民事訴訟中未成年人訴訟代理制度研究

民事訴訟中未成年人訴訟代理制度研究（碩士論文摘要）在民事訴訟中，未成年人通常被認(rèn)為是無(wú)訴訟行為能力人，無(wú)法親自參加訴訟，只能通過(guò)訴訟代理人代其行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)。目前我國(guó)民事訴訟法僅為無(wú)訴訟行為能力的未成年人規(guī)定了法定代理人代為訴訟行為，且訴訟中的法定代理人在一般情況下就是民法通則中的監(jiān)護(hù)人。而我國(guó)的監(jiān)護(hù)制度尚不完善，未成年人沒(méi)有監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人與未成年人在訴訟中存在利益沖突的情況時(shí)有發(fā)生，于是便出現(xiàn)了現(xiàn)行法律規(guī)定無(wú)法解決的難題，給未成年人的權(quán)益保護(hù)帶來(lái)障礙。本文通過(guò)為未成年人設(shè)置訴訟代理人的價(jià)值出發(fā)，解讀了我國(guó)目前的相關(guān)立法，結(jié)合司法實(shí)務(wù)中存在的用現(xiàn)有法律無(wú)法解決的問(wèn)題，分析了問(wèn)題產(chǎn)生的原因，并提出了完善我國(guó)未成年人訴訟代理制度的構(gòu)想。文章共分三個(gè)部分，第一部分首先界定了研究對(duì)象和研究范圍，將訴訟代理與一般的民事代理進(jìn)行了比較，界定了需要為之設(shè)立訴訟代理人的未成年人的范圍，以及本文研究的訴訟代理人為專(zhuān)門(mén)為無(wú)訴訟行為能力人設(shè)置的法定訴訟代理人和指定訴訟代理人。第二部分從考察當(dāng)前我國(guó)民事訴訟中未成年人的法定訴訟代理制度入手，簡(jiǎn)述了我國(guó)立法中相關(guān)制度的歷史變遷，隨后結(jié)合司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題指出了現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定的缺陷，并通過(guò)分析導(dǎo)致問(wèn)題產(chǎn)生的原因，提出應(yīng)該對(duì)目前我國(guó)民事訴訟法中未成年人的訴訟代理制度加以完善的觀點(diǎn)。第三部分對(duì)完善我國(guó)民事訴訟中未成年人的訴訟代理制度的具體構(gòu)想展開(kāi)論述，首先提出了秉承聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約的精神，應(yīng)將“未成年人利益最大化”作為完善我國(guó)未成年人訴訟代理制度的根本價(jià)值導(dǎo)向。其次在肯定我國(guó)目前的法定訴訟代理制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)結(jié)合社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀對(duì)其進(jìn)行完善。然后重點(diǎn)論述了為未成年人建立指定訴訟代理制度的建議，并在最后提出應(yīng)完善與未成年人訴訟代理制度相配套的法律制度，即完善民事實(shí)體法中未成年人的監(jiān)護(hù)制度，使對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)不再輕易落空，也避免在民事訴訟中出現(xiàn)因未成年人無(wú)監(jiān)護(hù)人等情況而無(wú)法實(shí)現(xiàn)法定代理，造成訴訟遲延給未成年人的權(quán)益帶來(lái)?yè)p害；另外，應(yīng)在民事訴訟法中建立適當(dāng)?shù)奈闯赡耆顺鐾ブ贫龋屛闯赡耆嗽诒匾獣r(shí)候能夠充分表達(dá)自己的意志，從而真正實(shí)現(xiàn)“未成年人利益最大化”。關(guān)鍵詞未成年人訴訟代理人法定訴訟代理指定訴訟代理ABSTRACTINCIVILPROCEDURE,AMINOR,WHOISALWAYSCONSIDEREDASALITIGATIONINCOMPETENTPERSON,ISUNABLETOPARTICIPATEINLITIGATIONACTIVITIESBYHISOWNWILLAMINORMAYONLYBEREPRESENTEDTOEXERCISETHELITIGATIONRIGHTSANDASSUMETHELITIGATIONOBLIGATIONSBYHISLITIGATIONREPRESENTATIVECHINASCIVILPROCEDURALLAWMERELYSTIPULATESTHATAMINORSHALLHAVEASTATUTORYAGENTTOREPRESENTHIMINALAWSUITGENERALLY,THESTATUTORYAGENTINLITIGATIONISEQUIVALENTTOTHEGUARDIANACCORDINGTOTHEGENERALPRINCIPLESOFTHECIVILLAWWHILETHESYSTEMOFGUARDIANSHIPISFARFROMPERFECTINCHINA,ANDNEVERTHELESS,THEABSENCEOFGUARDIANSFORTHEMINORANDCONFLICTSBETWEENTHEMINORANDHISGUARDIANSARENOTRARECASES,PROBLEMSTHATARENOTCOVEREDBYCURRENTLAWSANDREGULATIONSMAYBRINGSOMEOBSTACLESFORTHEPROTECTIONOFMINORSFROMTHEPERSPECTIVEOFESTABLISHINGASYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORANDONTHEBASISOFSEVERALUNSETTLEDISSUESEXISTEDINJUDICIALPRACTICE,THISARTICLEFURTHEREXPLAINSOURCOUNTRYSRELEVANTLAWSANDREGULATIONS,ANALYSESTHEREASONSOFTHEPROBLEMSANDPROPOSESSOMEIDEASFOROPTIMIZINGTHESYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORINCHINATHISARTICLECONTAINSTHREEPARTSPARTIDEFINESSTUDYOBJECTSANDAREAS,MAKESACOMPARISONBETWEENLITIGATIONREPRESENTATIVEANDCIVILAGENCY,ANDDETAILSTHESCOPEOFTHEMINORBESIDES,LITIGATIONREPRESENTATIVEMENTIONEDINTHISARTICLEINCLUDESLEGALREPRESENTATIVEANDAPPOINTEDREPRESENTATIVESTARTINGWITHREVIEWINGCHINASSYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORINCIVILPROCEDURE,PARTIIOUTLINESHISTORICALCHANGESOFLEGISLATIONOFRELEVANTSYSTEMS,ADDRESSESSEVERALDRAWBACKSOFRELEVANTLAWSANDREGULATIONSINCONNECTIONWITHTHEPROBLEMSEMERGEDINJUDICIALPRACTICE,AND,BYANALYZINGREASONSOFTHEPROBLEMS,PROPOSESASTANDPOINTTHATCHINASCURRENTSYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORINCIVILPROCEDURESHALLBEOPTIMIZEDWITHREGARDTOOPTIMIZINGCHINASSYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORINCIVILPROCEDURE,PARTIIIPROCEEDSASFOLLOWSFIRST,ITPROPOSESTHAT,BYPURSINGTHESPIRITINTHECONVENTIONONTHERIGHTSOFTHECHILD,THEPRINCIPLEOF“THEBESTINTERESTSOFTHECHILD”SHALLBETAKENASTHEFUNDAMENTALVALUEORIENTEDAPPROACHFORCHINASSYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORSECOND,ITISSUGGESTEDTHATOURCOUNTRYSSYSTEMOFLEGALREPRESENTATIVEFORTHEMINORSHALLBEMADEASPERFECTBASEDONTHESOCIALDEVELOPSITUATIONTHEN,THISPARTDISCUSSESSEVERALADVICESONESTABLISHINGTHESYSTEMOFAPPOINTEDREPRESENTATIVEFORTHEMINORINCIVILPROCEDUREFINALLY,THISPARTPUTSFORWARDTHATTHEPARALLELSYSTEMSOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORSHALLBEOPTIMIZED,THATISTOSAY,BYIMPROVINGTHEGUARDIANSYSTEMFORTHEMINORINCIVILSUBSTANTIALLAW,THEABSENCEOFLEGALREPRESENTATIVEFORTHEMINOR,WHICHISRESULTEDFROMTHEMISSINGOFTHEGUARDIANFORTHEMINORANDMAYCAUSEDAMAGETOTHEINTERESTOFTHEMINORDUETOLITIGATIONDELAY,CANBEAVOIDEDINADDITION,FORTHEPURPOSEOFALLOWINGTHEMINORTOFULLYEXPRESSHISWILLANDTHUSTRULYACHIEVINGTHEGOALOF“THEBESTINTERESTSOFTHECHILD”,PARTIIIBRINGSFORWARDAPROPOSALTHATAREASONABLESYSTEMOFAPPEARINGINCOURTFORTHEMINORSHALLBEESTABLISHEDINCIVILPROCEDUREKEYWORDSMINOR,LITIGATIONREPRESENTATIVE,LEGALREPRESENTATIVEINLITIGATION,APPOINTEDREPRESENTATIVEINLITIGATION目錄引言1第一章未成年人的訴訟代理人概述3第一節(jié)對(duì)未成年人訴訟代理人的界定3一、訴訟代理人概述3二、本文對(duì)未成年人訴訟代理人的界定4第二節(jié)為未成年人設(shè)立訴訟代理人的價(jià)值7第二章對(duì)當(dāng)前我國(guó)民事訴訟中未成年人的法定訴訟代理制度的考察8第一節(jié)我國(guó)民事訴訟中未成年人的訴訟代理制度的歷史變遷8第二節(jié)現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定的缺陷及原因分析9一、缺陷9二、原因分析10第三章完善我國(guó)未成年人的訴訟代理制度的構(gòu)想14第一節(jié)未成年人利益最大化完善我國(guó)未成年人訴訟代理制度的根本價(jià)值導(dǎo)向14第二節(jié)完善我國(guó)未成年人訴訟代理制度的具體設(shè)想15一、完善法定訴訟代理制度15二、確立指定訴訟代理制度16三、完善與未成年人訴訟代理制度相配套的法律制度20參考文獻(xiàn)22民事訴訟中未成年人的訴訟代理人研究引言未成年人是一個(gè)數(shù)量龐大的群體，由于其各方面能力的不足，世界各國(guó)都對(duì)其予以特殊保護(hù)。在司法保護(hù)上，大多數(shù)法律法規(guī)都側(cè)重于刑事方面，或者是在預(yù)防青少年犯罪的照管和保護(hù)上大做文章。然而，越來(lái)越多涉及未成年人民事權(quán)益的案件（以下稱(chēng)“涉少民事案件”）正在發(fā)生，對(duì)這類(lèi)案件是否有必要進(jìn)行特殊對(duì)待，不少學(xué)者各抒己見(jiàn)，闡述了兩種相對(duì)的觀點(diǎn)。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的未成年人權(quán)益保護(hù)也僅限于刑事領(lǐng)域，而對(duì)未成年人民事權(quán)益的保護(hù)未能給予充分的關(guān)注。目前，這一傳統(tǒng)正面臨著來(lái)自司法實(shí)務(wù)中諸多問(wèn)題的沖擊。于是，在2006年的8月，最高人民法院下發(fā)了關(guān)于在全國(guó)部分中級(jí)人民法院開(kāi)展設(shè)立獨(dú)立建制的未成年人案件綜合審判庭試點(diǎn)工作的通知，并在全國(guó)確定了17個(gè)中級(jí)人民法院開(kāi)展設(shè)立少年審判庭試點(diǎn)工作，這標(biāo)志著我國(guó)對(duì)未成年人合法權(quán)益的特殊保護(hù)從刑事審判領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大到了民事、行政審判領(lǐng)域。2007年6月，修訂后的未成年人保護(hù)法正式明確了兒童利益優(yōu)先原則。未成年人的自我保護(hù)意識(shí)較弱，權(quán)益受到侵害的幾率大于成年人，因此就要求對(duì)未成年人的權(quán)益不僅在實(shí)體裁判上遵循兒童最大利益原則，還要在程序上貫徹優(yōu)先保護(hù)原則。2008年7月1日，全國(guó)部分法院少年法庭工作座談會(huì)暨福建省法院少年法庭成立二十周年紀(jì)念大會(huì)在福建泉州舉行，與會(huì)的法官和專(zhuān)家學(xué)者圍繞涉少民事審判理念、撫養(yǎng)、探視、監(jiān)護(hù)問(wèn)題、涉少民事程序、受案范圍及涉少人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)等議題展開(kāi)研討。會(huì)議上，不少法官都提出應(yīng)通過(guò)特別的程序設(shè)置對(duì)未成年人的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，而眾多問(wèn)題中最重要的就是要彌補(bǔ)未成年人的訴訟弱勢(shì)。鑒于認(rèn)知能力的不足，無(wú)訴訟行為能力的未成年人沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，其參與訴訟只能依賴(lài)法定代理人進(jìn)行。而在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)出現(xiàn)法定代理人的利益與被代理的未成年人的利益相沖突等情況時(shí)，該未成年人的合法權(quán)益便得不到有力保護(hù)。另外，當(dāng)未成年人沒(méi)有符合法律規(guī)定的法定代理人或者有法定代理人卻不能履行或怠于履行代理職責(zé)的時(shí)候，未成年人應(yīng)該如何參與民事訴訟并通過(guò)訴訟來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益，這些都是無(wú)法回避的問(wèn)題。然而，我國(guó)的現(xiàn)行相關(guān)法律卻沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的程序來(lái)解決這些難題。因此，如何促使法定代理人在訴訟中全面履行代理職責(zé)，或者在法定代理人與未成年人的利益相沖突的情況下為未成年人參與訴訟提供保障，便成為在涉少民事訴訟中所要解決的首要問(wèn)題。第一章未成年人的訴訟代理人概述第一節(jié)對(duì)未成年人訴訟代理人的界定一、訴訟代理人概述訴訟代理是民事訴訟法中的一個(gè)重要概念，其不僅指代理人代當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)的一種行為，也指由代理人代當(dāng)事人為訴訟行為的一項(xiàng)制度。