《德國民法通論》讀書札記

1、?德國民法通論?讀書札記呂云成 036977一德國法儒拉倫茨“十年磨一劍的力作?德國民法通論?可謂是姍姍來遲。本書原為江平先生主持之“外國法律文庫書目，現(xiàn)由王曉曄、邵建東、徐國建、謝懷栻翻譯，以米健教授主持的“當代德國法學名著書目出版。說國人從事法學者“望眼欲穿，雖謂夸張，但是確實期待已久。出版未期一年，目前法律出版社已然售罄，此現(xiàn)象雖不能說明什么實質(zhì)問題，但是國人的企盼確實真實的，側(cè)面也反映了本書的價值?？柪瓊惔脑诘聡哂袠O高的學術(shù)地位，以至于當他的?德國民法通論?一問世就引起了轟動，德國著名的法律專業(yè)出版社貝克出版社破天荒的一次開機就印了10000冊，現(xiàn)已出版了第8版。拉倫茨源于對“何為

2、法的理性的困惑和求索，選定黑格爾的哲學思想為其治學方向。并將這一思想表達于其論述中。而要寫就一部民法通論，拉倫茨說：“其著者須具備對龐雜材料的整合能力，具有史學、比擬法學、哲學與文學史的根本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手，“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成 參見本書附錄：“卡爾拉倫茨生平及其?德國民法通論?。其治學態(tài)度之嚴謹，足以使當代的一些學者汗然。本書共分導論，第一編：人；第二編：法律關(guān)系與權(quán)利；第三編：權(quán)利客體與財產(chǎn)；第四編：法律行為；第五編：關(guān)于期間、期日和擔保的規(guī)定以及附錄等內(nèi)容。全書共35章，77.9萬字。作為德國大學法律專業(yè)民法教科書，本書繼承了教科書根本的寫法。但本書有著

3、不同的特點。作者對本書堅持了以下學術(shù)原那么：不僅僅局限于對?德國民法典?總那么編中的法律規(guī)定作出闡述，除此之外還要揭示私法的根底，并使讀者意識到民法的體系和根本概念。在闡釋民法的體系時，拉倫茨不僅分析了所謂的“外在體系，而且還力求揭示所謂的“內(nèi)在體系。在這里，“外在體系是指對法律事實和法律制度所做的概念上的整理和說明；“內(nèi)在體系是指支配整個民法的根本原那么以及這些原那么之間的實質(zhì)聯(lián)系。見本書沃爾夫序。 作為一本教科書，本書具有以下特點：1全書涵蓋了民法的根本內(nèi)容，廣而深，“勤在精到，追求自己的大體系，并非漫無邊際地鋪雜貨鋪，參見本書附錄表達了法學研究的精深；2作者研究視角涉及諸多法律領(lǐng)域例如法

4、哲學、法解釋學，方法論。司法等；3對理論問題采用典型案例分析；4大量使用參考文獻，注釋詳實，各家觀點明晰，從而使本書內(nèi)容豐富、權(quán)威。除此形式上的特征外，我覺得拉氏另具其著述風格。即：以倫理學上的人格主義之相互尊重關(guān)系為“法律上的根底關(guān)系，拉倫茨：?德國民法通論?法律出版社 第42頁。以權(quán)利和法律行為為法律兩個重要概念法律行為的分析正是占據(jù)本書的“半壁江山，全書主體900多頁，法律行為占400多頁！，以私法自治和國家強制表述可能不準，或者說是私法的社會任務(wù)，民法之社會性為兩條主線展開討論，本文基于此特點展開論述。二正如沃爾夫在序言中所言“整部教科書被烙上了私法上的價值體系的印記，而這個價值體系的

