淺析我國勞務派遣制度存在的問題及相應對策

1、淺析我國勞務派遣制度存在的問題及相應 對策2010年5月（總第240期）法制與經濟fazh1yujingjino.5,2010（cumulatively,no.240）淺析我國勞務派遣制度存在的問題及相應對策韓穎梅（哈爾濱金融學院法律系.黑龍江哈爾濱150030）【摘要】勞務派遣作為一種新型的用工方式，近年來在我國得到了迅速的發(fā)展，已引起政府，社會及廣大勞動者的密切關注.我國于2008年1月1日起實施的勞動合同法首次 以法律形式明確了勞務派遣三方法律關系，對保護被派遣勞動 者的合法權益具有重要意義但是，由于我國法律對于勞務派 遣制度界定得不完善，造成一些企業(yè)肆意侵害勞務派遣員工的 合法權益因此

2、，我們應正視目前存在的問題，借鑒國外的一些 先進經驗，以期完善我國的勞務派遣制度.關鍵詞】勞務派遣;法律規(guī)制“今年（2004）2月16 h上午,江蘇省無錫市一家超市的連 鎖店（以下簡稱超市）開門營業(yè)時,超市的幾個入口處被50多 名保安人員用手推車堵了起來，大批的顧客被攔在1'1t,不得 不暫停營業(yè)事發(fā)源于保安人員被拖欠工資及超市要解聘一批 在試用期的保安人員超市保安人員均為上海某保安公司（以 下簡稱上海公司）所屬員工，以勞務派遣形式被派遣到無錫擔 任保安工作保安人員與上海公司簽訂了勞動合同，而超市則 與上海公司簽訂勞務合同雙方約定保安人員的工資由超市轉 到上海公司的賬上,再由上海公司發(fā)

3、給超市工作的員工由于 超市沒有及時把錢匯至上海公司，導致超市所聘用的80名保 安人員已2個月沒拿到工資超市認為,其和保安人員沒有勞 動關系，故保安人員的工資與己無關且認為，根據(jù)超市經營狀 況,超市只需使用70個保安人員，因此，擬對尚在試用期的多 名保安予以辭退：11這一糾紛與普通的勞動糾紛有很大的區(qū) 別，在這一糾紛中涉及到了三方當事人.此類糾紛在當時己大 量存在，但這類糾紛的處理在當時沒有一部法律可以適用，對 勞動者權益的保護相當不利，而且也給社會帶來了一些不安定 的因素.此糾紛中所體現(xiàn)的法律關系即為勞務派遣，當時我國 法律對勞務派遣制度并沒有作出規(guī)制.基于上述情況,我國于 2008年1月1日

4、起實施的勞動合同法對此制度作出了規(guī) 定，但勞動合同法對勞務派遣的規(guī)定較為原則，在適用中出 現(xiàn)了諸多問題本文擬對勞務派遣制度存在的一些問題及相應的對策作一簡單的闡述，以期對此制度的完善起到一定的參考作用.，勞務派遣的概念及在我國的發(fā)展現(xiàn)狀勞務派遣，又稱”勞動派遣”，”勞動力租賃”,指派遣單位根據(jù)用人單位的要求，與用人單位簽訂派遣協(xié)議，將與之建立勞動 合同關系的勞動者派往用人單位,受派勞動者在用人單位的指 揮和管理下提供勞動，派遣單位從用人單位獲取勞務費，并向勞 動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關系.從定義上看，勞動力 派遣有以下本質特征:(1)派遣機構與派遣勞工之間往往通過訂 立不定期勞動合同或是

5、訂立定期勞動合同，建立勞動關系.(2) 派遣勞工雖然在要派機構提供勞務，并接受其監(jiān)督管理，但派 遣勞工的工資由派遣機構支付.(3)派遣機構與要派機構之間訂 立商務合同，派遣勞工給付勞務的利益直接歸屬于要派機構，要 派機構將使用派遣勞工的對價交付給派遣機構,派遣機構將該 對價的一部分作為派遣勞工的工資.(4)派遣勞工的工作地點在 要派機構，派遣勞工應服從要派機構的指揮和管理，提供勞務. 勞務派遣興起于20世紀20年代的美國，盛行于六七十年 代的歐美,70年代末傳人日本并廣泛應用于企事業(yè)單位，公共 服務部門，并于1985年頒布了人才派遣法，勞務派遣在法律 的規(guī)范下逐步成熟起來嚴格地講,在我國，勞務