在訴訟代理制度中，訴訟代理人則是一個(gè)不得不提的概念，因?yàn)樵V訟代理關(guān)系中最直接的雙方主體分別是訴訟代理人和被代理人（當(dāng)事人），而訴訟代理人由于訴訟關(guān)系的存在，必須代理當(dāng)事人參加民事訴訟，因此，可以說(shuō)，訴訟代理人的存在和確定是訴訟代理得以進(jìn)行的前提條件。訴訟代理人和一般意義上的民事代理人的區(qū)別，有學(xué)者認(rèn)為，訴訟代理的法律原理并無(wú)異于一般的民事代理，或者說(shuō)訴訟代理制度的建立直接參照了民事代理的理論原則。1例如，在沒(méi)有法典化體系的英美等國(guó)家以及我國(guó)香港特別行政區(qū)，代理的范圍中就當(dāng)然包括了訴訟代理活動(dòng)，而律師也是被當(dāng)然地作為不同類(lèi)別的代理人之一種加以研究。然而在大陸法系，部門(mén)法的劃分使得訴訟代理被單列出來(lái)成為民事訴訟法上的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，因此其不再進(jìn)入民事代理的研究范疇。筆者認(rèn)為，無(wú)論訴訟代理與一般民事代理存在著多大區(qū)別，二者都有著不可割裂的關(guān)系，并且，訴訟代理最終是為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的民事實(shí)體權(quán)利，因此，民事代理的相關(guān)理論在通常情況下是可以用來(lái)解釋訴訟代理的,在進(jìn)行民事訴訟中有關(guān)訴訟代理的立法時(shí)，民法中有關(guān)代理的規(guī)定也是不能不參考的。通過(guò)比較，訴訟代理與民事代理的不同具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面2其一，代理的內(nèi)容不同。民法意義上的代理人享有的代理權(quán)是民事實(shí)體權(quán)利，屬于私權(quán)的范疇；而在訴訟法上的代理，代理人代理被代理人所為的是訴訟行為，其行使的訴訟權(quán)利屬于公權(quán)的范疇。其二，代理關(guān)系不同。民法意義上的代理，為三方面的民事法律關(guān)系，三方當(dāng)事人分別是本人（被代理人）、代理人、第三人，并不涉及國(guó)家機(jī)關(guān)；而在訴訟法上的代理，涉及到原告、被告、訴訟代理1江帆代理法律制度研究，第14頁(yè)，中國(guó)法制出版社2000年版。2江帆代理法律制度研究，第15頁(yè)，中國(guó)法制出版社2000年版。人及法院。其三，對(duì)代理人的資格要求不同。在民法上的代理，代理人僅須具備民事權(quán)利能力和民事行為能力；在訴訟法上的代理，代理人需要有訴訟行為能力。其四，代理人主體范圍不同。法人可以成為民法上的代理人，但不可能成為訴訟法上的代理人。一般認(rèn)為，訴訟代理人參加民事訴訟活動(dòng)，有以下不同于當(dāng)事人的特征，即訴訟代理人必須具有訴訟行為能力；必須以被代理人的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)；必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施訴訟行為；訴訟代理的法律后果歸屬于被代理人；在同一案件中，訴訟代理人只能代理一方當(dāng)事人。3二、本文對(duì)未成年人訴訟代理人的界定鑒于認(rèn)知能力的不足，無(wú)訴訟行為能力的未成年人沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，絕大多數(shù)未成年人參與訴訟只能依賴(lài)法定代理人進(jìn)行。法定代理人可以委托訴訟代理人，但未成年當(dāng)事人無(wú)法自行委托訴訟代理人，因此，筆者認(rèn)為，法定訴訟代理可以理解為專(zhuān)門(mén)為無(wú)訴訟行為能力人設(shè)置的一種強(qiáng)制訴訟代理制度。在討論未成年人的訴訟代理人之前，首先需明確兩個(gè)前提（一）確定強(qiáng)制訴訟代理的未成年人的范圍。確定必須由訴訟代理人代理參加民事訴訟的未成年人的范圍，是訴訟代理制度在司法實(shí)踐中得以適用的前提。此處需要確定的，即是無(wú)訴訟行為能力的未成年人的范圍。根據(jù)民事訴訟法第五十七條“無(wú)訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟”以及最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“民訴法意見(jiàn)”）第67條“在訴訟中，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人”的規(guī)定，有學(xué)者得出“在我國(guó)，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人都屬于無(wú)訴訟行為能力人”的結(jié)論。筆者認(rèn)為，這樣的邏輯是值得推敲的，應(yīng)當(dāng)在民事訴訟法中將無(wú)訴訟行為能力人的具體范圍予以明確。在由中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院江偉教授主持的民事訴訟法典的修改與完善課題組編寫(xiě)的中華人民共和國(guó)民事訴訟法修改建議稿3齊樹(shù)潔主編民事訴訟法，高等教育出版社2007年版，第170171頁(yè)，江偉主編民事訴訟法學(xué)案例教程，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第153頁(yè)。（第三稿）及立法理由一書(shū)中，就在建議稿的第75條中提出了明確規(guī)定“無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人為無(wú)訴訟能力人”的立法建議。在本文中，由于只關(guān)注未成年人的相關(guān)問(wèn)題，因此，暫且不涉及對(duì)成年精神病人訴訟行為能力的討論。根據(jù)民法通則，通常情況下，未成年人是不具有完全民事行為能力的，只有“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人”。那么，這類(lèi)特殊的未成年人的訴訟行為能力應(yīng)該怎樣界定前述建議稿中第50條提出“完全民事行為能力人具有訴訟能力”的規(guī)定，并闡釋了立法理由“本條是關(guān)于訴訟能力的規(guī)定。訴訟能力是指訴訟當(dāng)事人能夠單獨(dú)有效進(jìn)行訴訟行為的能力。由于具有當(dāng)事人能力的人并非都能夠單獨(dú)進(jìn)行有效的訴訟行為，所以民事訴訟法對(duì)訴訟能力做出規(guī)定就很有必要。對(duì)于自然人的訴訟能力問(wèn)題，我國(guó)民事訴訟理論和實(shí)踐中的通說(shuō)認(rèn)為，只有完全民事行為能力人，才具有訴訟能力，而無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人不具有訴訟能力，但以往的立法和司法解釋對(duì)這一問(wèn)題并沒(méi)有做出具體規(guī)定，故本條第1款明確規(guī)定完全民事行為能力人具有訴訟能力?！?根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，他們是無(wú)需法定代理人的代理就可以自己直接參加訴訟的。對(duì)此，在司法實(shí)踐中，考慮到他們?cè)谝话愕拿袷禄顒?dòng)中都能夠正確而充分地表達(dá)自己的意志，由此可以認(rèn)為他們對(duì)民事訴訟權(quán)利的理解并不欠缺相應(yīng)的意思表示能力。因此，這類(lèi)未成年人應(yīng)視為具有訴訟行為能力，在涉訟時(shí)可以親自參加民事訴訟活動(dòng)。下文中所指必須由訴訟代理人代為參加民事訴訟的“未成年人”則不包括這類(lèi)被視為具有訴訟能力的未成年人。