施工企業(yè)退貨，乙公司的損失由采購員承擔答案：B按合同法的規(guī)定，合同生效后，當事人就價款或者報酬沒有約定的，確定價款或報酬時應按（）的順序履行。A.訂立合同時履行地的市場價格、合同有關條款、補充協(xié)議B.合同有關條款、補充協(xié)議、訂立合同時履行地的市場價格C.補充協(xié)議、合同有關條款、訂立合同時履行地的市場價格D.補充協(xié)議、訂立合同時履行地的市場價格、合同有關條款答案：C某物資采購合同履行過程中，由于供應方交付的貨物存在嚴重質(zhì)量缺陷，采購方拒付貨款，其行為依據(jù)的是合同法中規(guī)定的（）。A.雙方享有的同時履行抗辯權B.后履行方享有的抗辯權C.先履行方享有的不安抗辯權D.后履行方享有的不安抗辯權答案：B,2020/5/25,二、合同法律制度,5.合同的終止（掌握）一、合同終止的概述合同終止實質(zhì)上是合同權利義務的終止.合同終止是權利義務在客觀上不復存在、合同不再對雙方具有約束力、隨著一定法律事實發(fā)生而發(fā)生的、合同關系的消滅，不能恢復.合同中止是在法定的特殊情況下，當事人暫時停止履行合同當這種特殊情況消失以后，當事人仍然承擔繼續(xù)履行的義務。合同的權利義務終止的情形有：債務已經(jīng)按照約定履行、合同解除、債務相互抵銷、債務人依法將標的物提存、債權人免除債務、債權債務同歸于一人、法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形.二、債務已按約定履行合同的權利義務終止的最主要和最常見的原因是清償.債務已按照約定履行即是債的清償，是按照合同約定實現(xiàn)債權目的的行為。清償?shù)臉说奈镆话闶呛贤?guī)定的標的物三合同解除合同解除，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力、但未履行的合同，因當事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議而使債權債務關系提前歸于消滅的行為。合同解除可分為約定解除、法定解除.約定解除和法定解除的區(qū)別,2020/5/25,二、合同法律制度,法定解除和合同約定解除權的解除的相同點是具備一定解除條件時，由一方行使解除權；區(qū)別在于解除條件的來源不同。四、債務相互抵消根據(jù)合同法的規(guī)定，合同當事人主張法定解除合同、法定債務抵銷，應當通知對方。債務抵銷可以分為約定債務抵銷和法定債務抵銷.,合同的協(xié)商解除和合同約定解除權的解除的區(qū)分,2020/5/25,二、合同法律制度,6.違約責任（掌握）一、違約責任的概念違約行為的表現(xiàn)形式包括不能履行合同義務、拒絕履行合同義務、不適當履行合同義務.合同法對違約責任制度所做的詳細規(guī)定的目的是加強合同當事人履行合同的責任心、保護當事人的合法權益、預防和減少違反合同現(xiàn)象的產(chǎn)生.二、承擔違約責任的條件和原則合同法規(guī)定的承擔違約責任是以補償性為原則的。三、承擔違約責任的方式繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金和定金罰則采取補救措施的責任形式主要發(fā)生在質(zhì)量不符合約定的情況下當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或采取適應補救措施后，給對方造成損失的，應承擔賠償責任承擔違約責任的主要方式是賠償損失.根據(jù)合同法的規(guī)定，既具有對合同未違約給予補償，又具有對違約方實行制裁雙重性質(zhì)的是違約金施工企業(yè)與材料供應商訂立的材料供應合同中，約定違約金是2.0萬元，但供應商的違約行為給施工企業(yè)造成的損失是2.2萬元，施工企業(yè)應要求供應商支付2.2萬元.對違約責任者以法律制裁，要求當事人在簽訂合同時，要考慮所簽合同的合法性、所簽合同的真實性、履約的可能性.,2020/5/25,二、合同法律制度,合同當事人甲違約后，給合同另一當事人乙造成3萬元的損失，乙方因未采取措施造成損失增加到5萬元后，乙方采取了措施免遭繼續(xù)造成4萬元的損失，但乙方支出了l萬元的防止損失措施費，甲方應賠償乙方4萬元損失.合同當事人約定了定金3萬元，違約金4萬元，收受定金的一方違約應返還給付定金一方6萬元.四、因不可抗力無法履約的責任承擔7.合同爭議的解決（1）合同爭議的解決方式有和解、調(diào)解、仲裁、訴訟.合同產(chǎn)生爭議采取仲裁方式解決爭議的，必須是自愿的、必須有仲裁協(xié)議、是由第三者作出的裁決.（2）仲裁.合同爭議解決方式中的仲裁原則是自愿原則、公平合理原則、仲裁依法獨立進行原則、一裁終局原則.仲裁協(xié)議的內(nèi)容和作用,2020/5/25,二、合同法律制度,7.合同爭議的解決仲裁庭的組成一般有兩種方式：,建設工程合同糾紛往往涉及工程質(zhì)量、工程造價等專門性的問題，一般需要進行鑒定（3）訴訟建設工程合同糾紛的管轄，既涉及級別管轄，又涉及地域管轄訴訟中的證據(jù)包括：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄.,2020/5/25,二、合同法律制度,按照訴訟的地域管轄規(guī)定，建設工程合同糾紛應由（）的人民法院管轄。A.工程所在地B.被告住所地C.原告住所地D.合同簽字地答案：A締約過失責任的構(gòu)成必須具備的條件包括（）。A.締約一方受有損失B.締約一方有違約行為C.締約當事人有過錯D.合同尚未成立E.合同已經(jīng)成立答案：ACD在施工合同中，（）的合同屬于無效合同。A.施工企業(yè)偽造資質(zhì)等級證書簽訂B.招標人與投標人串通簽訂C.施工企業(yè)的違約責任明顯過高D.建設單位的違約責任明顯過高E.約定的質(zhì)量標準低于強制性標準答案：ABE施工合同雙方當事人對合同是否可撤銷發(fā)生爭議，可向（）請求撤銷合同。A.建設行政主管部門B.仲裁機構(gòu)C.人民法院D.工程師E.設計單位答案：BC,2020/5/25,二、合同法律制度,合同履行中，承擔違約責任的方式包括（）等。A.繼續(xù)履行B.采取補救措施C.賠償損失D.返還財產(chǎn)E.追繳財產(chǎn)，收歸國有答案：ABC發(fā)生涉及工程造價問題的施工合同糾紛時，如果仲裁庭認為需要進行證據(jù)鑒定，可以由（）鑒定部門鑒定。A.申請人指定的B.政府建設主管部門指定的C.工程師指定的D.當事人約定的E.仲裁庭指定的答案：DE依據(jù)合同法的規(guī)定，當合同履行地點約定不明確，且又不能達成補充協(xié)議時（）履行。A.交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地B.給付貨幣的，在給付貨幣一方所在地C.交付動產(chǎn)的，在接受動產(chǎn)一方所在地D.設備采購，在采購方所在地E.材料采購，在供貨方所在地答案：AE,2020/5/25,三、建設工程招標管理,本章考試內(nèi)容了解：招標方式；政府行政主管部門對招標的監(jiān)督。熟悉：監(jiān)理招標；勘察設計招標。掌握：公開招標程序；施工招標。,三、建設工程招標管理,2020/5/25,1.招標投標法律制度概述,三、建設工程招標管理,一、建設工程招標投標的概念二、政府行政主管部門對招標投標的監(jiān)督依法核查必須采用招標方式選擇承包單位建設項目招標備案對招標有關文件核查備案對投標活動監(jiān)督查處招標投標活動中違法行為建設行政主管部門核查的內(nèi)容主要包括：對投標人資格審查文件的核查、對招標文件的核查.對投標人資格審查文件的核查及對招標文件的核查見下頁表格某工程項目的招標資格審查文件中明確規(guī)定外地施工單位不允許參與投標，這是建設行政主管部門核查投標人資格審查文件的不得以不合理條件限制或掩護潛在投標人內(nèi)容。,2020/5/25,三、建設工程招標管理,三、招標方式（了解）招標投標法規(guī)定招標方式分為公開招標、邀請招標.,2020/5/25,三、建設工程招標管理,四、招標程序按照招標人和投標人參與程度，可將招標過程粗略劃分成招標準備階段、招標投標階段、決標成交階段施工公開招標程序詳word評審方法可以分為定性評審、定量評審.在投標文件的報價單中，如果出現(xiàn)總價金額和分項單價與工程量乘積之和的金額不一致時，應當以分項單價與工程量乘積之和為準，由評標委員會修正后請該標書的投標授權人予以簽字確認.采用評標價法評標時，應遵循的原則包括：以評標價最低的投標書為最優(yōu)、中標后按投標價格簽訂合同價2.勘察設計招標投標管理（熟悉）一、勘察招標概述二、設計招標概述在建設項目各類招標中，不要求投標人依據(jù)給定工作量報價的是設計招標三、設計招標文件進行設計招標時，應編制設計要求文件，該文件應兼顧嚴格性、完整性、靈活性.,2020/5/25,三、建設工程招標管理,四、對投標人的資格審查采取公開招標方式進行設計招標時，應從能力、資格、經(jīng)驗進行審查3.建設工程監(jiān)理招標投標管理（熟悉）一、建設監(jiān)理招標概述監(jiān)理招標的特點包括招標宗旨是對監(jiān)理單位能力的選擇、報價在選擇中居于次要地位、邀請投標人較少.劃分委托監(jiān)理合同包的工作范圍時，通常考慮的因素包括工程規(guī)模、工程項目的專業(yè)特點、被監(jiān)理合同的難易程度.