5、根底即是倫理上的人格主義，它把人person這一享有自由和尊嚴但同時也負有責任的主體作為范式，置于私法的中心地位。進一步，拉倫茨認為倫理學上的人們的相互尊重關(guān)系是“法律上的根底關(guān)系，這一“法律上的根底關(guān)系的根本要素是權(quán)利正當?shù)囊?、義務(wù)以及人與人權(quán)利和義務(wù)的相互關(guān)系。前注，第47頁。法律關(guān)系的整體的法律結(jié)果，即參與某種法律關(guān)系的人所擁有的權(quán)利、預(yù)期取得權(quán)利、義務(wù)、其他的拘束。負擔性義務(wù)和權(quán)利等一起構(gòu)成了他在這種法律關(guān)系中的法律地位。前注，第272頁。拉氏將法律關(guān)系辟為專章，將法律關(guān)系概念提升至私法體系之核心，從而使在?德國民法典?中已消失的“法律關(guān)系概念得以“復(fù)活維亞克爾語：見附錄。在此一立論

6、根底上，拉倫茨將法律關(guān)系的要素展現(xiàn)開來，分別就主體、內(nèi)容權(quán)利、義務(wù)、其他的拘束、法律行為等依次論述，其間，可見其私法自治和國家強制的線索貫徹其中。作為倫理上的人格主義的表達，移植私法上首先表達在對人的權(quán)利的保護。“每一個人都具有權(quán)利能力，因為他在本質(zhì)上是一個倫理意義上的人120頁。認為倫理上的人格主義以每個人具有自主決定以及自己承當責任的能力為出發(fā)點，亦即是私法自治之根基。同時進一步認為，“僅憑借這種人格主義，而不另外參加社會倫理方面的因素，那也還無法構(gòu)筑某項法律制度，就連構(gòu)筑私法法律制度也是不夠的(58頁)。權(quán)利能力是一個人作為法律關(guān)系主體的能力，也即是作為權(quán)利的享有者和法律義務(wù)的承當者的能

7、力。法律的規(guī)定包括權(quán)利能力的開始與終止涉及死者、嬰兒的權(quán)利能力，因失蹤的死亡宣告。當然，權(quán)利能力是實體法律規(guī)定的，法律上很少考慮有關(guān)的人的愿望去規(guī)定121頁。與此相聯(lián)系的是行為能力和不法行為能力，拉氏比擬行為人的利益和社會公共利益，認為“宣告禁止產(chǎn)不考慮公共利益，“根據(jù)法律的保護，對無行為能力人的保護優(yōu)先于對交易的保護，142頁，對不同行為能力的意義作了深入的闡釋。倫理上的人格的法律表達在對人格權(quán)的保護上體系的更為淋漓。拉氏認為人格權(quán)是一種受尊重權(quán)，即是成認人的存在和應(yīng)然的存在，進而論述到，德國司法實踐援引?根本法?第1條和第2條，把所謂的“一般人格權(quán)作為一般性條款以填補“重大的空白從而“超越

8、民法典，成為習慣法171頁。對于具體人格權(quán)的規(guī)定，由于人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護的表現(xiàn)和存在的方面無一遺漏地包括進來，開始時范圍不確定的關(guān)于“一般人格權(quán)的法律判決起著收集事實構(gòu)成的作用。174頁。于權(quán)利中，拉氏筆墨重在權(quán)利的類型化上，諸如各種人格權(quán)、人身親屬權(quán)、對物的支配權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、參與管理權(quán)、形成權(quán)、物權(quán)取得權(quán)、歸屬權(quán)和期待權(quán)、權(quán)利上權(quán)利、反對權(quán)等。并認為形成權(quán)、請求權(quán)和反對權(quán)等屬于一種對法律技術(shù)進行完善的產(chǎn)物，歸為“輔助權(quán)法律技術(shù)的工具。此種實質(zhì)性權(quán)利和技術(shù)性權(quán)利的分類對我們權(quán)利的比擬與行使意義重大。對權(quán)利論述的另一條主線即是權(quán)利的界限或限制。拉氏認為權(quán)利