（1）確定未成年人訴訟代理人的范圍。訴訟代理人是代理民事訴訟的當(dāng)事人參與到民事訴訟當(dāng)中的主體，對(duì)于其應(yīng)該涵蓋的分類(lèi)，從各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)立法看來(lái)，根據(jù)訴訟代理權(quán)產(chǎn)生依據(jù)的不同，大體上被認(rèn)為包括法定訴訟代理人、指定訴訟代理人和委托訴訟代理人。其中，法定訴訟代理人和指定訴訟代理人是為了維護(hù)社會(huì)公益而給無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人專(zhuān)門(mén)規(guī)定的。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法第五十七條“無(wú)訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法4中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民事訴訟法典的修改與完善課題組中華人民共和國(guó)民事訴訟法修改建議稿（第三稿）及立法理由，人民法院出版社2005年版，第118頁(yè)。定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟”、第五十八條第一款“當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人”以及民訴法意見(jiàn)第67條的規(guī)定“在訴訟中，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。事先沒(méi)有確定監(jiān)護(hù)人的，可以由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。當(dāng)事人沒(méi)有民法通則第十六條第一、二款或者第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的法定代理人?！?在這里，為了區(qū)別一般民事代理中的法定代理人，筆者將使用“法定訴訟代理人”的說(shuō)法。根據(jù)上述法律規(guī)定可以得出結(jié)論，當(dāng)前我國(guó)民事訴訟法中的代理人存在法定訴訟代理人和委托訴訟代理人兩種。對(duì)于條文中提及的需要由人民法院“指定”的情況，也有人認(rèn)為據(jù)此可以說(shuō)明我國(guó)民事訴訟中還存在指定訴訟代理人。筆者不贊同這種觀點(diǎn)。因?yàn)?，上述條文中出現(xiàn)的“指定”字樣無(wú)非是對(duì)法定訴訟代理的確定方式。民法通則第六十四條“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。”按照民法通則的表述看來(lái)，由人民法院指定的訴訟代理人似乎被納入了“指定代理人”的范疇，但是根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，能被指定作為訴訟代理人的都具備一定的法定資格，而且都是被指定出來(lái)的“法定代理人”，因此，正如很多學(xué)者所持的觀點(diǎn)，現(xiàn)行民事訴訟法中的“指定代理”不過(guò)是法定代理的一種特殊情況而已。在這一指定程序中，指定對(duì)象的范圍僅限于監(jiān)護(hù)人和有監(jiān)護(hù)資格的人和有關(guān)組織，即訴訟期間的法定代理人和有法定代理資格的人，并且從以上條文的表述當(dāng)中就能很直接地看出，通過(guò)人民法院的指定程序而取得訴訟代理人身份的人實(shí)際上仍然是法5我國(guó)民法通則第十六條規(guī)定“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人一祖父母、外祖父母；二兄、姐；三關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒(méi)有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。”第十七條規(guī)定“無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人一配偶；二父母；三成年子女；四其他近親屬；五關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒(méi)有第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。”定訴訟代理人。但是，我國(guó)1982年試行的民事訴訟法中曾經(jīng)有過(guò)關(guān)于指定訴訟代理人的規(guī)定，具體的內(nèi)容將在本文第二章的第一節(jié)詳述。在1991年修改民事訴訟法時(shí)相關(guān)條文被刪除，但是具體的原因在關(guān)于（修改草案）的說(shuō)明中并未提及6。然而，社會(huì)的高速發(fā)展使得司法實(shí)踐中出現(xiàn)了立法時(shí)不曾考慮到的難題，看似滴水不漏的法定訴訟代理制度在當(dāng)前碰到了一些障礙。對(duì)此，又有學(xué)者提出，不應(yīng)當(dāng)排斥指定訴訟代理人在必要情況下的適用。7筆者在調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中確實(shí)存在未成年人涉訟時(shí)用當(dāng)前的訴訟代理制度無(wú)法解決的問(wèn)題，而在這些情況下，指定訴訟代理人卻正好可以維護(hù)無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人的合法權(quán)益，因此，訴訟代理人應(yīng)當(dāng)包括法定訴訟代理人、指定訴訟代理人和委托訴訟代理人。在本文中，由于關(guān)注于未成年人的權(quán)益保護(hù)，而一般情況下，未成年人不具有訴訟行為能力，不能直接委托訴訟代理人，因此，將把重點(diǎn)放在對(duì)法定訴訟代理人和指定訴訟代理人的討論之上。第二節(jié)為未成年人設(shè)立訴訟代理人的價(jià)值從民事訴訟法的意義上講，訴訟代理制度的設(shè)置，“既可以彌補(bǔ)無(wú)訴訟行為能力人的訴訟能力的不足，又可以使有訴訟行為能力人的訴訟能力得以擴(kuò)張，從而有利于訴訟程序的順利進(jìn)行，有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?！?如果說(shuō)委托訴訟代理人參與民事訴訟使得有訴訟行為能力人的訴訟行為能力得到了擴(kuò)張，那么，法定訴訟代理人和指定訴訟代理人的存在，則是彌補(bǔ)了無(wú)訴訟行為能力人在訴訟行為能力上的不足。在我國(guó)，未成年人是指未滿十八周歲的公民。由于其認(rèn)知能力和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的不足，在立法上被劃為一類(lèi)特殊的需要保護(hù)的主體。根據(jù)民法通則第十二條的規(guī)定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的6參見(jiàn)江流、孫禮海等著民事訴訟法講話，人民日?qǐng)?bào)出版社1991年版，第349360頁(yè)。7江偉主編民事訴訟法，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第138頁(yè)。8齊樹(shù)潔主編民事訴訟法，高等教育出版社2007年版，第170頁(yè)。法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。而根據(jù)民事訴訟法，無(wú)訴訟行為能力的未成年人，在其作為當(dāng)事人的民事訴訟中不能親自為民事訴訟行為，為其設(shè)置訴訟代理人的目的在于補(bǔ)足其訴訟行為能力，由訴訟代理人代其行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)。