行政許可類行政訴訟典型案例

1、第一部分 典型案例1何斌訴無錫市公安局簽發(fā)出國護照的行政許可行為案【問題提示】如何判定行政機關(guān)審批、簽發(fā)公民出國護照行為的合法性？【案情】原告：何斌，女，1964年8月18日生。被告：江蘇省無錫市公安局。法定代表人：潘國清，無錫市公安局局長。何斌與張頌巖于1995年3月10日經(jīng)無錫市南長區(qū)人民法院調(diào)解離婚，女兒張舟（1990年2月28日生）由張頌巖撫養(yǎng)，由何斌按月給付張舟撫育費。1999年2月24日張頌巖向無錫市公安局申請辦理隨帶女兒赴加拿大定居，無錫市公安局于1999年2月15日受理審查，認為張頌巖申請辦理隨帶女兒張舟去加拿大定居的出國護照，符合簽證條件，根據(jù)中華人民共和國公民出境入境管理法

2、和中華人民共和國公民出境入境管理法實施細則（以下簡稱實施細則）以及公安部出入境管理局1996年12月3日頒布的公民因私出國護照申請、審批管理工作規(guī)范的規(guī)定，于1999年3月1日為張頌巖、張舟簽發(fā)了出國護照。2000年12月1日張頌巖、張舟從北京口岸離境。2000年12月初，何斌獲知女兒張舟已隨其父辦理出國護照，認為無錫市公安局頒發(fā)其女兒張舟出國護照的具體行政行為侵權(quán)，于2001年1月3日向無錫市崇安區(qū)人民法院提起行政訴訟。原告訴稱，原告與張頌巖于1995年經(jīng)人民法院調(diào)解離婚，女兒張舟（1990年2月28日）由張頌巖撫養(yǎng)，本人承擔撫養(yǎng)費至今。2000年12月獲知女兒張舟已辦理出國護照隨其父出國，

3、認為被告在辦理張舟出國護照申請的審批過程中未征得其同意，違反了憲法和婚姻法中關(guān)于父母與子女間權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)定，侵犯了原告的監(jiān)護權(quán)，請求撤銷被告批準頒發(fā)給張舟的出國護照。被告辯稱，被告根據(jù)張頌巖要求辦理出國護照，并隨帶女兒張舟去加拿大定居的簽證，認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，程序合法，請求依法駁回原告的訴訟請求。具體事實和理由是：1根據(jù)公民因私出國護照申請、申批的法律和規(guī)范性文件要求，申請人提交了張舟祖母張燕填寫的無錫市公安局出入境管理處出國來訪表，證明申請人是張舟；兒童代填人祖母張燕等情況，提交了張頌巖、張舟出國申請審批表，由張舟所在學(xué)校無錫市揚名小學(xué)簽注同意定居意見；張頌巖與何斌的

4、離婚調(diào)解書；張頌巖、張舟常住人口登記表，證明系本市居民且無限制出境的情況，申請手續(xù)齊全。2中華人民共和國公民出境入境管理法及其實施細則；公安部出入境管理局頒布的公民因私出國護照申請、審批管理工作規(guī)范法律和規(guī)范性規(guī)定中，對公民審批、簽發(fā)出國護照僅有“60周歲以上的公民和隨父母（或監(jiān)護人）出國的未滿16周歲的公民，只提交其所在單位或戶口所在地派出所出具的意見”的具體規(guī)定。對離婚后由父或母一方撫養(yǎng)的未成年人隨其撫養(yǎng)人出國，是否需經(jīng)另一方父或母同意的問題有關(guān)辦理公民審批、簽發(fā)出國護照的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件中無明文規(guī)定。本局是嚴格依照法律和規(guī)范性文件的規(guī)定簽發(fā)了張舟的出國護照，不存在侵犯原告何斌監(jiān)護權(quán)

5、的事實?！緦徟小浚ㄒ唬┮粚徢闆r江蘇省無錫市崇安區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：被告無錫市公安局在履行審批、簽發(fā)張舟出國護照法定職責時，中華人民共和國公民出境入境管理法及其實施細則、公安部出入境管理局1996年12月3日頒布的公民因私出國護照申請、審批管理工作規(guī)范是其所應(yīng)依據(jù)的行政法律和規(guī)范性文件，對離婚后由父或母一方撫養(yǎng)的未成年人隨撫養(yǎng)人出國，是否需征求對方父或母的意見問題，上述法律和規(guī)范性文件中無明文規(guī)定。行政機關(guān)不作為的行政違法行為，應(yīng)當是指具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員負有法定的作為義務(wù)卻違反規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。無錫市公安局依照辦理我國公民出國護照簽證的相關(guān)規(guī)定，在具體履行簽發(fā)張