9、的界限首先來自法律和當事人約定所詳細規(guī)定的內(nèi)容，還有一些共同的限制，適用于所有的權(quán)利，主要是源自于法律思想本身如“禁止惡意行使權(quán)利和“老實信用原那么。當然此種權(quán)利界限德一般條款的構(gòu)成要件亦十分嚴格，不能泛化，對此著者亦有分析。而且對權(quán)利的長久不行使導致的權(quán)利失效作了說明實體法上的限制，和我們所認為的權(quán)利時效不同，同時對所有權(quán)的社會義務(wù)在“民法的現(xiàn)代開展中有專節(jié)闡述。甚至認為，在以前，公法中的對所有權(quán)的限制只能算作某種“例外現(xiàn)象，在今天，這些限制已成了共同決定著所有權(quán)內(nèi)容的因素。53頁對義務(wù)與責任的論述，拉氏諸多的闡釋皆以倫理上的人格主義為根底。認為“做一個人，并尊敬他人為人黑格爾語，在“法律上

10、的根底關(guān)系中，每一個人要求尊重其人格的權(quán)利，同他尊重其他人為人的義務(wù)是密不可分的。倫理上的人的概念也包含了人必須為自己的行為和不行為承當責任的思想，所謂“他要求對方承當責任，因為對方是人。51頁。而這種責任的承當必須具備法律上的可歸責性即所謂的“過錯責任，而隨著民法的現(xiàn)代開展，責任也表達了其社會性的一面，即“無過錯責任的開展對此拉氏亦是不惜筆墨，專以一節(jié)介紹，認為無過錯責任在今天，同繼續(xù)適用的過錯責任原那么并駕齊驅(qū)。兩條主線在此亦是明晰。法律行為理論是德國民法的最偉大的成就，作為私法自治最淋漓盡致的表現(xiàn)，是倫理之人創(chuàng)設(shè)以己為中心之法律關(guān)系的手段。本書下冊甚至可以看成是關(guān)于法律行為的專著，著者不

11、厭其詳。在對法律行為的概念和種類的分析的根底上，分析了意思表示的構(gòu)成、發(fā)出和送達、有瑕疵的意思表示、有效法律行為內(nèi)容的要求和不生效法律行為的種類、補全以及附條件和附期限的行為等，使我們對德國法律行為的總體框架有一個大體的了解，特別是分析德國法律行為時應(yīng)特別注意其負擔行為和處分行為的劃分是伊始至終的，此點不可不察。對于意思表示，拉氏認為首先是以一種可受意志控制的作為或不作為為前提。并是一種具有決定性的行為。意思表示之所以生效，“是因為表意人想要使這一意思表示發(fā)生效力，通過對意思表示的解釋，?德國民法典?第133條：解釋意思表示，應(yīng)探求真實意思，而不得拘泥于所用詞句。表達了對倫理上的人的自由意志的

12、尊重。此點在第二十章有瑕疵的意思表示中，更能從反面得以印證。對須受領(lǐng)的意思表示的解釋，應(yīng)當考慮到意思表示受領(lǐng)人的理解可能性，意思表示之“一般為人們所理解的詞義具有關(guān)鍵意義，可以說，對意思表示的解釋，考慮到受領(lǐng)人的理解的可能性以及表示意義的可歸責性原那么，通常采“外觀說而非“意志說，即表示的受領(lǐng)人通常可以信賴表示的可資識別的內(nèi)容，表達了法律對于受領(lǐng)人的信賴的保護和社會交易平安保護。此點在具體的法律行為合同章節(jié)中第四編第二分編合同有進一步的說明。對法律行為的意義和內(nèi)容不待詳述，書中的文字自為明白，雖有個別讀不懂之處，但縱而觀之，對法律行為意義和內(nèi)容的闡釋較之于其他德國學者專著非本書的特色，相反對法

13、律行為的類型和法律行為的法律約束然才是本書的獨到。在對債法上的行為、物權(quán)法上的行為、親屬法和繼承法上的行為的分類中，拉氏指出債法合同原那么上可以以任意內(nèi)容為對象，而物權(quán)法領(lǐng)域那么適用所謂的“類型強制原那么，在親屬法和繼承法領(lǐng)域也適用或存在著“類型強制原那么435頁。對有效法律行為內(nèi)容的要求和不生效法律行為的種類第二十二、二十三章的分析著眼點亦是行為和法律的契合性問題，而非簡單的當事人的私法自治的問題。諸如法律禁止的行為、違反善良風俗的行為和違反老實信用原那么等效果上的種類劃分。倫理上的人格主義以每個人具有自主決定以及自己承當責任的能力為出發(fā)點，亦即是私法自治之根基。拉氏認為，“僅憑借這種人格主

