讀《正義的成本》有感——袁妮娜

1、讀正義的成本有感袁妮娜 波斯納法官曾說：“對于公平正義的追求，不能無視代價?！?最近讀到臺灣的熊秉元先生的正義的成本，該書采用散文的寫作手法，站在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)界的巨人的肩膀之上，從個人的角度、社會歷史發(fā)展的角度來向我們闡述，為什么要用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法去理解法學(xué)，為什么要以效率來解釋正義。 第一、法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的比較作者從一開始就對兩者進(jìn)行了一系列的比較。要知道如何在實現(xiàn)正義的過程中降低成本，此乃法學(xué)的古老追求，法治之所以優(yōu)于人治，也許并不在于每一起個案都更公正，而是通過規(guī)則的不斷再生產(chǎn)而強化行為規(guī)范及其法律效果的確定性，降低交易成本，使自由得以增長的同時，社會又具有良好的秩序，經(jīng)濟(jì)發(fā)展也有更好的績效

2、。但是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)為什么能發(fā)展得如此之好呢？除了經(jīng)濟(jì)學(xué)本身有一套強有力的“行為理論”之外，主要的原因是什么呢？在作者看來，主要是因為兩者的相似性：一方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)都是以處理雙方關(guān)系為主，針對的主要都是一對一的關(guān)系，因為此種相同性，所以經(jīng)濟(jì)學(xué)能長驅(qū)直入法學(xué)領(lǐng)域。另一方面，政治學(xué)和社會學(xué)處于經(jīng)濟(jì)法研究的中間范疇，經(jīng)濟(jì)法學(xué)家對于經(jīng)濟(jì)法中間范疇中間都未能研究明白，能力有限。（介于總體現(xiàn)象和個體現(xiàn)象之間的中間層次）但是另一個現(xiàn)實是，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)是兩個不同的學(xué)科，那么他們的差異又表現(xiàn)在哪些方面呢？作者認(rèn)為兩者的差異性主要有兩個方面。1、經(jīng)濟(jì)學(xué)只有不同的學(xué)術(shù)思想流派，但是沒有類似法學(xué)（大陸法系與英美法系）

3、的區(qū)域性“經(jīng)濟(jì)學(xué)家族”存在。2、使命不同。法學(xué)具有強烈的建構(gòu)性，無論何處，法學(xué)家的任務(wù)就是以法治的基本價值與準(zhǔn)則為前提，采取批判的立場，對于現(xiàn)實立法以及司法過程中的缺陷加以揭示，分析其根源，尋找合理的解決之道。而經(jīng)濟(jì)法更多的是對于人的行為作出解釋，當(dāng)然也有一些制度優(yōu)劣的論證，但是整體而言它更加具有理性和客觀性。 第二、經(jīng)濟(jì)人 經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為人的特性為理性和自利。 第一、人是自私的、理性的，人最初只是一堆血肉，那個時候他們最要緊的是求得生存和繁衍，如果不能趨利避害，早就被淘汰了，因此，人是自私的。人在和環(huán)境互動過程中，慢慢摸索出一些經(jīng)驗法則，這些法則形成一套因果關(guān)系，能掌握這些因果關(guān)系的智能就是理

4、性。這就是人原始的本性。他們對此列出了一系列的理由。1、人能思索而且會思索，但是并不表示思索之后所采取的行為一定會有好的結(jié)果。2、理性也并非一成不變，也分為精細(xì)和粗糙。3、理性具有客觀性，理性反映了人在行為上的自主性，也隱含了人對于自己的行為有思索評估的能力。 第二、基于人的自利性，人會辨別環(huán)境里各種因素對自己的影響，然后有意無意地作出對自己最有利的取舍。當(dāng)環(huán)境里的條件發(fā)生變化時，人也會根據(jù)新的相關(guān)因素調(diào)整自己的舉止。對于人來說，恒久和客觀的價值并不存在，有的只是人們主觀上所認(rèn)定的價值。既然價值是自己主觀上所認(rèn)定的，因此，他會小心取舍自己所選擇和培養(yǎng)的價值對此他們認(rèn)為：1、人會設(shè)法追求自己的福