6、舟隨其父出國定居護照的行政行為中，并沒有違反公民出國護照審批、簽證規(guī)定的行為，故不存在侵犯原告何斌監(jiān)護權(quán)的事實。張舟隨其父出國定居，原告何斌稱其合法監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)受到侵害一節(jié)，因在被告對張舟履行簽證職責時，是否需要征求張舟母親同意，行政法律規(guī)范未作規(guī)定。故對原告何斌要求撤銷被告頒發(fā)的張舟出國護照的請求，本院不予支持。為此，依據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第五十四條第一款第（一）項之規(guī)定，該院于2001年2月20日作出判決：維持無錫市公安局1999年3月1日簽發(fā)張舟出國護照的具體行政行為。（二）二審情況一審宣判后，原告何斌不服，向無錫市中級人民法院提起上訴稱：本案涉及辦理公民出國護照的具體行政行為，

7、必須審查當事人的行為能力，認定相關(guān)法律、規(guī)章的存在、關(guān)系和效力，判斷有關(guān)程序的真實與合法合情理，原審對張舟登記表列父母任何一方簽字未作認定。對不是監(jiān)護人的簽字，竟避開民法規(guī)定，似乎無需監(jiān)護人。母親對子女的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)的法律保護，包含在憲法等法律、法規(guī)文件中，原審以本案只適用行政法規(guī)，不適用民事法規(guī)而不予適用是錯誤的。本案所涉規(guī)范規(guī)定，“隨父母（或監(jiān)護人）出國的未滿16周歲的公民，只提交其所在單位或戶口所在地派出所出具的意見”，原文將父母并列，而非用父或母，立法原意指父母同時出國，故在父或母一方攜子女出國時，應(yīng)審查非出國方父或母的意見。所以，原審認定事實有誤，適用法律不當，請求確認無錫市公安局

8、行政許可行為侵犯上訴人對親生幼女的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)，撤銷張舟出國護照。無錫市公安局答辯認為：持一審時的答辯意見，認為一審法院認定的事實清楚，適用法律正確，請求二審維持一審判決。江蘇省無錫市中級人民法院經(jīng)審理認為，無錫市公安局根據(jù)張頌巖提交的有關(guān)材料，在審查辦理其父女出國申請護照的過程中，沒有違反有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。上訴人何斌認為無錫市公安局在為張舟辦理護照過程中，沒有征求其同意等上訴理由，經(jīng)查，張舟出國申請表雖由其祖母張燕填寫，但根據(jù)張頌巖遞交的無錫市南長區(qū)人民法院民事調(diào)解書，已明確女兒由父親張頌巖撫養(yǎng)，是隨監(jiān)護人之一的父親張頌巖一起辦理出國手續(xù)。因此，不能認為辦理張舟出國定居拋開監(jiān)護

9、人。其次，對夫妻離婚后，未成年子女出國定居，是否要征得另一方監(jiān)護人的同意，無相關(guān)法律的明文規(guī)定。原告上訴理由不能成立，被上訴人無錫市公安局頒發(fā)給張舟的護照合法。根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第六十一條第（一）款之規(guī)定，該院于2001年4月2日作出判決：駁回上訴，維持原判?！驹u析】這是一起由公安機關(guān)簽發(fā)出國護照的行政許可行為而引發(fā)的行政訴訟案。涉及以下問題：（一）關(guān)于審批、簽發(fā)公民出國護照法律適用的問題1在法律關(guān)系中，簽發(fā)公民出國護照的行為歸屬于行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系是指行政主體在行使行政權(quán)的過程中，依照行政規(guī)范、基于一定的法律事實而產(chǎn)生的、行政主體與行政相對方在行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政法

10、律規(guī)范，既包括法律所規(guī)定的特定的權(quán)利和義務(wù)，也包括與法律不相抵觸的規(guī)章及有行政拘束力的行政規(guī)范文件規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生一是由于行政規(guī)范的存在，這是行政法律關(guān)系的前提；二是一定的法律事實的存在，這是行政關(guān)系產(chǎn)生的直接原因。一定的法律事實包括法律行為和法律事件兩個方面，其中法律行為是產(chǎn)生行政法律關(guān)系的主要因素。行政實體法律關(guān)系調(diào)整當事人的實體權(quán)利義務(wù)。行政程序法律關(guān)系體現(xiàn)了當事人行使權(quán)利或履行義務(wù)時的方式和步驟，公安部門簽發(fā)出國護照的行為符合這一特征，歸屬于行政法律關(guān)系。2行政管理部門在行使簽發(fā)公民出國護照的行政職權(quán)時，所應(yīng)遵循的法律依據(jù)則應(yīng)是與其相關(guān)的行政法律規(guī)范。1999年公安

