勞動合同細(xì)解42《勞動合同法》的若干疏漏

1、勞動合同細(xì)解42勞動合同法的若干疏漏淺議勞動合同法的若干疏漏【導(dǎo)言】經(jīng)過全國人大常委會四次審議、將于20XX年1月1日施行的勞動合同法是一部重要的法律。但由于種 種原因，該法存在一些疏漏，引發(fā)了一些爭議，并造成實務(wù) 界的困惑；其中個別條款問題較嚴(yán)重。亡羊補(bǔ)牢猶未為遲， 本文旨在就事論事進(jìn)行探討， 希望提出一些有益的建議。中 華人民共和國勞動合同法已于20XX年6月29日通過，將于20XX年1月1日起施行。該法將對勞資關(guān)系和企業(yè)勞動 人事或人力資源管理產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。比如：除用人單位維持 或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，員工不同意續(xù)訂 的情形外，固定期限勞動合同期滿終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)向 員

2、工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；除非法定情形，員工炒老板魷魚可以不 支付違約金；連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同之后再續(xù)訂， 除非法定情形，必須簽訂無固定期限勞動合同；用人單位自用工之日起滿一年不訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立 無固定期限勞動合同；用人單位自用工之日起超過一個月不 滿一年未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)每月支付二倍工資 可以預(yù)見，勞動合同法實施以后，簽訂一年以內(nèi)的短期 合同對用人單位而言未必“合算”。一方面，用人單位可能 加快“換血”（員工更迭）速度；另一方面，幾年之后，用人單位的大部分員工可能都是無固定期限勞動合同員工，“大 鍋飯”可能回潮，企業(yè)管理成本和管理難度可能加大。此外，由于勞動合同法規(guī)定

3、勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者 訂立二年以上的固定期限勞動合同，今后勞務(wù)派遣市場可能 萎縮。當(dāng)然，勞動合同法的重要意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于以上幾 方面。遺憾的是，這樣一部重要法律，雖曾大張旗鼓地向全 社會征集意見、也經(jīng)過了立法機(jī)關(guān)四次審議，卻仍然存在一 些顯而易見的疏漏，有的甚至可說是“硬傷”。筆者無意深 究其原因，而且既不代表“資方”、也不代表“勞方”，只 是希望以這篇小文拋磚引玉，供立法、司法機(jī)關(guān)、勞動和社 會保障部門以及法律學(xué)者參考，在今后制定有關(guān)立法解釋、 司法解釋、地方法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件時盡可能彌補(bǔ) 法律的疏漏，也便于我們律師執(zhí)業(yè)。一、關(guān)于訂立無固定期 限勞動合同的條件（勞動合同法第十

4、四條第二款）勞動 合同法第十四條第二款規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一 致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動 者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立 固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同： （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第 三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動 合同的?！眹@該款第三項（即上文），有兩個重大問題有待 澄清：1、第一個問題：本項對勞務(wù)派遣單位是否適用，有待進(jìn)一步明確。通常而言，鑒于本項沒有“但書”或除外規(guī) 定，不能排除其對勞務(wù)派遣單位的適用。但就勞務(wù)派遣的性 質(zhì)而言，要求勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固

5、定期限 合同并不適宜。另一方面，根據(jù)勞動合同法第五十八條 第二款，“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上 的固定期限勞動合同”。如果該款可被認(rèn)為是該法第十四條 的特別條款，則勞務(wù)派遣單位在任何情況下均不必與被派遣 勞動者簽訂無固定期限勞動合同。但該款是否“特別條款” 我們不能擅自揣測；究竟如何理解上述條款之間的關(guān)系，屆 時應(yīng)以相關(guān)有權(quán)解釋為準(zhǔn)。就此，筆者曾與北京某權(quán)威的勞 動法律師當(dāng)面交流，他傾向于采取嚴(yán)格的理解，即勞動合 同法第十四條第二款第三項也適用于勞務(wù)派遣單位。但顯 然還有不同意見。2、第二個問題（更重要）：在與勞動者連 續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位有無終止勞動合 同的

6、選擇權(quán)。之所以產(chǎn)生此問題，癥結(jié)在于本項中“續(xù)訂勞 動合同”六個字。如果立法者的意圖是否定用人單位的上述 選擇權(quán)，則“續(xù)訂勞動合同”六個字（以及“續(xù)訂”前的逗號）完全是畫蛇添足。因為一旦加上該六個字（以及“續(xù)訂”前的逗號），就不能排除這樣一種理解，即，本項通過兩個 逗號間隔了三個并列的條件：（1） “連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同” ；（2）“勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形”；（3）（雙方同意）續(xù)訂勞動合同。換言之，如果用人單位不同意續(xù)訂勞動合同，則本項的三個 法定條件未完全具備，用人單位也就沒有義務(wù)與勞動者簽訂 無固定期限勞動合同。平心而論，上述理解無論從語法上還 是