未成年人不能正確而充分的表達(dá)自己的意思，他們的民事訴訟權(quán)利將因意思能力的欠缺而不能充分實(shí)現(xiàn)。因此，為他們?cè)O(shè)置法定訴訟代理制度（見(jiàn)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法）賦予了他們的法定訴訟代理人（監(jiān)護(hù)人）代理他們實(shí)施訴訟行為的權(quán)利，使他們欠缺的民事訴訟行為能力得到補(bǔ)充，從而滿足了他們參與民事訴訟活動(dòng)的需求。可見(jiàn)，為未成年人設(shè)立訴訟代理從制度上保證了無(wú)訴訟行為能力的未成年人平等的民事訴訟權(quán)利。第二章對(duì)當(dāng)前我國(guó)民事訴訟中未成年人的法定訴訟代理制度的考察第一節(jié)我國(guó)民事訴訟中未成年人的訴訟代理制度的歷史變遷前面已經(jīng)提到過(guò)，1982年中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）將訴訟代理人分為了法定代理人、指定代理人和委托代理人三種，并在第四十九條第一款中規(guī)定“沒(méi)有法定代理人的，由人民法院指定代理人”。但是，對(duì)于人民法院可以指定哪些人成為該條文中所說(shuō)的訴訟代理人，卻沒(méi)有配套解釋和說(shuō)明，指定的具體程序也沒(méi)有涉及。而在1991年修改民事訴訟法時(shí)，該條文被刪除，對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，目前我國(guó)已經(jīng)不存在當(dāng)事人由于沒(méi)有法定代理人而需要指定訴訟代理人的情況。因?yàn)槊袷略V訟法明確規(guī)定，法定代理人由監(jiān)護(hù)人擔(dān)任。而根據(jù)民法通則規(guī)定，在我國(guó)監(jiān)護(hù)人的范圍十分廣泛，幾乎不存在未成年人和精神病人沒(méi)有監(jiān)護(hù)人的情況。也就是說(shuō)，未成年人和精神病人在民事訴訟中都有法定代理人代為訴訟。這說(shuō)明原來(lái)“沒(méi)有法定代理人的，由人民法院指定代理人”的規(guī)定已經(jīng)失去了存在的基礎(chǔ)和必要。因此，現(xiàn)行民事訴訟法中沒(méi)有再規(guī)定指定代理人，而只規(guī)定了法定代理人和委托代理人兩種。9如前所述，未成年人無(wú)法直接委托訴訟代理人，因此，確切地說(shuō)，目前我國(guó)民事訴訟中為了彌補(bǔ)未成年人訴訟能力之不足而設(shè)立的訴訟代理制度實(shí)際上就是法定訴訟代理制度。第二節(jié)現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定的缺陷及原因分析一、缺陷現(xiàn)行民事訴訟法中將未成年人的訴訟代理人重點(diǎn)放在其法定訴訟代理人上，并與民事實(shí)體法中的監(jiān)護(hù)制度緊密聯(lián)系。用一句話總結(jié)，即是能在民事訴訟中代理未成年當(dāng)事人參加案件審理的，只能是未成年當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)人或者是對(duì)未成年當(dāng)事人享有監(jiān)護(hù)資格的公民和組織。雖然法定訴訟代理人的范圍看似相當(dāng)廣泛，幾乎不存在未成年當(dāng)事人沒(méi)有法定訴訟代理人的情況，然而司法實(shí)踐中卻遇到了一些疑問(wèn)和難以解決的甚至是依照現(xiàn)行法律規(guī)定無(wú)法解決的問(wèn)題。案例小嬌（17歲）在父親去世后由于難以與繼母相處，把繼母告上法庭，要求得到父親的遺產(chǎn)。小嬌從小就被生母拋棄，唯一的姑媽也無(wú)力對(duì)她進(jìn)行監(jiān)護(hù)，因此，在居委會(huì)同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的前提下，通過(guò)司法局的指派，從事法律援助工作的任律師擔(dān)任了小嬌的代理人。然而，在案件的審理過(guò)程中，居委會(huì)出于擔(dān)心對(duì)小嬌進(jìn)行監(jiān)護(hù)期間萬(wàn)一發(fā)生意外卻無(wú)力承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的原因，突然提出不愿在擔(dān)任小嬌的監(jiān)護(hù)人，結(jié)果，法院下達(dá)民事裁定書(shū)，小嬌由于沒(méi)有監(jiān)護(hù)人而自動(dòng)撤訴，案件不再審理。后來(lái)，法院出于對(duì)小嬌合法權(quán)益的保護(hù)，著手對(duì)小嬌的監(jiān)護(hù)權(quán)進(jìn)行協(xié)調(diào)，將特事特辦對(duì)小嬌的案件進(jìn)行審理。案件最終如何解決，不得而知，但從本案的訴訟過(guò)程中，并結(jié)合其他司法實(shí)踐，暴露出來(lái)的問(wèn)題是值得關(guān)注的1父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，在本案中，繼母也本應(yīng)是小嬌的監(jiān)護(hù)人，然而作為本案的被告，監(jiān)護(hù)人與未成年人的利益出現(xiàn)沖突，無(wú)法由監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的訴訟進(jìn)行法定代理。在這種情況下，未成年人的合法權(quán)益應(yīng)該如何得到保護(hù)2在監(jiān)護(hù)人不可能履行監(jiān)護(hù)義務(wù)、沒(méi)有近親屬、其他親友又無(wú)力監(jiān)護(hù)的情況下，居委會(huì)等相關(guān)單位是否依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起監(jiān)護(hù)義務(wù)并代理未成年人進(jìn)行訴9譚兵主編民事訴訟法學(xué)，法律出版社2004年版，第203頁(yè)。訟，但是對(duì)該未成年人的監(jiān)護(hù)以及法定訴訟代理是否可以隨意放棄3在沒(méi)有監(jiān)護(hù)人的情況下，將案件按照自動(dòng)撤訴處理，顯然使未成年人的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)，未成年人甚至連自己的意志都無(wú)法向人民法院表達(dá)，應(yīng)如何通過(guò)相應(yīng)的救濟(jì)手段來(lái)彌補(bǔ)未成年人在民事訴訟中的弱勢(shì)4在上述案例之外，結(jié)合我國(guó)目前的社會(huì)現(xiàn)狀，再仔細(xì)解讀相關(guān)法律條文，實(shí)踐中還有一個(gè)值得思考的問(wèn)題在有明確監(jiān)護(hù)人即法定訴訟代理人的情況下，若其怠于履行監(jiān)護(hù)義務(wù)使未成年人的合法權(quán)益在民事訴訟中得不到有效保護(hù)，又應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)未成年人的“最大利益”二、原因分析對(duì)于由于訴訟代理人無(wú)法確定或者訴訟代理人不能有效代理未成年當(dāng)事人而使未成年當(dāng)事人在民事訴訟中的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)的問(wèn)題，分析其原因，與我國(guó)當(dāng)前民事實(shí)體法律中監(jiān)護(hù)制度的不完善而法定訴訟代理制度又過(guò)分依賴(lài)于監(jiān)護(hù)制度的立法現(xiàn)狀是有密切關(guān)系的。（一）法定訴訟代理與監(jiān)護(hù)的關(guān)系1法定訴訟代理權(quán)直接來(lái)源于監(jiān)護(hù)權(quán)（或者說(shuō)監(jiān)護(hù)資格）。由于未成年人民事行為能力的欠缺，我國(guó)法律規(guī)定當(dāng)其權(quán)益受到侵害或其侵害他人權(quán)益時(shí)，由其監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。