11、部門行使簽證行為時，我國公民出國護照申請、審批管理的相關(guān)法律規(guī)范，有中華人民共和國公民出境入境管理法及其實施細則；公安部出入境管理局頒布的公民因私出國護照申請、審批管理工作規(guī)范。這些法律、法規(guī)和規(guī)范性文件中對公民申請、行政管理部門審批、簽發(fā)的實體上和程序上設(shè)定了具體的權(quán)利和義務(wù)。作為具體的行政行為，其行政主體行使國家行政權(quán)利，受行政法律規(guī)范調(diào)控，是具有一定法律效果的意志行為。對行政行為是否違法的確定離不開行政法律規(guī)范，沒有行政法律規(guī)范，就沒有行政違法行為存在之可能，離開行政法律規(guī)范也就不可能對違法行為作出法律評價。如果將行政行為所要依據(jù)和遵循的法律規(guī)范擴大至婚姻法、民法通則等法律規(guī)范，則對一個

12、行政行為是否是行政違法必將難以判斷。所以，與簽發(fā)公民出國護照相關(guān)的行政法律規(guī)范，才是評價和判斷本案被告簽證行為合法與否的具體依據(jù)。（二）關(guān)于原告何斌對女兒張舟監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)是否受到侵害的問題1原告何斌對女兒張舟監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)并未受到行政侵害。我國在2000年3月前，有關(guān)審批、簽發(fā)公民出國護照法律和規(guī)范性文件的規(guī)定中，對隨父母（或監(jiān)護人）出國的未滿16周歲的公民，只要求提交其所在單位或戶口所在地派出所出具的意見。對行政主體的這種行政行為，法規(guī)中未有其他權(quán)利性規(guī)定，也無其他義務(wù)性規(guī)定。行政行為受行政法律調(diào)控，當行政法律規(guī)范為行政行為提供合法行為模式，而行政主體的行為又符合這一合法的行為模式時，行政

13、行為就是合法行為；當行政行為與行政法律規(guī)范的權(quán)利義務(wù)要求不相符合時，行政行為則為行政違法行為。凡屬法律規(guī)定行政機關(guān)必須實施的權(quán)利性行政行為，其立法旨意在于規(guī)定行政機關(guān)必須為一定（法定）的行政行為，行政機關(guān)不為一定（法定）的行政行為，就是侵害了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。本案被告對張頌巖、張舟簽發(fā)出國護照過程中，雖未征求張舟之母何斌的意見，但依據(jù)簽證規(guī)定的“隨父母（或監(jiān)護人）出國的未滿16周歲的公民”，應(yīng)理解為凡未滿16周歲的公民出國時，應(yīng)隨父母或監(jiān)護人同行，此規(guī)定是屬選擇性規(guī)定，并非必須隨父母一起同行，因其父是張舟的法定監(jiān)護人且同行，因而應(yīng)當認定已符合這一規(guī)定。行政行為并不存在行政違法。2

14、按照已實施的新規(guī)定，未征得張舟母親何斌的同意，簽證行為也不構(gòu)成對何斌監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)的侵害。公安部出入境管理局于20m年3月頒布的中華人民共和國普通護照、審批、簽發(fā)管理規(guī)范（以下簡稱“新規(guī)定”）中對未成年人辦理出國護照作了新規(guī)定：“未滿14周歲兒童，需提交父母或監(jiān)護人同意出國的證明，免交單位或派出所意見?！痹凇靶乱?guī)定”實施后，同本案類似情況，未成年子女隨同直接撫養(yǎng)的父或母一同出國，是否一定要有不直接撫養(yǎng)子女方父或母同意的證明才能給予簽證呢？如果沒有另一方同意出國的證明給予了簽證，行政簽證行為是否侵犯了該方對子女的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)呢？“新規(guī)定”明確了未滿14周歲兒童，需提交父母或監(jiān)護人同意的證明。這

15、里平列用了“父母”或“監(jiān)護人”兩個法律概念。民法通則第十六條第一款規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人?！笨梢姼改鸽x婚，其14周歲以下的未成年人跟隨直接撫養(yǎng)的父或母一方出國的事實，本身就表明有法定監(jiān)護人（父或母）的同意，針對這種特定情況，簽證部門應(yīng)當給予簽證，無需再提交另一方父或母的同意證明。簽證行為不構(gòu)成對未同意方監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)的侵害。對此從三方面闡明理由：第一方面：根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）第一百五十八條“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生

16、活的一方共同承擔民事責任。”的規(guī)定，父母對未成年子女的監(jiān)護責任因離婚而發(fā)生了程度上的變化，直接撫養(yǎng)子女與其共同生活一方，承擔主要的監(jiān)護責任，另外一方只有在對方獨立承擔民事責任確有困難時，才承擔相應(yīng)的監(jiān)護責任。第二方面：未成年子女跟隨直接撫養(yǎng)的父或母出國，并沒有改變父母離婚時，依法設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)及其監(jiān)護責任。第三方面：現(xiàn)實生活中，離婚的父母一方常常會因過去的恩怨未消除，以不同意作為報復(fù)或者一方會因子女出國后難以探視子女而拒絕同意的情況客觀存在。如果必須提交另一方父或母的同意證明才能簽證，這樣未成年人由于無法提交另一方父或母同意出國的證明，而得不到簽證。將造成直接承擔撫養(yǎng)責任的父或母自己離境出國