7、從法理上，都是完全可以成立的。就法理而言，合同是雙 方的合意；合同期滿后，任何一方都有續(xù)訂與否的選擇權(quán)， 這種選擇權(quán)是天經(jīng)地義、毋庸置疑、也是不宜通過立法予以 剝奪的。何況，第十四條第二款第一句就是“用人單位與勞 動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同”；如果用人單位不同意，如何能夠“協(xié)商一致”呢？有參與過勞動法起草的北京知名學(xué)者持此種意見，筆者傾向于贊同這位前同 事的意見，這也是筆者拜讀勞動合同法第十四條后的第 一反應(yīng)。微妙之處在于，目前勞動法學(xué)界、實務(wù)界主流的意 見似乎是，只要沒有勞動合同法第三十九條和第四十條 第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者在與用人單位連續(xù)訂立 了二次固定期限勞動合同

8、后，便有權(quán)“決定一切”；即，從訂立第二次固定期限勞動合同的那一刻起，勞動者就可以預(yù) 見，自己日后將與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，除非 自己不愿意。過猶不及，立法者的意圖如果確實如此，則不 得不說，勞動合同法第十四條第二款存在重大缺陷，未 必能充分發(fā)揮保護(hù)勞動者的作用；其不良后果必將日益顯現(xiàn)（企業(yè)及律師針對嚴(yán)苛法律的應(yīng)對措施總是層出不窮），令立法者和一些空有激情的善良學(xué)者始料未及。當(dāng)然，勞動合同法第十四條第二款的問題并不僅僅限于第三項。其實， 該款第一、二項的相互關(guān)系和立法意圖也令人困惑，限于篇 幅茲不贅言。二、關(guān)于試用期工資(勞動合同法第二十 條)勞動合同法第二十條規(guī)定：“勞動者在試用期的

9、工 資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定 工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資 標(biāo)準(zhǔn)?！标P(guān)于該條，存在兩種理解：1、第一種理解：試用期工資(1)不得低于本單位相同崗位最低檔工資，或者不得 低于勞動合同約定工資的80%;(2)并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。2、第二種理解：試用期工資(1)不得低 于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%;(2)并不得低于用人單位所在地的最低工 資標(biāo)準(zhǔn)。就中文語法而言，兩種理解均不為錯；對第二種理解，即使是最吹毛求疵的語法專家，也不能否認(rèn)此種理解并 無不當(dāng)。當(dāng)然，一般人多取第一種理解，而且第一種理

10、解似 乎更有利于勞動者，也應(yīng)更符合立法者的意圖。但法律語言 必須嚴(yán)謹(jǐn)，排除不必要的歧義；如果對一個如此簡單的條文還需揣測、爭論、解釋，無疑是立法的失敗。三、關(guān)于服務(wù) 期違約金(勞動合同法第二十二條第二款)勞動合同法 第二十二條第二款規(guī)定：“勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng) 按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用 人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用?！痹摽钊绱艘?guī)定，在一定意義上是混淆了“違約金”與“賠償金” 的概念，把二者混為一談，也大大削弱了“違約金”的懲罰 性質(zhì)，降低了勞動者的違約成本。換言之，勞動者在服務(wù)期 內(nèi)提前離職

11、，其作為違約金付出的最大代價也不過是用人單 位曾為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用；而這些培訓(xùn)費(fèi)用是可以轉(zhuǎn)化為個 人技能、為其創(chuàng)造日后的收益的。 當(dāng)然，根據(jù)勞動合同法 第九十條，“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反 勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成 損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。理論上，該“賠償責(zé)任”可 與上述“違約金”并存；但日后的勞動爭議仲裁與司法實踐 中，勞動爭議仲裁委員會和人民法院是否會支持用人單位在 已按照培訓(xùn)費(fèi)用數(shù)額向勞動者追索違約金的情況下再追究 其賠償培訓(xùn)費(fèi)用的責(zé)任，目前尚不明朗。四、關(guān)于競業(yè)限制 條款（勞動合同法第二十三條第二款 ）勞動合同法第 二十三條第二款規(guī)定：“

12、對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單 位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制 條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限 內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的， 應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！痹摽顑H規(guī)定“在勞 動合同或者保密協(xié)議中”約定競業(yè)限制條款。實務(wù)中，有些 企業(yè)與員工可能簽訂單獨(dú)的競業(yè)限制（競業(yè)禁止）協(xié)議。根據(jù)合同自由的原則，只要內(nèi)容適當(dāng)，這種單獨(dú)的協(xié)議也應(yīng)是合 法有效的。但根據(jù)勞動合同法第二十五條，“除本法第 二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動 者約定由勞動者承擔(dān)違約金”；而沒有違約金條款的競業(yè)限制協(xié)議，無異于一紙空文。因此，用人單位可能不得不將競 業(yè)限制條款納入勞動合同或保密協(xié)議，盡量避免簽訂單獨(dú)的 競業(yè)限制協(xié)議，以免其中的違約金條款被認(rèn)定為無效。五、 關(guān)于勞動者解除勞動合同（勞動合同法第三十七條、第 三十八條）勞動合同法第三十七條規(guī)定：“勞動者提前 三十日以書面