這便使監(jiān)護(hù)成為了法定訴訟代理的直接來(lái)源，即有且僅有未成年人的監(jiān)護(hù)人或者是有監(jiān)護(hù)資格的自然人和法律規(guī)定的相關(guān)組織能夠作為未成年人的法定訴訟代理人代其參加訴訟。在我國(guó)的民事法律規(guī)定中，未成年人之父母是未成年人當(dāng)然的監(jiān)護(hù)人。依此規(guī)定，中國(guó)未成年人的監(jiān)護(hù)，因出生而開(kāi)始，不必另有原因。此與其他區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)的國(guó)家不同。其他國(guó)家民法大抵規(guī)定，以父母死亡或無(wú)監(jiān)護(hù)能力，為未成年人監(jiān)護(hù)開(kāi)始之原因；如依法國(guó)民法典第390條規(guī)定，在父母雙親均已去世時(shí)，監(jiān)護(hù)即開(kāi)始。10但是幾乎所有國(guó)家的法律都規(guī)定，監(jiān)護(hù)是產(chǎn)生法定代理的原因之一，并且在民事訴訟中，監(jiān)護(hù)人作為當(dāng)然的法定訴訟代理人參加訴訟。但我國(guó)法律并未規(guī)定若監(jiān)護(hù)人與未成年人存在利益沖突之時(shí)應(yīng)如何進(jìn)行訴10羅結(jié)珍譯法國(guó)民法典法國(guó)民事訴訟法，國(guó)際文化出版公司1997版，第124頁(yè)。訟，而其他相關(guān)立法較為完善的國(guó)家和地區(qū)對(duì)此卻有專(zhuān)門(mén)的規(guī)定。如法國(guó)民法典第3882條（1993年1月8日第9322號(hào)法律）規(guī)定，如在訴訟中未成年人的利益與其法定代理人的利益相佐，監(jiān)護(hù)法官依第3893之條件，或者在沒(méi)有監(jiān)護(hù)法官時(shí)，受理訴訟的法官，得為未成年人指定一名財(cái)產(chǎn)管理人，以代理該未成年人。第3893條第二款規(guī)定，在法定管理人的利益與未成年人的利益相抵觸時(shí)，法定管理人應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求監(jiān)護(hù)法官依職權(quán)任命一名管理人；（1993年1月8日第9322號(hào)法律）在法定管理人未作此種努力時(shí)，法官得應(yīng)檢察機(jī)關(guān)或未成年人本人的請(qǐng)求，或者依職權(quán)，任命管理人。11（二）法定訴訟代理的性質(zhì)探討這里要解決的問(wèn)題是法定訴訟代理權(quán)利還是義務(wù)法定訴訟代理的直接來(lái)源是民事實(shí)體法律中的監(jiān)護(hù)，因此，如同對(duì)監(jiān)護(hù)的性質(zhì)有所爭(zhēng)論一樣，法定訴訟代理是權(quán)利還是義務(wù)，抑或是二者的統(tǒng)一，也是值得探討的。對(duì)于監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，有學(xué)者直接將其稱(chēng)之為監(jiān)護(hù)權(quán)，也有學(xué)者從我國(guó)民法通則之規(guī)定監(jiān)護(hù)制度的目的出發(fā)，認(rèn)為這一制度純粹是為了為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，而絕對(duì)不允許監(jiān)護(hù)人借監(jiān)護(hù)以謀取自身利益，且第18條明文規(guī)定監(jiān)護(hù)為職責(zé)，故得出“監(jiān)護(hù)之本質(zhì)為一種職責(zé)而非民事權(quán)利，應(yīng)毋庸置疑”的結(jié)論，12筆者也持此種觀點(diǎn)。法定訴訟代理之于監(jiān)護(hù)有著密切的聯(lián)系，因而其性質(zhì)也應(yīng)該有一定的承繼性。筆者認(rèn)為，法定訴訟代理由于其設(shè)置的目的是為無(wú)訴訟行為能力人的訴訟弱勢(shì)進(jìn)行彌補(bǔ)，法定訴訟代理人在整個(gè)代理過(guò)程中是在為無(wú)訴訟行為能力人維護(hù)權(quán)益，于己并沒(méi)有直接的利益可言，因而也是一種職責(zé)，進(jìn)行法定訴訟代理實(shí)際上就是一個(gè)履行義務(wù)的過(guò)程。（三）立法的缺失至于在本節(jié)一開(kāi)始提到的現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定的缺陷，主要是由于與社會(huì)現(xiàn)實(shí)有所脫離的立法缺失而導(dǎo)致的。結(jié)合具體法律條文，不難發(fā)現(xiàn)1當(dāng)監(jiān)護(hù)人與未成年人的利益出現(xiàn)沖突，無(wú)法由監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的訴訟進(jìn)行法定代理時(shí)，按照目前的法律規(guī)定，可以由其他有監(jiān)護(hù)資格的人提出異議，11羅結(jié)珍譯法國(guó)民法典法國(guó)民事訴訟法，國(guó)際文化出版公司1997版，第122123頁(yè)。12梁慧星著民法總論，法律出版社2007年版，第106頁(yè)。按照“對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議”的情況處理，“由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決”；也可以被認(rèn)為是民法通則第十八條第三款所規(guī)定的“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益”或者存在“給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失”的情況，此時(shí)“人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人的資格?！鼻耙环N情況，如果不存在其他有監(jiān)護(hù)資格的人，則指定無(wú)法進(jìn)行；后一種情況，如果“有關(guān)人員或者有關(guān)單位”不向人民法院提出申請(qǐng)，則民事訴訟的未成年當(dāng)事人依然會(huì)由于沒(méi)有合適的監(jiān)護(hù)人（法定訴訟代理人）而無(wú)法參加訴訟。2在監(jiān)護(hù)人不可能履行監(jiān)護(hù)義務(wù)、沒(méi)有近親屬、其他親友又無(wú)力監(jiān)護(hù)的情況下，根據(jù)民法通則第十六條第四款，“由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！惫P者認(rèn)為，此時(shí)，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)起監(jiān)護(hù)義務(wù)并代理未成年人進(jìn)行訴訟，但是這一監(jiān)護(hù)方式的實(shí)現(xiàn)并沒(méi)有相關(guān)的程序設(shè)置，即由單位擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人，是否需要人民法院的指定或確認(rèn)法律沒(méi)有明確規(guī)定。而根據(jù)民訴法意見(jiàn)第67條“當(dāng)事人沒(méi)有民法通則第十六條第一、二款或者第十七條第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的法定代理人”，此處的“可以”似乎又讓有關(guān)組織究竟是否應(yīng)當(dāng)主動(dòng)承擔(dān)法定訴訟代理職責(zé)變得不確定。