17、，子女不能隨其出國共同生活，而無法履行法定的直接撫養(yǎng)監(jiān)護之責。未成年的子女也將脫離法定監(jiān)護人的直接撫養(yǎng)、教育和保護，處在不利的境遇中。所以，在行政簽證時不應(yīng)當強調(diào)必須有另一方父或母的同意。當然不可回避，我國的未成年人監(jiān)護狀況多樣復(fù)雜。在具體執(zhí)行新規(guī)定，特別表現(xiàn)在要求提交“父母”同意證明的執(zhí)行上，行政簽證管理部門已產(chǎn)生了許多困惑，有些問題的出現(xiàn)，使職能部門處于兩難之中。就以本案的事例來說，提交“父母”同意證明，如果理解為必須是父母兩個人都同意，即使未成年人同直接撫養(yǎng)人一起出國，沒有另一方的同意意見也不能給予簽證。未成年的張舟就無法隨父出境共同生活，張舟的父親會以不簽證的行為侵犯其對張舟的合法監(jiān)護

18、權(quán)，將行政管理部門推上被告席；如果按前述觀點，不必強調(diào)提交另一方父或母同意證明，就可給予簽證，沒同意未成年子女出國的另一方父或母也會稱規(guī)定中的“父母”同意是必須條件，即是要有父母雙方都同意才符合條件，也會將簽證機關(guān)告上法庭。為此，建議權(quán)力部門根據(jù)實際情況，對該新規(guī)定進行修改或作出具體的解釋。（編寫人：朱重岱金俊銀）3羅建旭不服南寧市工商局撤銷南寧市雞鴨苗專業(yè)批發(fā)市場決定案【問題提示】行政機關(guān)依上級領(lǐng)導(dǎo)的決定撤銷行政相對人的經(jīng)營活動，行政責任由誰承擔？【案情】原告：羅建旭，男，37歲。被告：南寧市工商行政管理局。法定代表人：武希文，局長。羅建旭于1995年10月5日向南寧市工商局申請開辦雞鴨苗市

19、場得到準許后，即分別與南寧鐵路建設(shè)綜合服務(wù)公司、南寧鐵路萊特有限責任公司簽訂了財產(chǎn)租賃合同承租場地，約定：租期五年，羅建旭每年向以上兩公司分別交納租金302000元、46800元。簽約后，羅建旭已先后向兩公司支付了財產(chǎn)租賃金157000元，并在取得南寧市工商局給其核發(fā)的市場登記證后即投入資金323960元建市場。該市場位于南寧市鐵路分局房建段貿(mào)易公司糧食鐵路專線旁，面積1458.36平方米。1996年元月31日，羅建旭與南寧市工商局簽訂了南寧市雞鴨苗批發(fā)市場合同書，合同約定：甲方（南寧市工商局）負責對市場管理，乙方（羅建旭）每月向甲方交納一定的管理費。1996年2月底該市場開業(yè)。1996年5月

20、8日，南寧市人民政府召開禽苗市場現(xiàn)場辦公會議，會議決定由南寧市工商局下通知取消并關(guān)閉雞鴨苗市場。會后，南寧市工商局于1996年5月10日發(fā)出通告，撤銷雞鴨苗市場批發(fā)業(yè)務(wù)并采取措施不讓市場開業(yè)，致使該市停業(yè)。羅建旭向南寧市中級人民法院提起訴訟。原告羅建旭訴稱，原告經(jīng)營的雞鴨苗市場是經(jīng)南寧市工商局城北分局的同意，南寧市城管辦的批準，并領(lǐng)取了南寧市工商局核發(fā)的市場登記證。隨后，原告即投入資金興建鋪面、修建道路和平整場地，給付場地租金。1996年2月底開市。由于準備充分、經(jīng)營條件好，開市后即有40多戶攤主入市經(jīng)營，交易興旺，市場管理整然有序。1996年5月10日，被告的派出機構(gòu)市工商局城北分局在雞鴨苗

21、市場貼出公告，令雞鴨苗市場及攤主搬遷。同年5月15日，南寧市工商局城北分局的工作人員強行將市場里的攤主拉到安吉市場。被告的這一行為嚴重侵犯了原告經(jīng)營自主權(quán)及財產(chǎn)權(quán)。請求本院撤銷被告取締原告開辦雞鴨苗市場的具體行政行為，并判令被告賠償原告建市場投入資金及財產(chǎn)租賃金的經(jīng)濟損失。被告南寧市工商局辯稱，被告并不是具體行政行為的決定者。撤銷南寧市雞鴨苗市場是南寧市人民政府辦公會議作出的決定。通告雖是以被告人的名義張貼，具體實施行為則系南寧市城北區(qū)人民政府牽頭，由城北區(qū)城管大隊、城北區(qū)公安分局及被告共同參與。其行為和后果應(yīng)由決定者、組織者及其職能部門負責，本案以被告為惟一被告不當，應(yīng)追加上述參與單位為本案