5、祉（物質(zhì)、精神、心理），追求自己的不代表一定對侵犯或傷害到別人的福祉。重點是“是如何”而非“應(yīng)如何”。2、也可以在抽象層次上處理，我們在平時處理人際關(guān)系時，是不是也反映出利己的這樣一種特性呢？3、“應(yīng)該”代表的是一種束縛，限制行為上自由取舍的空間，一旦把這種束縛變成一種規(guī)范，那么遵守規(guī)范本身也隱含自利的成分。 但是作者也指出，和貝克爾的效用最大化相比，西蒙的“適可而止”更能夠接受，人的理性的有限性更值得信任。而且人都是從相對的角度來認(rèn)知這個世界，相對理論反映的便是經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心精神。 第三、經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法 經(jīng)濟(jì)分析的長處，在于以簡馭繁，面對不同的現(xiàn)象，都可以一以貫之。經(jīng)濟(jì)學(xué)分個體經(jīng)濟(jì)學(xué)和總體經(jīng)濟(jì)

6、學(xué)，而進(jìn)軍法學(xué)領(lǐng)域的往往都是個體經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，但這并不說明總體經(jīng)濟(jì)學(xué)就不重要。 首先是根據(jù)科斯的說法，目前經(jīng)濟(jì)學(xué)者唯一堅信不疑的就只有“需求定律”而已。作者在書中就“需求定律”展開了探討，并且最終得出結(jié)論：需求定律乃是一個放之四海皆宜的定律。并且，作者引用波斯納法官的一句話來描述經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心，“經(jīng)濟(jì)學(xué)的精髓，是在于慧見而不是在于技巧?！?其次，作者還介紹了科斯定理以及單一主人這兩個概念，所謂科斯定理，乃是指當(dāng)交易成本為零時，無論當(dāng)初財產(chǎn)權(quán)如何界定，資源的運用都會是有效的?？扑苟ɡ沓闪⒌那疤崾墙灰壮杀緸榱悖墒窃谝话闵钪?，這種情形是很難想象的，不過還好的是有“單一主人”的思維方式，兩者正好相互呼

7、應(yīng)，正是有了單一主人這一概念才使得科斯定理功效發(fā)揮到極致。除了科斯定理之外，他還有一個及其特殊但是卻又平凡無奇的分析方式基準(zhǔn)點分析法。此兩種經(jīng)濟(jì)學(xué)方式，同樣適用于法學(xué)領(lǐng)域中，并且按其方式實施的結(jié)果往往和以公平正義為出發(fā)點的論述，得到殊途同歸的結(jié)論。 最后，作者認(rèn)為，將經(jīng)濟(jì)學(xué)帶進(jìn)法學(xué)，“需求法則”的運用乃是不置可否的。 第四、正義與效率 奧肯曾經(jīng)說過，“資本主義和民主其實是很不恰當(dāng)?shù)慕M合；不過，也許這正是它們需要彼此的理由求平等而不失理性，求效率而不失人性?！薄霸诳紤]基本權(quán)利時，不要忘記潛在的成本。維持言論自由的權(quán)利比較便宜，提供免于饑餓自由的權(quán)利比較昂貴。”而埃爾斯特在美國的地域性正義一書中也

8、曾經(jīng)指出，正義的理念，不是超然獨立于現(xiàn)實之外，而是被各種現(xiàn)實條件所影響形塑而成。另一方面，各個環(huán)境地域，有各自解讀和取舍正義的方式。因此，只有地域性的正義，沒有舉世皆然的正義。 作者在尋求正義與效率的連接點時，采用了從歷史縱向的角度來思考，首先將歷史分為三部分：原始社會、傳統(tǒng)社會、工商業(yè)社會。在原始社會，人們的目的就是和平共存和繁衍，要和平共處，便會產(chǎn)生法律問題，便會有正義一說。而在原始社會，操作正義的主要驅(qū)動力便是成本的考慮。而到了傳統(tǒng)社會，正義和效率之間產(chǎn)生了一種微妙的關(guān)系，作者在此借用了一個案例來向我們說明，此時的正義，其內(nèi)涵中已經(jīng)摻雜了效率。到了工商業(yè)時代，工業(yè)革命之后，整個社會飛速發(fā)