但是需要特別強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，民訴法意見(jiàn)第67條明確規(guī)定“事先沒(méi)有確定監(jiān)護(hù)人的，可以由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。當(dāng)事人沒(méi)有民法通則第十六條第一、二款或者第十七條第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的法定代理人”，此處“訴訟中的法定代理人”和“訴訟期間的法定代理人”表明法定訴訟代理人的代理職責(zé)期間限于整個(gè)訴訟過(guò)程，而有關(guān)公民和組織并不因?yàn)楸恢付榉ǘㄔV訟代理人而對(duì)未成年人承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。這樣可以減少被指定的法定訴訟代理人的心里壓力和實(shí)際負(fù)擔(dān)，不必?fù)?dān)心在訴訟之外還要承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，也為未成年人民事權(quán)益的保護(hù)創(chuàng)造了更有利的環(huán)境。另外，前面已經(jīng)論述過(guò)，法定訴訟代理是一種職責(zé)，是由法律明確規(guī)定的，因而嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，也是不能隨意放棄的。但是對(duì)于放棄法定訴訟代理甚至是直接放棄監(jiān)護(hù)的做法，又沒(méi)有具體的約束機(jī)制和處罰措施，因而使得相關(guān)的法律規(guī)定顯得蒼白無(wú)力。此外，還有一點(diǎn)無(wú)法忽視的現(xiàn)實(shí)，即“未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門(mén)”等有關(guān)組織在以前“單位辦社會(huì)”的年代對(duì)于解決各類(lèi)民事糾紛都是很有效的，然而隨著社會(huì)的發(fā)展，“單位的生產(chǎn)職能已和家庭的生活職能截然分開(kāi)，單位不再對(duì)職工子女的教育、撫養(yǎng)和就業(yè)承擔(dān)責(zé)任，單位沒(méi)有責(zé)任也沒(méi)有能力來(lái)?yè)?dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人。而作為基層群眾性自治組織的未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)，顯然也是沒(méi)有能力來(lái)承擔(dān)這一責(zé)任?！?3況且這些組織與未成年人以及他們父母的關(guān)系都已不再那么緊密，彼此也并非十分熟悉，要在民事訴訟中進(jìn)行代理尚且困難，更不用說(shuō)讓其承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任了。3法律援助條例第十六條規(guī)定“申請(qǐng)人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，由其法定代理人代為提出申請(qǐng)。無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力的人與其法定代理人之間發(fā)生訴訟或者因其他利益糾紛需要法律援助的，由與該爭(zhēng)議事項(xiàng)無(wú)利害關(guān)系的其他法定代理人代為提出申請(qǐng)。”當(dāng)不存在監(jiān)護(hù)人或者有監(jiān)護(hù)資格的人的情況下，即使有專(zhuān)業(yè)的法律工作者愿意代理未成年人參加民事訴訟，也會(huì)由于無(wú)法獲得監(jiān)護(hù)人即法定代理人的同意，使得作為法律援助無(wú)法實(shí)現(xiàn)。在前述案例中法院將案件按照自動(dòng)撤訴處理，顯然使未成年人的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。或者，有人會(huì)提出可以根據(jù)民事訴訟法第一百三十六條的規(guī)定中止訴訟，但是，只要沒(méi)有能夠承擔(dān)起法定代理職責(zé)的人，就算中止訴訟，也只會(huì)使涉及未成年人權(quán)益的民事糾紛長(zhǎng)期懸而未決，最終也無(wú)法有效保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。4即使未成年人有明確的監(jiān)護(hù)人即法定訴訟代理人的情況下，也可能出現(xiàn)該法定訴訟代理人由于各種原因怠于履行相關(guān)義務(wù)使未成年人的合法權(quán)益在民事訴訟中得不到有效保護(hù)，比如其缺席訴訟，那么根據(jù)民訴法意見(jiàn)第158條，“無(wú)民事行為能力的當(dāng)事人的法定代理人，經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，13佟麗華對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)制度的立法思考與建議，載中國(guó)律師與未成年人權(quán)益保障2004年第1期。轉(zhuǎn)引自佟麗華、張文娟無(wú)父母照料的未成年人的最大利益保護(hù)，HTTP/WWWCHINACHILDORG/ZHI/RDGZ/3TXTASPID203，（訪問(wèn)日期2008年11月5日）。如屬原告方，可以比照民事訴訟法第一百二十九條的規(guī)定，按撤訴處理；如屬被告方，可以比照民事訴訟法第一百三十條的規(guī)定缺席判決?！蹦敲?，如果出現(xiàn)上述情況卻不按這上述方式處理，從現(xiàn)行法律的規(guī)定看來(lái)就只可能是出現(xiàn)了其他有監(jiān)護(hù)資格的人員或單位向人民法院提起撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人資格的訴訟，使當(dāng)前的訴訟中止。然而這樣的做法極可能使得對(duì)未成年人合法權(quán)益的保護(hù)不夠及時(shí)。綜上所述，我國(guó)未成年人的法定訴訟代理制度的確存在不少的漏洞需要修補(bǔ)，完善我國(guó)未成年人的訴訟代理制度應(yīng)當(dāng)引起法學(xué)界的高度重視。接下來(lái)，筆者就要在前面分析的基礎(chǔ)上，提出一些完善未成年人的訴訟代理制度的構(gòu)想，并期望以此將在民事訴訟中保護(hù)未成年人合法權(quán)益的問(wèn)題推到民事司法改革的進(jìn)程當(dāng)中，使未成年人訴訟弱勢(shì)的彌補(bǔ)得以真正實(shí)現(xiàn)。第三章完善我國(guó)未成年人的訴訟代理制度的構(gòu)想第一節(jié)未成年人利益最大化完善我國(guó)未成年人訴訟代理制度的根本價(jià)值導(dǎo)向未成年人在民事訴訟活動(dòng)中一般被認(rèn)為是無(wú)訴訟行為能力人，其無(wú)法正確理解訴訟行為的意義，因此無(wú)法通過(guò)親自實(shí)施訴訟行為來(lái)維護(hù)自己的的合法權(quán)益。在涉及未成年當(dāng)事人的民事訴訟活動(dòng)中，就必須由訴訟代理人來(lái)代替未成年人當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)。為未成年人設(shè)置訴訟代理制度的出發(fā)點(diǎn)就是為了通過(guò)訴訟代理人代未成年人參加民事訴訟，來(lái)補(bǔ)足未成年人在訴訟行為能力上的不足，從而使未成年人的權(quán)益保護(hù)在民事訴訟中得以真正實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)行中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法秉承聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約的精神，從家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會(huì)保護(hù)、司法保護(hù)四個(gè)方面作出規(guī)定，以保障未成年人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)未成年人“利益最大化”。