22、的共同被告。另，原告興建雞鴨苗市場沒有報建手續(xù)，屬違章建筑，不受法律保護，不存在賠償問題。原告提供的南寧鐵路萊特有限責任公司葉鳴收取租金的兩張白條收據(jù)違反財會規(guī)定，不應(yīng)給予認定。要求法院駁回原告的賠償請求?！緦徟小磕蠈幨兄屑壢嗣穹ㄔ航?jīng)審理認為，原告經(jīng)被告準許，投資開辦南寧市雞鴨苗批發(fā)市場，并領(lǐng)了被告核發(fā)的市場登記證，手續(xù)完備，原告取得了合法的經(jīng)營權(quán)，應(yīng)受法律保護。撤銷雞鴨苗市場批發(fā)業(yè)務(wù)通告是被告名義作出的具體行政行為，是本案的適格被告。其他單位參與實施的行為不能作為共同被告。因此，被告請求本院追加參與實施行為的單位為本案的共同被告沒有法律依據(jù)。被告認為原告開辦雞鴨苗市場未經(jīng)有關(guān)部門報建手續(xù)，屬

23、違章建筑，此認定屬無權(quán)限，本院不予采納。被告撤銷雞鴨苗市場，沒有依法吊銷或者變更市場登記證規(guī)定的經(jīng)營范圍，也未妥善處理好原告投資損失的賠償事宜，就采取了強制措施，撤銷該市場雞鴨苗經(jīng)營活動，此行為于法無據(jù)。由于被告的具體行政行為造成原告的經(jīng)濟損失，應(yīng)當承擔賠償責任。但計算財產(chǎn)租賃損失時應(yīng)扣除原告正常營業(yè)期間應(yīng)付的租金。根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第五十四條第（二）項第五日、第六十八條第一款的規(guī)定，該院于1999年11月8日作出判決如下：一、確認實行撤銷原告開辦的雞鴨苗市場的具體行政行為違法；二、被告賠償原告用于興建市場鋪面、修建道路、平整場地資金323960元和已支付的財產(chǎn)租賃金89240元（已

24、抵扣原告正常營業(yè)期間應(yīng)付的租金67760元）。共計413200元。三、本判決發(fā)生法律效力后一個月給付原告。案件受理費10722元，其他訴訟費1500元，共計12222元由被告負擔。一審宣判后，南寧市工商局不服，向廣西壯族自治區(qū)高級人民法院提起上訴稱：1.上訴人不應(yīng)成為本案的惟一被告。撤銷南寧市雞鴨苗市場是依據(jù)南寧市人民政府辦公會議作出的決定作出的。具體實施作為則系南寧市城北區(qū)人民政府牽頭，由城北區(qū)城管大隊、城北區(qū)公安分局及上訴人共同參與。應(yīng)追加以上單位作為本案的共同被告，共同承擔撤銷市場的法律責任。2一審判決認定的賠償數(shù)額有誤：一是被上訴人在市場內(nèi)搭建的房屋沒有報建手續(xù)，是違章建筑，不存在賠償

25、問題。二是一審法院不應(yīng)以被上訴人庭審時提供的大量的白條、收款收據(jù)來認定被上訴人投入建市場的實際投資額。請求二審法院駁回羅建旭的賠償請求。被上訴人羅建旭答辯稱：1上訴人是市場管理的機構(gòu)，其他部門無權(quán)關(guān)閉市場，且撤銷市場的通告是上訴人發(fā)出的，上訴人是本案的適格被告。2被上訴人為了節(jié)約資金，自己購買材料，自請工人，因而不開具正式發(fā)票，這也是社會上大量存在的，但被上訴人投入建市場的實際投資額的確為323960元，上訴人以被上訴人沒有正式發(fā)票而否認被上訴人投入建市場的實際投資額是錯誤的。3被上訴人使用的場地屬于鐵路用地，所搭建的房屋經(jīng)過鐵路主管建設(shè)的部門批準的，且南寧市規(guī)劃局并沒有對該建筑物進行干預(yù)過。