6、派遣屬于新生 事物，但隨著市場經濟改革大潮的興起，勞務派遣迅速發(fā)展根 據(jù)全國總工會的統(tǒng)計，在公有制企業(yè)，事業(yè)單位和機關,團體中 有勞務派遣工2500萬人左右，其中僅建筑系統(tǒng)就超過1000萬 人上海市總工會調查顯示，企業(yè)一線職工的80.4%是勞務派 遣工陶.二，我國勞務派遣制度存在的問題正如上文指出的那樣，勞務派遣制度在我國得以蓬勃發(fā) 展,與自身具有的優(yōu)勢密不可分勞務派遣的用工形式既滿足 了雇員靈活就業(yè)的需要，對降低雇主的成木和風險，提高勞動力 市場的分工和專業(yè)化程度也有積極作用事實上，勞務派遣正 是彌補了傳統(tǒng)意義上雇傭方式的缺陷，才得到了企業(yè)和勞動者 的青睞但由于勞務派遣制度在我國剛剛起步,還

7、沒有發(fā)展成 熟，法律規(guī)定也較少，在實踐中還是出現(xiàn)了一系列問題，女u 2008年玖瓏紙業(yè)事件和可口可樂事件，這引起了廣泛關注雖 然勞務派遣員工在上述兩個企業(yè)里只占少數(shù)，但是他們存在超 時勞動，勞動環(huán)境和勞動條件惡劣，勞動待遇低以及未依法享 受社會保險等情況,相關企業(yè)也沒有為勞務派遣員工做好勞動 保障方面的工作.目前企業(yè)存在對派遣用工合法權益侵害的原 因主要有下面幾點值得關注.（一）勞務派遣機構數(shù)量多，質量低由于勞動合同法對設立勞務派遣機構的條件并沒有作 出明確的規(guī)定，因此，目前勞務派遣單位的組織形式多種多樣， 從正規(guī)的有限公司到個體組織，參差不齊,相當?shù)膭趧张汕矄挝?資金少，承擔責任的能力較差我

8、國勞務派遣機構數(shù)量眾多，截 至2008年4月,全國有勞務派遣單位26000多個，其中由勞動 保障部門經辦或審批的僅為1800多個但質量較低，甚至有的 派遣機構運作起來和中介沒什么區(qū)別，一張桌子，一個凳子，辦 公設備和條件極具簡陋，只有一個辦事人員在場，有時根本無 法找到他們同時，業(yè)內從業(yè)人員整體素質差，缺少既懂人力資 5 源管理又懂勞務派遣經營的專業(yè)人員【引.（二）勞務派遣被濫用由于我國的勞動合同法沒有明確說明什么崗位適用勞 務派遣，因此，許多單位出于降低勞動成本，規(guī)避雇主責任的需 要，濫用勞動派遣,在不該使用勞動派遣的崗位上也使用勞動 派遣企業(yè)特別注重勞動成本競爭，在這種經營思想指導下，勞

9、動派遣在更多的企業(yè)，更多的崗位得到推行甚至有些企業(yè)為 了追求利潤最大化,將原應續(xù)簽合同的職工改為派遣勞動者， 降低勞動報酬等標準，逃避交納社會保險的義務如勞動合同 法頒布實施之前華為通過逆向派遣的方式使7000余名正式 職工變成了派遣職工.（三）派遣職工和正式職工的差男13待遇派遣勞動者與要派單位正式職工的待遇差別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：是同工不同酬在享受工資待遇方面，派遣勞動者因不是要派單位的正式員工,一般比正式員工耍差例如上海市總 工會對363家要派機構調查顯示，派遣勞工的月收入只占正式 職工的8090%.派遣勞動者與正式工同工不同酬是其待遇差 別最主耍的表現(xiàn)形式.二是其他待遇差別在派遣勞

10、動者個別勞權的落實上，與 要派單位正式工相比，派遣勞動者往往沒有病假，探親假;在更 臟，更險的勞動條件中工作;缺乏教育培訓的機會，晉升比正式 工更加困難;社會保險得不到落實.三是難以實行集體勞權.派遣勞動者并不是要派單位的正 式職工，要派單位的基層工會不愿意接受派遣勞動者，派遣勞動 者加入工會的權利受到限制此外，派遣勞動者也難以像正式 工那樣進行企業(yè)的民主參與.（四）維權成本過高目前的勞動法只有大的原則，如果出現(xiàn)萸動爭議，勞動者維權的成本很高第一種方法是自力救濟，即自己找派遣公司 內部解決，解決不了再通過勞動仲裁，仲裁結杲不滿意,再到法 院起訴，很多企業(yè)就是利用繁瑣的程序惡意提高勞動者的維權