二、招標文件為了指導監(jiān)理投標人正確編制投標書，招標文件應包括的內(nèi)容是：投標須知、合同條件、業(yè)主提供的現(xiàn)場辦公條件、對監(jiān)理單位的要求、有關技術規(guī)定、必要的設計文件、圖紙和有關資料、其他事項.三、評標監(jiān)理招標的評標主要側(cè)重于對監(jiān)理單位的資質(zhì)能力、實施監(jiān)理任務的計劃、派駐現(xiàn)場監(jiān)理人員的素質(zhì).監(jiān)理評標通常采用綜合評分法對各投標人的綜合能力進行對比,2020/5/25,三、建設工程招標管理,4.施工招標投標管理（掌握）一、施工招標特點施工招標的特點是發(fā)包人的工作內(nèi)容明確、具體，各投標人編制的投標書在評標時易于進行橫向?qū)Ρ?二、招標準備工作依據(jù)工程特點和現(xiàn)場條件劃分合同發(fā)包的工作范圍時，主要考慮的因素有：施工內(nèi)容的專業(yè)要求、施工現(xiàn)場條件、對工程總投資影響、其他因素影響.三、資格預審施工招標的資格預審主要側(cè)重于對承包人企業(yè)總體能力是否適合招標工程的要求進行審查資格預審的主要內(nèi)容資格預審方法對施工招標的投標人進行資格預審的方法是加權打分量化.四、評標綜合評分法,2020/5/25,三、建設工程招標管理,施工招標過程中，對報價部分的評分方式有用標底衡量、用復合標底衡量、無標底比較.評標價法采用評標價法對投標書的評審是以最低的評標價的標書為最優(yōu)招標人與中標人簽訂合同時，以投標價為準5.物資設備采購招標投標管理一、建設物資招標投標概述二、劃分合同包的基本原則三、設備采購的資格預審四、評標綜合評分法,2020/5/25,三、建設工程招標管理,招標投標過程中需要對現(xiàn)場進行考察，以了解現(xiàn)場情況。現(xiàn)場考察組織工作由（）。A.招標人承擔，費用由投標人承擔B.投標人承擔，費用由招標人承擔C.招標人承擔，費用由招標人承擔D.投標人承擔，費用由投標人承擔答案：C公開招標在開標時，應當由（）。A.招標監(jiān)督機構(gòu)主持，所有投標人均應參加B.招標監(jiān)督機構(gòu)主持，投標人自愿參加C.招標人主持，所有投標人均應參加D.招標人主持，投標人自愿參加答案：C開標時判定為無效的投標文件，應當（）。A.不再進入評標B.在初評階段淘汰C.在詳評階段淘汰D.在定標階段淘汰答案：A對招標文件的響應存在細微偏差的投標書，（）。A.不予淘汰，在訂立合同前予以澄清、補正即可B.不予淘汰，在評標結(jié)束前予以澄清、補正即可C.不予淘汰，允許投標人重新報價D.初評階段予以淘汰答案：B某施工項目招標采用評標價法評標，招標文件規(guī)定工期提前1個月，評標優(yōu)惠20萬元。某投標人報價1000萬元，工期提前1個月，如果只考慮工期因素，則其評標價應為（）。A.1020萬元B.1000萬元C.980萬元D.960萬元答案：C,2020/5/25,三、建設工程招標管理,全部施工內(nèi)容只發(fā)一個合同包、招標人僅與個中標人簽訂合同的招標方式，與按專業(yè)分別發(fā)包、分別簽訂合同的招標方式相比，其特點是（）。A.管理較簡單，有能力參與競爭的投標人較少B.管理較簡單，有能力參與競爭的投標人較多C.管理較復雜，有能力參與競爭的投標人較少D.管理較復雜，有能力參與競爭的投標人較多答案：A按照招標投標法的要求，招標人如果自行辦理招標事宜，應具備的條件包括（）。A.有編制招標文件的能力B.已發(fā)布招標公告C.具有開標場地D.有組織評標的能力E.已委托公證機關公證答案：AD在開標時，如果發(fā)現(xiàn)投標文件出現(xiàn)（）等情況，應按無效投標文件處理。A.未按招標文件的要求予以密封B.投標函未加蓋投標人的企業(yè)公章C.聯(lián)合體投標未附聯(lián)合體協(xié)議書D.明顯不符合技術標準要求E.完成期限超過招標文件規(guī)定的期限答案：ABC按照招標投標法的規(guī)定，不允許招標人在定標過程中（）。A.與投標人就投標價格進行談判B.將中標結(jié)果通知未中標的投標人C.強制中標人接受新的承包條件D.在評標委員會推薦備選中標人名單外確定中標人E.授權評標委員會確定中標人答案：ACD,2020/5/25,四、建設工程委托監(jiān)理合同,本章考試內(nèi)容了解：監(jiān)理人應完成的監(jiān)理工作；違約責任。熟悉：建設工程委托監(jiān)理合同示范文本；合同有效期；監(jiān)理合同的價款與酬金。掌握：合同當事人雙方的權利義務；合同的生效、變更與終止。,四、建設工程委托監(jiān)理合同,2020/5/25,1.建設工程委托監(jiān)理合同的概述,一、委托監(jiān)理