26、上訴人以被上訴人所建房屋未經(jīng)有關(guān)部門批準屬非法建筑而不應(yīng)予賠償，是毫無道理的。請求二審法院駁回市工商局的上訴，維持原判。廣西壯族自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審理認為，1996年廣西壯族且治區(qū)商品交易市場管理條例第七、九、十一條已明確規(guī)定，企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體和其他組織或個人均可申請開辦市場、法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外；開辦市場實行登記制度，開辦者應(yīng)當向市場所在地縣級以上工商行政管理部門申請辦理市場登記；工商行政管理部門準許登記的，發(fā)給市場登記證。在本案中，被上訴人羅建旭屬個體工商戶，其開辦的雞鴨苗市場，是向上訴人提出申請，經(jīng)上訴人批準并取得了上訴人市工商局核發(fā)的市場登記證，其手續(xù)和經(jīng)營范圍符合上述規(guī)

27、定，手續(xù)是完備的，已取得了合法的經(jīng)營權(quán)。1981年國務(wù)院關(guān)于城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)個體經(jīng)濟若干政策性規(guī)定第十條規(guī)定：“國家保護個體經(jīng)營戶的正當經(jīng)營、合法利益和資產(chǎn)。個體經(jīng)營戶的凡屬國家的政策法令允許的經(jīng)營活動，任何部門和單位不得亂加干涉；凡屬經(jīng)過批準的經(jīng)營網(wǎng)點和經(jīng)營場所，任何單位不得侵占。”根據(jù)該規(guī)定，被上訴人的合法經(jīng)營權(quán)應(yīng)受法律保護。上訴人在沒有任何證據(jù)證實被上訴人有超越上訴人核發(fā)的經(jīng)營范圍及違法行為的情況下，沒有依法吊銷或者變更市場登記證規(guī)定的經(jīng)營范圍，就采取了強制措施，撤銷該市場雞鴨苗經(jīng)營活動，這一行為違反了上述規(guī)定。根據(jù)中華人民共和國國家賠償法第四條第（四）項的規(guī)定，上訴人的違法行為給被上訴人造成

28、損失，被上訴人有取得賠償?shù)臋?quán)利，上訴人應(yīng)對由于自己違法行為給被上訴人所造成的直接損失承擔賠償責任。對于被上訴人的直接損失，應(yīng)包括被上訴人投入建市場的資金323960元以及被上訴人已向南寧鐵路建筑綜合服務(wù)公司、萊特公司交納的租金157000元，但要扣除被上訴人正常營業(yè)期間的收入67760元。由于被上訴人對賠償利息損失的主張表示放棄，因此本院對利息損失部分不予審理。對于應(yīng)否追加共同被告的問題，本院認為，撤銷雞鴨苗市場批發(fā)業(yè)務(wù)這一具體行政行為是上訴人以自己的名義并以通告的形式作出的，南寧市人民政府、城北區(qū)人民政府、城北區(qū)公安分局、城北區(qū)城管大隊并未共同作出撤銷市場的通告，只是參與了撤銷市場的執(zhí)行行為

29、，因此不具備本案共同被告資格。上訴人要求追加以上單位為共同被告，證據(jù)不足，理由不充分，本院不予支持。對于上訴人提出的關(guān)于被上訴人提供的收款收據(jù)、白條不能作為被上訴人損失證據(jù)的主張，本院認為，被上訴人所提供的收款收據(jù)、白條比較真實地反映被上訴人投入建市場的實際支出；這一真實性還可以從被上訴人與南寧鐵路建筑服務(wù)公司簽訂的租賃合同第十條的約定中得到佐證。因為按照該約定違約金的計算是以投資額的100來計算的，投資額越大，被上訴人和南寧鐵路建筑綜合服務(wù)公司承擔的風險就越大，所以，羅建旭沒有理由夸大投資額。另外被上訴人投入建市場的投資額已得到南寧鐵路建筑綜合服務(wù)公司的認可。上訴人也提供不出證據(jù)證明被上訴人

30、投入建市場的323960元支出具有虛假性。一審判決以被上訴人提供的收款收據(jù)、白條來認定被上訴人投人建市場的實際支出并將其列入被上訴人的直接損失部分由上訴人予以賠償并無不當。關(guān)于被上訴人在雞鴨苗市場搭建的簡易房屋應(yīng)否賠償?shù)膯栴}，由于被上訴人搭建的房屋位于鐵路范圍內(nèi)，沒有改變鐵路用地規(guī)劃，是臨時性簡易用房，且經(jīng)過了南寧鐵路分局總工程師室（鐵路主管建設(shè)的部門）的批準，地方有關(guān)部門南寧市土地局、南寧市規(guī)劃局也沒有認定該房屋是否屬違章建筑，因此在有權(quán)機關(guān)沒有作出認定的情況下，我院不能支持上訴人關(guān)于該房屋屬違章建筑的主張。該房屋雖然沒有被拆除，但房屋所在的市場已被撤銷，被上訴人對其已無法使用，也不能向鐵路