14、義，而不另外參加社會倫理方面的因素，那也還無法構(gòu)筑某項法律制度，就連構(gòu)筑私法法律制度也是不夠的(58頁)。?德國民法典?中的社會倫理因素(此點在拉倫茨自己修訂增加的第三章“民法的現(xiàn)代開展中表達的最為突出)即是信賴保護、自我約束、老實信用等一般原那么。即學者所謂的為德國民法典涂上了一層“社會潤滑油。諾伯特霍恩：?百年民法典?申衛(wèi)星譯 米健校?中外法學?2001。1拉氏對一般交易條件及其中內(nèi)容的國家監(jiān)督控制79頁及第二十九章甲，合同法中的社會因素的加強第三章第二節(jié)，甚至，作為法律行為責任的擴充之“權(quán)利表見責任第三十三章等規(guī)定，其目的固為加強司法實踐的可操作性，但是理論上也說明了“在長期以來屬于私人

15、自治和自由的領(lǐng)域中，強行法不斷增加，法定的類型化、客觀化、實質(zhì)化、法定精確化標準等使得民法程式化 羅爾夫克尼佩爾著?法律與歷史? 朱巖譯 法律出版社，2003版第126頁。1960年代的德國民法領(lǐng)域，拉倫茨與弗盧梅在法律行為領(lǐng)域摩拳擦掌的論戰(zhàn)，弗氏重傳統(tǒng)，保衛(wèi)私法自治之自由傳統(tǒng)，而拉氏深受黑格爾國家主義哲學思想之影響，立基于私法之社會性，二者之學術(shù)立基與路向不同附錄1003頁，可見一般。而拉倫茨的此一“私法之社會性，那么于本書中表達甚多。言罷至此，我越來越覺得拉倫茨之深受黑格爾國家社會思想之影響，通過對他的著作的解讀，其“私法的社會任務(wù)吉爾克語，第68頁之觀念已深入其思想深處，點滴間隨處現(xiàn)。這

16、是我讀書前和讀書中所未曾想到的，只是在通篇瀏覽寫到此處才恍然領(lǐng)悟：以往的自由主義的私法，正在演變成為自由社會的私法。三除了以上關(guān)于以倫理學上的人格主義之相互尊重關(guān)系為“法律上的根底關(guān)系，以及私法自治和國家強制兩條主線的特定外，拉倫茨書中的方法論的強調(diào)也是一大特色。他“把方法論作為私法的根底從一個組成局部，納入到他的?德國民法通論?的教科書中去 本書沃爾夫序，第6頁。專設(shè)一章論述法律的解釋第四章，介紹并評價了各個學派，并對法律解釋的任務(wù)、標準等作了深入細致的說明，強調(diào)一種“以價值為導向的思維方式100頁，即法律解釋或法律補充必須取向于價值、連接于功能黃茅榮：?法學方法與現(xiàn)代民法?中國政法大學出版

17、社 2001年版，46頁。同時，除法律解釋外，在意思表示的解釋和合同的解釋中對具體操作的方法解釋標準那么具體闡釋。我覺得具體制度的學習和借鑒可能是有移植和異化的問題，但方法的學習確實相通的。誠如臺灣學者王澤鑒教授所指出的那樣：“中國繼受德國民法的真正意義，在方法方面更甚于實體方面。繼受主要意味著中國法律事業(yè)的科學化。法律思維的方式因此在總體上發(fā)生了變化，中國人民與它的法律之間的關(guān)系也因此發(fā)生了變化。實體的內(nèi)容會發(fā)生變化或消亡，；但民法方法那么會長久地存在下去。Wang Tze-chien,Die Aufnahme des europäischen Rechts in China,in:AcP166(1996),s.347轉(zhuǎn)引自邵