11、成本，使得眾多勞動者不得不放棄維權第二種方法是尋求行 政保護，到勞動監(jiān)察部門舉報,但實際操作起來也很困難;除此 以外，還有社會的，政府的,司法部門的維權成本，這些成本加 起來就是一個不小的數(shù)字.三，美國勞務派遣經驗對我國的借鑒勞務派遣制度在美國發(fā)展的時間比較長，因此各州及聯(lián)邦 的法律都對勞務派遣制度作出了明確的界定和規(guī)范，保障了勞 務派遣企業(yè),用工單位和派遣員工三者間的權益我們以美國 的勞務派遣制度為例，研究和探討美國在這方面是如何管理勞 務派遣行業(yè)，吸收和借鑒美國的經驗，規(guī)范和完善我國勞務派遣 制度，保障勞務派遣員工的合法權益.（一）美國州法對勞務派遣的規(guī)制美國許多州制定了專門法律對勞務派遣

12、進行規(guī)制概括而 言，這些州法規(guī)制的對象包括雇員租賃公司（employeeleasing company卜即勞務派遣公司的設立和資本要求，勞務派遣協(xié) 議的內容雇員工傷保險fworker'scompensationinsurance）和失 業(yè)保險費用的分擔以及派遣機構和接受單位在其他方面義務和 6責任的分擔除了制定專門的規(guī)制勞務派遣的法律，許多州法在 保險或其他領域的法律中都會涉及勞務派遣的相關問題.1.對勞務派遣公司設立和資本的要求美國有10個州的法律要求雇員租賃公司在開業(yè)前必須向 州登記有些州對雇員租賃公司設立的審批相當嚴格例如，佛 羅里達州在其商務和職業(yè)監(jiān)管部之下專門設立了雇員租賃公

13、 司委員會專門負責監(jiān)管雇員租賃公司，該委員會有發(fā)布規(guī)則的 權力該州對雇員租賃公司設立和相關事項的審批非常嚴格. 該州法律規(guī)定，雇員租賃公司及'，控制人必須向商務和職業(yè)監(jiān) 管部提交書面的申請以獲得許可(license).法律還規(guī)定,獲得許 可的雇員租賃公司必須至少擁有一名登記的從事服務的代理 人以及一名獲得許可的控制人獲得許可的控制人必須具有 "良好道德品質odmoralcharacter),且具有教育，管理或業(yè) 務的經歷以成功經營雇員租賃公司或成為控制人除了勞務派 遣公司的設立需要經過許可和登記，有些州對勞務派遣公司的 資木也有要求例如，新罕布什爾州的法律也要求，雇員租賃公

14、司在開業(yè)之前必須向該州的勞動部長官(thecommissionerofthe departmentoflabor)提交許可的申請.1996年修訂的法律要求雇 員租賃公司申請許可時必須同時提供一份經獨立會計師審計 的財務報告，表明在其申請之日前的6個月內有至少10萬美 金的凈資產2006年通過的阿拉巴馬州職業(yè)雇主組織登記 法也有類似規(guī)定t-tl.從以上可以看出，美國對勞務派遣公司市場準入的監(jiān)管相 當嚴格，包括公司的所有者和控制人都有監(jiān)管的要求.這可能 是考慮到勞務派遣公司作為一種經營人力資源管理公司，雇員 集中且風險較大，雇主及其控制人是否誠實守信對雇員利益的 影響甚大，因此，需要控制勞務派遣公

15、司的門檻.2 勞務派遣協(xié)議內容的規(guī)制對勞務派遣協(xié)議內容的規(guī)制，往往涉及派遣公司和接受單 位之間的權利義務和責任的分擔盡管理論上派遣公司和接受 單位具有決定合同內容的自由,但為了保護派遣工人的利益，法 律對派遣公司和接受單位的協(xié)議也有許多限制規(guī)定，這些限制 規(guī)定主要體現(xiàn)了立法者對派遣公司和接受單位權利，義務和責 任分擔的立場.可見,對職業(yè)雇主組織和客戶公司之間協(xié)議的規(guī)制重點 在于明確勞務派遣公司的義務和責任,即職業(yè)雇主組織必須 承擔的最低義務和責任,這些義務和責任不能通過合同轉移 到客戶公司.3 工 傷保險 workers' compensationinsurance)工傷保險是指對于勞

16、工在工作期間所受傷害的保險，通常 覆蓋醫(yī)療，死亡，殘疾，康復等內容，保險費由雇主繳納許多州 法都在有關勞務派遣的法律或者保險法律當中規(guī)定工傷保險 費用的支付問題從州法看，大部分州法要求勞務派遣公司必 須支付雇員的工傷保險費用例如，根據(jù)佛羅里達州2003年修 訂的法律規(guī)定，獲得許可的雇員租賃公司是派遣工人雇主，雇員 租賃公司有義務提供工傷保險項目(workersompensationcoy一 erage) 并且，除非雇員租賃公司向商務和職業(yè)監(jiān)管部下屬之雇 員租賃公司委員會提交了所有派遣工人的工傷保險證明，雇員 租賃公司不能獲得初次或者后續(xù)的許可.4失業(yè)保險 費用(unemploymentinsu