31、部門申請補償，因而一審判決將此房屋列入被上訴人的直接損失范圍內(nèi)是正確的。對于上訴人不予賠償該房屋的主張，本院也不予支持。綜上所述，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照中華人民共和國行政訴訟法第六十一條第一項的規(guī)定，該院于2000年8月29日作出判決如下：駁回上訴，維持原判?！驹u析】本案爭議焦點有以下兩個：二、關(guān)于被告撤銷雞鴨苗市場的行為是否合法國家工商行政管理部門有依照法律、法規(guī)的規(guī)定，對個體工商戶的經(jīng)營活動進行管理和監(jiān)督，保護合法經(jīng)營、查處違法經(jīng)營活動，維護城市市場秩序的職能。1981年國務(wù)院關(guān)于城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)個體經(jīng)濟若干政策性規(guī)定第十二條規(guī)定：“國家保護個體經(jīng)營戶的正當經(jīng)營、合法利益和資產(chǎn)

32、。個體經(jīng)營戶的凡屬國家的政策法令允許的經(jīng)營活動，任何部門和單位不得亂加干涉；凡屬經(jīng)過批準的經(jīng)營網(wǎng)點和經(jīng)營場所，任何單位不得侵占”。本案中，原告羅建旭屬個體工商戶，其開辦的雞鴨苗市場，是向被告提出申請，經(jīng)被告批準并取得了被告核發(fā)的市場登記證，其手續(xù)是完備的，已取得了合法的經(jīng)營權(quán)，原告的合法經(jīng)營權(quán)應(yīng)受法律保護，且其經(jīng)營范圍也與被告批準的經(jīng)營范圍一致。被告在沒有任何證據(jù)證實原告有超越被告核發(fā)的經(jīng)營范圍及違法行為的情況下，僅因為南寧市政府現(xiàn)場辦公會議決定由被告下通知取消并關(guān)閉雞鴨苗市場，就采取了強制措施，撤銷該市場雞鴨苗經(jīng)營活動，這一行為違反了國家有關(guān)保護個體經(jīng)營戶正當經(jīng)營活動的法律規(guī)定。因此，被告南

33、寧市工商局撤銷雞鴨苗市場的行為是違法的。二、關(guān)于賠償數(shù)額的認定中華人民共和國國家賠償法規(guī)定行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害的，公民、法人或其他組織有權(quán)請求賠償，對財產(chǎn)權(quán)造成損害的，以賠償直接損失為原則。本案中，被告撤銷雞鴨苗市場的行為是違法的，其違法行為給原告的財產(chǎn)造成了損失，原告有取得賠償?shù)臋?quán)利，被告應(yīng)對由于自己違法行為給原告所造成的直接損失承擔賠償責任。對于原告的直接損失，應(yīng)包括原告投入建市場的資金以及原告已支付的租金，但要扣除原告正常營業(yè)期間的收入。在原告在雞鴨苗市場內(nèi)搭建的簡易房屋應(yīng)否列入原告的直接損失范圍的問題上，被告認為原告在雞鴨苗市場內(nèi)搭

34、建的簡易房屋是違章建筑且至今還存在，不應(yīng)賠償。筆者認為，某一建筑物是否屬違章建筑，應(yīng)當由有認定權(quán)的部門進行認定，在有認定權(quán)的部門未認定的情況下，其他單位和個人無權(quán)認定。本案中，原告在市場內(nèi)搭建的簡易房屋未經(jīng)有認定權(quán)的機關(guān)進行認定，且其所搭建的房屋屬市場的組成部分，位于鐵路管轄范圍內(nèi)，沒有改變鐵路用地規(guī)劃，且經(jīng)過了南寧鐵路分局總工程師室（鐵路主管建設(shè)的部門）的批準，該房屋雖然沒立即拆除，但房屋所在的市場已被撤銷，原告對其已無法使用，也不能向鐵路部門申請補償，因而一審判決將此房屋列入原告的直接損失范圍內(nèi)是正確的。（編寫人：羅伊里金俊銀）10劉易云等不服新化縣上梅鎮(zhèn)人民政府土地承包行政批示案【問題提

35、示】如何判斷人民政府的行政批示屬于行政指導(dǎo)行為還是行政許可行為？【案情】原告：劉易云，女，1958年3月10日出生。原告：吳杰，男，1985年10月9日出生。法定代理人：劉易云，吳杰之母。原告：吳超，男，1986年11月4日出生。法定代理人：劉易云，吳超之母。被告：湖南省新化縣上梅鎮(zhèn)人民政府。法定代表人：曾宗明，鎮(zhèn)長。第三人：新化縣上梅鎮(zhèn)遠大村第九村民小組。代表人：晏鐵平，組長。劉易云于1983年5月與新化縣維山鄉(xiāng)黃石村村民吳瑞書結(jié)婚，婚后劉的戶口仍在娘家，原承包的0.7畝責任田也未退出。1985年10月9日和1986年11月4日，吳杰、吳超相繼出生，戶口也隨母劉易云落在上梅鎮(zhèn)遠大村九組。后該

