電大2013法本合同法形成考核冊(cè)作業(yè)2

1、電大 2013法本合同法形成考核冊(cè)作業(yè) 2 一、單選題1、c 2、c 3、c 4、b 5、b 6、d 7、b 8、a 9、b 10、c 二、多選題11、cd 12、ab 13、abe 14、abcde 15、abcde 16、abcde 17、abcde 18、abcde 19、abcde 20、abcde 三、名詞解釋1、合同承受：又稱“協(xié)議性的概括轉(zhuǎn)讓”，是指一方當(dāng)事人與他人訂立合同后，依照其與第三人的約定，并經(jīng)過(guò)對(duì)方當(dāng)事人的同意，將合同上的權(quán)利義務(wù)一并移轉(zhuǎn)給第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受權(quán)利并負(fù)擔(dān)義務(wù)。2、合同的解除：是合同有效成立后，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)

2、系歸于消滅的行為。合同解除是合同之債終止的事由之一。合同解除是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向?qū)?lái)消滅的行為，它也是一種法律制度。3、不可抗力：是一項(xiàng)免責(zé)條款，是指買(mǎi)賣合同簽訂后，不是由于合同當(dāng)事人的過(guò)失或疏忽，而是由于發(fā)生了合同當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)、無(wú)法預(yù)防、無(wú)法避免和無(wú)法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，發(fā)生意外事件的一方可以免除履行合同的責(zé)任或者推遲履行合同，在我國(guó)民法通則上是指“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免和不能克服的客觀情況”。4、法律管轄競(jìng)合：指的是兩個(gè)或兩以上的法律有權(quán)管轄某一個(gè)具體的法律關(guān)系，本著特別法優(yōu)先適用于普通法的原則，凡

3、出現(xiàn)有其它特別法規(guī)可以調(diào)整合同法律關(guān)系時(shí)，合同法暫居幕后，讓其他的法律法規(guī)優(yōu)先進(jìn)行調(diào)整，只有其他的法律法規(guī)調(diào)整乏力時(shí)，才適用合同法的總則部分或其基本原則。5、合同解釋：是指對(duì)合同條款及其相關(guān)資料所做的分析和說(shuō)明。四、簡(jiǎn)答題1、簡(jiǎn)述合同權(quán)利讓與生效的條件。答：1、 須當(dāng)事人之間達(dá)成合意2、 出讓人須有有效的合同權(quán)利存在3、 讓與的合同權(quán)利須具有可讓與性合同權(quán)利作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利，一般都具有可讓與性，因此，合同的權(quán)利人當(dāng)然可以將其合同權(quán)利讓與他人。但是，并非所有的合同權(quán)利都具有可讓與性。對(duì)于不具有可讓與性的合同權(quán)利，合同權(quán)利人無(wú)疑不得將其轉(zhuǎn)讓。我國(guó)合同法第79 條明文規(guī)定了禁止轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利。所以，不能

4、轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán)包括：（1） 依合同權(quán)利性質(zhì)不得讓與的債權(quán)。基于人身性質(zhì)的債權(quán)，如委托人與受托人之間的債權(quán)，雇傭人與受雇人之間的債權(quán)，由于其均為建立在債權(quán)人和債務(wù)人特殊的人身信任基礎(chǔ)上的合同權(quán)利，因此，非經(jīng)債務(wù)人同意，不得讓與；以特定身分為基礎(chǔ)的債權(quán)，如撫養(yǎng)或撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)等，原則上不得讓與；以特定的人為基礎(chǔ)的債權(quán)，如因身體健康而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等，不得讓與。（2） 合同的當(dāng)事人雙方約定不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利。依據(jù)債權(quán)的性質(zhì)， 雖然不在禁止之列，但其約定不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利，為尊重當(dāng)事人的意愿，一般不得轉(zhuǎn)讓，當(dāng)然此種約定應(yīng)以不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定為前提。（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利，當(dāng)然不能轉(zhuǎn)

