讓董事會(huì)懂事

1、讓董事會(huì)“懂事” 新華信管理顧問有限公司咨詢顧問林彬 在現(xiàn)代法人治理結(jié)構(gòu)體系中， 董事會(huì)是法人治理的核心， 如 圖1所示。對(duì)于股東而言，董事會(huì)是受托者，接受股東的委托實(shí) 現(xiàn)股東對(duì)資產(chǎn)保值增值的要求， 對(duì)于經(jīng)理層而言，董事會(huì)又是委 托者，授權(quán)經(jīng)理層開展公司經(jīng)營活動(dòng)并對(duì)其實(shí)施監(jiān)督和控制，以 實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營目標(biāo)。 圖1:我國現(xiàn)代企業(yè)“三會(huì)一層”的法人治理結(jié)構(gòu)關(guān)系圖 基于董事會(huì)在法人治理結(jié)構(gòu)的核心地位，我們可以說董事會(huì) 治理水平是整個(gè)公司法人治理結(jié)構(gòu)水平的縮影，如果公司的董事 會(huì)治理出現(xiàn)問題，輕則影響公司經(jīng)營效益， 重則將會(huì)使遭受滅頂 之災(zāi)。以美國安然事件為例：最初就是因?yàn)楣径聲?huì)允許安然 公司的財(cái)務(wù)總

2、監(jiān)成為 LJM Cayman等合伙企業(yè)的普通合伙人，而 使得這些企業(yè)可以與安然公司進(jìn)行大量關(guān)聯(lián)交易， 隨后董事會(huì)又 未能對(duì)這些交易行為給予認(rèn)真關(guān)注， 從而使財(cái)務(wù)總監(jiān)從中賺取了 3000 萬美元的收益，繼而引發(fā)了安然財(cái)務(wù)丑聞。很多人把安然 事件的主要責(zé)任推給內(nèi)部審計(jì)委員會(huì)和外部審計(jì)機(jī)構(gòu)失職， 其實(shí) 從法人治理結(jié)構(gòu)上看， 董事會(huì)失職以及對(duì)董事會(huì)考核力度不夠才 是最直接的原因。所以，如何完善對(duì)董事會(huì)考核、改善董事會(huì)治 理，以此來改善公司法人治理結(jié)構(gòu)又成為人們關(guān)注的話題。 現(xiàn)實(shí)中的思考：董事會(huì)沒有考核？ 即便對(duì)董事會(huì)進(jìn)行考核對(duì)于完善公司法人治理結(jié)構(gòu)意義非 凡，并且這也是很多發(fā)達(dá)國家的通行做法，但是，稍

3、加觀察就能 發(fā)現(xiàn)一個(gè)事實(shí)： 我國大部分公司的董事會(huì)沒有接受考核。 有兩個(gè) 現(xiàn)象可以幫助理解和接受這個(gè)事實(shí)： 一個(gè)現(xiàn)象是國內(nèi)公司董事成 員要么就是不領(lǐng)取薪酬， 要么就是領(lǐng)取固定補(bǔ)貼， 即從收入上無 法反映公司董事的價(jià)值， 也不能體現(xiàn)不同董事業(yè)績(jī)的區(qū)別； 另外 一個(gè)現(xiàn)象是國內(nèi)董事會(huì)改選基本是“同上同下”的方式，在任期 之內(nèi)被免職的董事算得上鳳毛麟角。 基于這兩點(diǎn)， 我們從考核的 基本邏輯就可以確定國內(nèi)大部分公司對(duì)于董事會(huì)并沒有考核， 即 便有也是僅僅停留在形式上 不管是英美一元制式法人治理結(jié)構(gòu)還是德日兩元制式法人 治理結(jié)構(gòu)，由投資者（股東會(huì)）或者投資者委托者（監(jiān)事會(huì)）對(duì) 董事會(huì)實(shí)施考核是通行的做法

4、， 也是最有效的做法。 但是我國現(xiàn) 行公司法存在的較多缺陷導(dǎo)致對(duì)投資者以及投資委托者對(duì)董事 會(huì)考核和監(jiān)督職能難以落實(shí)。 首先說股東會(huì)。 我國公司法 103 條對(duì)于股東會(huì)的職權(quán)有明確 界定，其中“選舉和更換董事， 決定有關(guān)董事的報(bào)酬事項(xiàng)” 和“審 議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告” 是對(duì)股東會(huì)對(duì)董事和董事會(huì)有監(jiān)督和考核 權(quán)的明確詮釋。 但是，事實(shí)上并沒有這么簡(jiǎn)單。 在我國現(xiàn)行公司法中沒有顧 及國有公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理的現(xiàn)實(shí)， 仍堅(jiān)持簡(jiǎn)單的以一票一權(quán)為 基礎(chǔ)的資本多數(shù)表決原則，這樣，在絕大多數(shù)情況下，由于中小 股東所持有的表決權(quán)很難在股東大會(huì)議案的表決中達(dá)到法定數(shù) 額的要求，結(jié)果，股東大會(huì)必然演變?yōu)槭聦?shí)上的大股東