從這一點(diǎn)出發(fā)，為未成年人設(shè)置訴訟代理制度不僅是訴訟程序上的法律要求，而且最終要落腳到維權(quán)的要求上來(lái)。未成年人作為表達(dá)能力弱的主體，無(wú)法親自為與自身利益相關(guān)的訴訟行為，在絕大多數(shù)情況下，其參與訴訟均由其法定代理人代為進(jìn)行。而法定代理人在訴訟中通常都是按照自己的意志為訴訟行為，并不受未成年人意志的約束，所以難免因各種原因而對(duì)未成年人的權(quán)益產(chǎn)生不利影響。因此，要改變目前我國(guó)司法實(shí)踐中因立法缺失導(dǎo)致危害未成年人合法權(quán)益時(shí)有發(fā)生的現(xiàn)狀，要完善未成年人的訴訟代理制度，就必須確立“未成年人利益最大化”的根本價(jià)值導(dǎo)向，只有這樣，才能在立法中體現(xiàn)對(duì)未成年人的真正關(guān)懷，從而在司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人合法權(quán)益的特殊、優(yōu)先保護(hù)。第二節(jié)完善我國(guó)未成年人訴訟代理制度的具體設(shè)想一、完善法定訴訟代理制度本文第二章已經(jīng)提到過(guò)，我國(guó)現(xiàn)行的未成年人的法定訴訟代理制度存在一些缺陷，對(duì)其進(jìn)行完善的工作亟不可待。針對(duì)司法實(shí)踐中遇到的難題，從法定訴訟代理權(quán)不容隨意放棄出發(fā)，可以考慮從以下方面加以完善（1）未成年當(dāng)事人有法定訴訟代理人，但是該代理人怠于行使訴訟代理權(quán)，而未成年人又沒(méi)有其他法定訴訟代理人。法定訴訟代理人的代理權(quán)來(lái)源于法律的直接規(guī)定，這種代理權(quán)的發(fā)生在我國(guó)是以監(jiān)護(hù)資格為基礎(chǔ)的。將監(jiān)護(hù)資格作為相關(guān)人員和組織是否具備代理未成年當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的條件并無(wú)不妥，但為了切實(shí)維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，必須在立法中作出相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)民訴法意見(jiàn)，法定訴訟代理人怠于行使訴訟代理權(quán)，如經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，人民法院對(duì)原告方可以按撤訴處理，對(duì)被告方可以缺席判決。這樣的做法無(wú)疑是與“未成年人利益最大化”的宗旨相違背的。筆者的觀點(diǎn)是，由于未成年人的法定訴訟代理人已經(jīng)怠于參加訴訟，給未成年人的利益帶來(lái)可能造成不利影響的潛在危險(xiǎn)，在難以通過(guò)有力措施直接督促他們行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)的情況下，從實(shí)現(xiàn)未成年人的最大利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)人民法院直接依職權(quán)指定另外的訴訟代理人于訴訟中代理該未成年人參加訴訟。（2）未成年當(dāng)事人沒(méi)有民法通則第十六條第一、二款或者第十七條第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，通過(guò)人民法院指定有關(guān)組織擔(dān)任法定訴訟代理人，但有關(guān)組織由于各種原因無(wú)法有效代為行使訴訟行為。前面已經(jīng)論述過(guò)，有關(guān)單位和居委會(huì)在通常情況下能夠代理未成年人參加訴訟，但是不排除這些組織無(wú)力代理并且無(wú)力委托其他的訴訟代理人的情況，因此，應(yīng)當(dāng)允許這些組織在無(wú)法進(jìn)行訴訟代理而訴訟延遲可能會(huì)給未成年人的合法權(quán)益造成較大損失的前提下，向人民法院提出申請(qǐng)要求中止法定訴訟代理。對(duì)于此項(xiàng)申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，認(rèn)為有關(guān)組織確實(shí)不能有效代理未成年人參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)裁定終止其法定訴訟代理人的資格，同時(shí)應(yīng)立即通過(guò)指定訴訟代理人的方式（關(guān)于指定訴訟代理的相關(guān)內(nèi)容將在下文中具體論述），來(lái)防止訴訟延遲給未成年人的合法權(quán)益帶來(lái)?yè)p害。但是，提出要求終止訴訟代理的主體僅限于由單位擔(dān)任法定訴訟代理人的情況。（三）法定訴訟代理的終止。民法通則中有關(guān)于一般民事行為中法定代理（以及指定代理）終止的規(guī)定14，但是民法上的法定代理和指定代理畢竟不能用來(lái)直接規(guī)范民事訴訟中的訴訟代理問(wèn)題。民事訴訟法中沒(méi)有關(guān)于法定訴訟代理的相關(guān)規(guī)定，因此有必要加以明確，并且可以借鑒民法通則中的法定代理的終止情形。法定訴訟代理因產(chǎn)生代理的情況發(fā)生變化或者訴訟結(jié)束而消滅。在訴訟進(jìn)行中，如果當(dāng)事人具有了訴訟行為能力即未成年當(dāng)事人年滿18周歲，則法定訴訟代理的原因就已不復(fù)存在，在這種情況下，法定訴訟代理人即可脫離訴訟，其代理權(quán)也隨之而消滅。另外，由于存在由人民法院指定法定訴訟代理人的情況，因此，若訴訟中出現(xiàn)不利于未成年人權(quán)益保護(hù)、有必要取消指定時(shí)，人民法院應(yīng)該取消指定。若擔(dān)任法定訴訟代理人的有關(guān)單位提出終止代理的申請(qǐng)，理由充分，經(jīng)人民法院審查同意的，法定訴訟代理也宣告終止。此外，由于法定訴訟代理與監(jiān)護(hù)存在緊密聯(lián)系，因此，當(dāng)出現(xiàn)其他被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅的原因時(shí)，如被代理人或者代理人死亡、代理人喪失民事行為能力，法定訴訟代理也應(yīng)終止。二、確立指定訴訟代理制度前面提到過(guò)我國(guó)現(xiàn)行未成年人的法定訴訟代理制度存在固有的缺陷，當(dāng)沒(méi)有合適的法定訴訟代理人能夠代理未成年當(dāng)事人參加民事訴訟時(shí)，未成年當(dāng)事14民法通則第七十條規(guī)定“有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止（一）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；（二）被代理人或者代理人死亡；（三）代理人喪失民事行為能力；（四）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；（五）有其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅?！比说臋?quán)益保護(hù)就變成了一句空話。如何在這種情況下對(duì)未成年人參加民事訴訟提供救濟(jì)，指定訴訟代理制度的確立無(wú)疑能夠相對(duì)靈活地解決司法實(shí)踐中的難題。在確立指定訴訟代理制度時(shí)，有以下幾個(gè)問(wèn)題需要解決（一）需要通過(guò)指定來(lái)確定訴訟代理人的前提。在一般情況下，無(wú)訴訟行為能力的未成年人作為民事訴訟當(dāng)事人的，由他的法定訴訟代理人代為訴訟。但是，在他沒(méi)有法定訴訟代理人代為訴訟，而訴訟又不得