17、rancepayments)失業(yè)保險費用是由勞務派遣公司還是由客戶公司支付也是勞務派遣的重要法律問題許多州法對此作了規(guī)定大部分州法規(guī)定，失業(yè)保險費由雇員租賃公司支付例如，佛羅里達州的法律規(guī)定，雇員租賃公司是派遣工人的雇主，雇員租賃公司有義務及時支付失業(yè)稅.(二)美國聯(lián)邦法對勞務派遣的規(guī)制除了各州成文法的規(guī)定，通過判例的解釋，法院解決了許多 聯(lián)邦法律如何適用于勞務派遣場合的問題，尤其是派遣公司和 客戶公司之間責任的分擔法院許多判例表明，在適用聯(lián)邦法 律時,客戶公司在符合某些條件時將和派遣公司構成派遣工人 的共同雇主(iointemployer)，客戶公司也必須承擔派遣公司依據(jù) 聯(lián)邦法應承擔的雇主

18、責任法院的解釋主要涉及客戶公司在國家勞動關系法案(nationallaborrelationsac,tnlr a), 1964 年民權法案第7章(tideviiofthecivilrightsactofl964)及其他 有關雇用平等保護的法律，公正勞動標準法案(fairlaborstan dardsae,tflsa),職業(yè)安全和衛(wèi)生法案 occupationalsafety andhealthac,tosha)以及家庭和醫(yī)療休假法案(family andmediealleaveact)中的責任問題在適用這些法律時，法院 主要考慮客戶公司是否應當被認定 與派遣公司構成共同雇主，而判斷客戶公司是否

19、屬于共同 雇主的最重耍因素是客戶公司是否”有權控制(righttocontrol)" 派遣工人.四,我國勞務派遣應采取的對策 由于勞務派遣制度在實踐中也出現(xiàn)了諸多問題，我們應該 借鑒勞務派遣制度發(fā)展比較成熟的美國的經驗,采取一些相應 的對策，以加強對勞務派遣工的保護.有些學者建議我國應采取其他國家的做法，對勞務派遣制 度進行專門的立法，但筆者認為，其他國家，如日本的勞務派遣 立法,是在勞務派遣實踐經驗累積20年后展開的，即便這樣肯 定與否定兩方亦經過了長期的爭論，最后國會于1985年通過 了勞動派遣法，但在我國勞務派遣制度尚屬一新生事物，實 踐經驗較少,加之目前我國勞動法學者與其他國

20、家的學者的整 體水平較其他日本學者還有較大差距，因此筆者認為,我國勞 務派遣的專門立法不應倉促上陣，應對勞動合同法中的勞務 派遣制度加以完善,再配之相關政策指引，加大對勞務派遣工 的保護力度.（一）完善勞動合同法對勞務派遣制度的相關規(guī)定1規(guī)定勞務派遣單位嚴格的準入條件，對不符合條件的派 遣單位應該及吋清理我國勞動合同法第57條和第67條分 別規(guī)定:''勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注 冊資本不得少于50萬元：“用人單位不得設立勞務派遣單位 向本單位或者所屬單位派遣勞動者：也就是說,只要有50萬 元注冊資本，且又不是用人單位，就可以設立勞務派遣公司針 對這一問題,筆者

21、認為派遣公司的信譽和實力對勞務派遣的效 果至關重要,因而應當對勞務派遣單位的設立采取嚴格的行政 許可制度我們可以借鑒美國的經驗，要求從事派遣營業(yè)的企 業(yè)必須得到政府的衛(wèi)生,勞動保障部門的許可，并對許可條件， 許可有效期限，變更報備，許可證發(fā)放等明確規(guī)定.2明確規(guī)定勞務派遣的行業(yè)范圍.勞動合同法第66條 規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性，輔助性或者替代性的工作崗位 上實施該條規(guī)定符合國際通行做法但卻不夠詳盡建議按照 行業(yè)及工種進行列舉限制,iii:從行業(yè)情況來看,如建筑，銀 行，飯店，醫(yī)院，家政等可以勞務派遣;從職業(yè)情況看，話務員，銷 售人員，司機，保安，外文翻譯等可以勞務派遣.3 受派員工與正規(guī)員工的地位正規(guī)員工由企業(yè)直接招用并與其簽訂勞動合同，一般在常設性崗位,核心崗位使用，其某些勞動待遇通常高于受派員工因 而可能出現(xiàn)勞動歧視問題為了合理控制受派員工