5、會(huì)。另一 方面，從程序的角度看， 我國現(xiàn)行公司法對(duì)股東訴權(quán)的保護(hù)存在 許多缺陷，公司法中規(guī)定持有公司 10%以上股份的股東和監(jiān)事會(huì) 有權(quán)向董事會(huì)提出申請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)， 但是對(duì)于董事會(huì)拒絕 或者怠于召集并沒有提出任何補(bǔ)救措施。 此外，公司法沒有股東 代表訴訟的規(guī)定。 股東代表訴訟制度被譽(yù)為 “股東監(jiān)督公司經(jīng)營 者和公司財(cái)產(chǎn)保全的法律武器” ，這項(xiàng)制度的缺失大大限制了股 東會(huì)對(duì)考核董事會(huì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。 由于存在以上法律上的缺陷， 對(duì) 于我國很多企業(yè)來說， 股東會(huì)對(duì)董事會(huì)的考核往往只是停留在法 律條文上， 在現(xiàn)實(shí)中則極易演變?yōu)槎聲?huì)對(duì)股東大會(huì)操縱的 “倒 掛”現(xiàn)象。 其次是監(jiān)事會(huì)。 我國公司法 1

6、26 條對(duì)于監(jiān)事會(huì)的職權(quán)有明確 界定“對(duì)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者公司章 程的行為進(jìn)行監(jiān)督” 和“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)， 要求董事和經(jīng)理予以糾正” 是對(duì)監(jiān)事會(huì)對(duì)董事進(jìn)行考核的法律依 據(jù)。 但是，在我國現(xiàn)行公司法中，監(jiān)事會(huì)獨(dú)立性差，權(quán)力不足。 我國公司治理制度屬于平行式二元制模式， 董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)均由 股東大會(huì)產(chǎn)生， 其法律地位是平等的， 董事會(huì)僅對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)， 而無需對(duì)監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)。 而監(jiān)事會(huì)則只有監(jiān)督權(quán)而無決策權(quán)， 監(jiān)事 會(huì)行使監(jiān)督權(quán)力最有效的手段仍是提請(qǐng)董事會(huì)召集臨時(shí)股東大 會(huì)，這種在實(shí)踐中相悖的監(jiān)事會(huì)運(yùn)作方式使得監(jiān)事會(huì)不能有效地 發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督職能。 另一

7、方面，監(jiān)事主要來源于股東與員工， 他們的獨(dú)立性都不可避免地受到諸多因素的影響， 而這些人在行 政關(guān)系上受制于董事會(huì)； 并且監(jiān)事會(huì)無權(quán)任免董事會(huì)成員， 無權(quán) 參與和否決董事會(huì)決策。 因此， 事實(shí)上監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)的考核監(jiān) 督職能就會(huì)落空或難以實(shí)現(xiàn)。 美國經(jīng)驗(yàn)：可以給予我們何種啟示？ 即便是在觀念認(rèn)識(shí)和法律環(huán)境上存在限制對(duì)董事會(huì)進(jìn)行考 核的客觀因素， 但并不是說就無法對(duì)董事會(huì)進(jìn)行考核。 除了投資 者或者投資者委托者對(duì)董事會(huì)實(shí)施考核之外， 非投資相關(guān)者對(duì)董 事會(huì)進(jìn)行考核在國外發(fā)達(dá)國家其實(shí)是非常普遍的做法， 也有非常 成熟的做法。 在美國， 由非投資相關(guān)者專門針對(duì)董事會(huì)進(jìn)行考核 評(píng)估的方法主要有三種：

8、1、董事會(huì)內(nèi)部的自我評(píng)估 董事會(huì)內(nèi)部的自我評(píng)估是評(píng)估、 改進(jìn)董事會(huì)治理狀況的最普 遍、最簡(jiǎn)便，成本最低的方法。現(xiàn)在一些大公司已經(jīng)把這種自我 評(píng)估的方式固定成一種持續(xù)的、 定期的考核董事會(huì)治理狀況的制 度。考核董事會(huì)的治理狀況之所以現(xiàn)已成為許多美國大公司關(guān)注 的焦點(diǎn)，這主要是源于美國的機(jī)構(gòu)投資者。統(tǒng)計(jì)顯示，機(jī)構(gòu)投資 者現(xiàn)已成為許多大公司的主要股東， 有研究表明董事會(huì)的治理狀 況越來越成為機(jī)構(gòu)投資者選擇購買上市公司股票的最主要的參 考因素。因此，評(píng)價(jià)董事會(huì)的治理狀況一方面可以吸引投資者， 另一方面還能一定程度上增進(jìn)董事會(huì)與管理層、 非執(zhí)行董事與執(zhí) 行董事之間的相互了解，提高了非執(zhí)行董事的地位和作用。 2、外部評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)對(duì)董事會(huì)治理狀況的考核 除了董事會(huì)自我評(píng)價(jià)以外， 外部評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)也經(jīng)常對(duì)董事會(huì)的 治理狀況進(jìn)行考核。 在美國， 世界上最著名的評(píng)估機(jī)構(gòu)是標(biāo)準(zhǔn)普 爾公司和穆迪投資者服務(wù)公司兩大評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)。 企業(yè)評(píng)價(jià)考核的內(nèi) 容，不同的評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)有不同的指標(biāo)體系， 并且評(píng)價(jià)的指標(biāo)體系也 不是一成不變的， 同一家評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)也可能根據(jù)