5、讓。2、簡(jiǎn)述法定解除權(quán)行使的條件。答：根據(jù)合同法第94 條的規(guī)定，單方當(dāng)事人行使合同法定解除權(quán)的情形有下列五種：（1）因不可抗力不能實(shí)現(xiàn)合同目的的。不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的客觀現(xiàn)象。不可抗力事件的發(fā)生，只有其致使合同目的完全不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，則任何一方當(dāng)事人均享有合同解除權(quán)。（2）因拒絕履行主要債務(wù)不能實(shí)現(xiàn)合同目的的。這是指在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。對(duì)于這種情況，另一方可不進(jìn)行履行催告，徑直行使解除權(quán)。（3）因遲延履行主要債務(wù)致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的。債務(wù)人無(wú)正當(dāng)理由，若對(duì)于未約定履行期限，在債權(quán)人催告后仍未履行的，債權(quán)人便可享有合同解

6、除權(quán)；若在合同履行期間屆滿，仍未履行合同主要債務(wù)，則債權(quán)人可不進(jìn)行催告即享有解除權(quán)。（4）因遲延履行或有其他違約情形不能實(shí)現(xiàn)合同目的的。致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的違約形態(tài)有多種，包括遲延履行、不完全履行，以及履行地點(diǎn)不符合合同約定等。在此情況下，債權(quán)人可不經(jīng)催告而直接解除合同。（5）法律規(guī)定的其他解除情形。這是一個(gè)概括性的規(guī)定，當(dāng)以上情形都沒(méi)有出現(xiàn)，而法律規(guī)定其他情形合同也應(yīng)該解除時(shí)，合同就解除。這實(shí)際為將來(lái)法律的發(fā)展留足了空間，同時(shí)也防止法律出現(xiàn)漏洞。五、論述題試述侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成條件。1、債務(wù)人陷于履行遲延如果債務(wù)人已經(jīng)處于遲延履行狀態(tài)，而又不積極行使其對(duì)第三人的債權(quán)，并且自身客觀上又無(wú)清償債務(wù)

7、的能力，則此時(shí)債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)面臨不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，就應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人行使代位權(quán)。2、債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期代位權(quán)以債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利為客體，因此，代位權(quán)之所以能夠產(chǎn)生是因?yàn)閭鶆?wù)人對(duì)第三人有可以實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。因此，這就要求不僅債務(wù)人對(duì)第三人享有債權(quán)，而且還必須是到期債權(quán)，否則，所謂代位權(quán)也無(wú)從談起。比如，甲是乙的債權(quán)人，其債權(quán)于 2009 年到期，而乙是丙的債權(quán)人，其債權(quán)于2010 年到期。如果乙到期不能償還對(duì)甲的債權(quán)，那么即使乙對(duì)丙享有債權(quán)，甲也不可以直接向丙行使代位權(quán)，因?yàn)橐覍?duì)丙的債權(quán)沒(méi)有到期。3、債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法有效的合同關(guān)系存在有效的合同關(guān)系是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)

8、人與債務(wù)人之間的合同不成立，被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷等，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。在上述案例中，甲之所以能夠向丙主張代位權(quán)，前提條件就是甲對(duì)乙享有合法有效的債權(quán)，否則，甲無(wú)從主張代位權(quán)。4、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)所謂怠于行使，是指應(yīng)該行使并且能夠行使權(quán)利卻不行使。怠于行使的表現(xiàn)主要是在債權(quán)期限到來(lái)后根本不主張權(quán)利或遲延行使權(quán)利。如果債務(wù)人已經(jīng)向第三人提出了請(qǐng)求，或者已經(jīng)向法院提起訴訟，則不能認(rèn)為其怠于行使權(quán)利。在經(jīng)濟(jì)交往中，有一些缺乏誠(chéng)信的人在對(duì)外負(fù)有債務(wù)后，經(jīng)常借助各種理由，采取各種手段逃避債務(wù)，其逃避債務(wù)的重要手段之一就是放任其對(duì)第三人的債務(wù)，以減少自己的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，故意降低自己的履行能力。從實(shí)踐上來(lái)看，這些第三人多數(shù)與債務(wù)人有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，比如親屬、朋友，他們正是借助這種關(guān)系達(dá)到暫時(shí)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的目的。在這種情況下，如果能夠證實(shí)債務(wù)人卻有怠于行使權(quán)利的行為，那么就可以向債務(wù)人的債務(wù)人行使代位權(quán)。5、債權(quán)人有保全債權(quán)之必要有保全之必要，主要表現(xiàn)為以下兩種情況：第一，就不特定債權(quán)或金錢(qián)債權(quán)而言