9、展，在這種背景之下，經(jīng)濟(jì)活動所產(chǎn)生的糾紛以及經(jīng)濟(jì)活動所隱含的思維當(dāng)然會不斷地充填正義這個名詞。在這三部曲里，都是從效率的角度來解讀正義，對于此種方式又有兩層含義，一方面，對于正義的實質(zhì)內(nèi)涵及演變，提出了一種合情合理的解釋；另一方面，對于正義和效率的關(guān)聯(lián)，由人類歷史中建立起來的自然而然的呼應(yīng)，使得法學(xué)的理論基礎(chǔ)更加扎實。除此之外，也表明，正義其實并不是目的，這一概念也不是目的，其只是工具，我們在不同的社會發(fā)展階段賦予其不同的內(nèi)涵，我們需要正義，我們也需要效率，兩者都是人們在演化過程中，為了生存和繁衍所發(fā)展出來的概念。兩者的連接就是經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的連接。 五、感想 從本書看來，經(jīng)濟(jì)學(xué)對人、社會、政治

10、、法律進(jìn)行解讀最后得出四點重要結(jié)論：1、人是理性、自私的。2、存在不一定合理，但是存在一定有原因。雖然每個人的行為都是基于理性和自私，可是許多個個人匯總之后，卻不一定會有合理的結(jié)果，一加一并不一定等于二。如：個人都不希望垃圾場建在自己家附近，如果人人都這樣想，那么垃圾場就無處可建。無垃圾場最后受害的還是當(dāng)?shù)厝恕?、好的價值要出現(xiàn)，是有條件的。每個人都希望有好的家庭，好的居住環(huán)境，在事業(yè)上有好的發(fā)展，而且活在好的國家社會中。可是好的家庭社會國家不是憑空出現(xiàn)的，而必須有相關(guān)條件的支持。因此，好的價值的出現(xiàn)，要有條件的。4、一件事情的意義，是由其他事物襯托而出的。一般人由生活經(jīng)驗里，都體會到某些理所

11、當(dāng)然的原則。但是這些原則的出現(xiàn)，其實都是相對于環(huán)境里的條件。當(dāng)環(huán)境的條件改變之后，自己原先所認(rèn)定的原則自然會隨之而變化。因此，事物的意義，是相對于環(huán)境里各種主客觀條件，是相對的不是絕對的。 何為成本？是否需求法則也適用于我們所追求的正義？我想法律所追求的公平正義確實是講究成本的。作為一個政治上的口號或推動社會進(jìn)步的理念，也許天賦人權(quán)有其價值。但是，作為一個反應(yīng)社會現(xiàn)實的描述，天賦人權(quán)的說服力卻非常有限。因為任何權(quán)利的背后都一定有資源的付出，而資源的付出一定要面對成本問題。事實上，在諸多權(quán)利里，背后所需要的資源有很大的差別。如：要支持言論自由，社會大眾無需付出太多的資源。但是，要支持免于饑餓的自

12、由，社會大眾可能就要繳納許多稅賦。這也就是為什么許多國家在做法上支持言論自由，但是只愿意在口頭上宣稱免于饑餓的自由。因此說，公平正義的追求，必須考慮背后所付出的資源。 不僅僅是法律，其實生活中的方方面面亦是如此，組成國家的每個小家庭也是如此。家庭里的各種關(guān)系，其實都含有成本效益的考慮。家庭是一個小的經(jīng)濟(jì)組織，它參與經(jīng)濟(jì)組織的生產(chǎn)、分工和消費，家庭這個經(jīng)濟(jì)組織的變動，會明顯受到市場經(jīng)濟(jì)的影響。如：當(dāng)婦女可以外出工作有收入時，所生育的子女越來越少；當(dāng)家庭由鄉(xiāng)村移往城市時，市區(qū)的房價高，生活成本變大，因此在城市里生活時所生的孩子就減少。家庭的制度、內(nèi)涵和變遷，自然會受到環(huán)境里中各種條件的影響。為了求生存和繁衍而趨利避害，也就是基于成本效益的考慮。 在讀此本書以前，我從未接觸處經(jīng)濟(jì)學(xué)，我也從未嘗試著按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維模式來解讀法學(xué)。成本，一個生活中隨處可見的現(xiàn)象，而正義乃是