36、組一戶村民農(nóng)轉(zhuǎn)非后退出責任田，劉易云即以吳杰的名義從中強行耕種了0.5畝田。1999年5月1日，上梅鎮(zhèn)遠大村第九組在重新調(diào)整責任田承包時與劉易云發(fā)生了爭議，該組便書面請示上梅鎮(zhèn)人民政府。5月3日，該鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)辦批示：“劉易云同志因其夫雖在燎原水泥廠工作，但戶口在維山鄉(xiāng)四都管區(qū)，屬農(nóng)業(yè)戶口，本人的戶口雖然未遷入其夫戶口所在地，但根據(jù)政策，外嫁農(nóng)村戶口，理應(yīng)在男方戶口地承包責任田”。遠大村第九組參照此批示，收回了劉易云承包的0.7畝責任田和以吳杰名義耕種的0.5畝田，并拒絕安排吳超承包責任田。劉易云、吳杰、吳超不服，向新化縣人民法院提起行政訴訟。原告劉易云、吳杰、吳超訴稱：被告的批示內(nèi)容是違法的，侵犯

37、了原告的合法權(quán)益，請求撤銷該批示，并要求被告賠償因批示錯誤而造成的經(jīng)濟損失1600元。被告新化縣上梅鎮(zhèn)人民政府辯稱：原告劉易云的戶口留在娘家沒有政策和法律依據(jù)，原告不屬于純女戶，不符合入贅條件。1983年原告劉易云與吳瑞書結(jié)婚后，應(yīng)按戶口管理條例第十九條及縣人民政府有關(guān)文件之規(guī)定，將戶口遷往其夫家維山鄉(xiāng)四都管區(qū)黃古村，在那里享受權(quán)利和承擔義務(wù)?？墒窃娌幌氲缴絽^(qū)去，戶口一直沒有按規(guī)定遷往其夫家，因而沒有承包到責任田是自己造成的，被告作出的行政批示沒有錯，有充分的政策和法律依據(jù)，并未侵犯原告的任何權(quán)利，請求人民法院維持被告作出的具體行政行為，并駁回原告的賠償請求。第三人新化縣上梅鎮(zhèn)遠大村第九組辯

38、稱：劉易云的丈夫?qū)俎r(nóng)村戶口，根據(jù)新化縣人民政府的有關(guān)規(guī)定，凡外嫁農(nóng)村戶口一律不承包責任田，應(yīng)該隨夫落戶承包責任田，這次我們收回原告的責任田是合理合法的，沒有侵犯原告的權(quán)益?！緦徟小啃禄h人民法院經(jīng)審理認為；根據(jù)被告提供的規(guī)范性文件，新化縣人民政府新發(fā)（1984）31號文件關(guān)于延長土地承包期有關(guān)具體問題的處理意見第一條第4項規(guī)定：“婆家在農(nóng)村的，原則上應(yīng)遷往婆家承包?！痹鎰⒁自破偶以谵r(nóng)村，理應(yīng)與其長子吳杰共同遷往婆家承包，次子吳超系超生子女，按政策不承包。因此，上梅鎮(zhèn)人民政府的批示符合政策規(guī)定，其行政行為應(yīng)予以維持。被告的具體行政行為沒有侵犯原告的合法權(quán)益，原告要求被告賠償損失的訴訟請求不能支

39、持。根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第五十四條第（一）項之規(guī)定，該院于1999年12月14日作出判決： 一、維持被告1999年5月3日對第三人的書面請示所作出行政批示。二、駁回原告的賠償請求一審宣判后三原告不服，向湖南省婁底市中級人民法院提起上訴稱：原判以被告的批示符合政策為由維持其行政批示錯誤。被告的行為侵犯了婦女兒童的合法權(quán)益，給原告造成了1600元的收人損失，一審法院判決駁回原告賠償請求違法。請求二審撤銷原判及被告的行政批示，判決被告賠償原告損失。被告和第三人均未答辯。婁底市中級人民法院經(jīng)審理認為：新化縣上梅鎮(zhèn)人民政府在其所轄的遠大村第九組就責任田承包問題的書面請示上所作的批示是其內(nèi)部的一種

40、行政指導(dǎo)行為，對遠大村第九組及劉易云等三上訴人的權(quán)利義務(wù)并不具有拘束力。原告對此提起行政訴訟不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，原審作為行政案件立案審理不當。依照中華人民共和國行政訴訟法第四十一條第（四）項、第六十一條第（三）項之規(guī)定，該院于2000年3月20日作出裁定：一、撤銷新化縣人民法院（1999）新行初字第07號行政判決。二、駁回原告劉易云、吳杰、吳超的起訴?！驹u析】本案二審撤銷一審關(guān)于維持被告行政批示的判決，裁定駁回原告起訴，判案理由在于被告的行政批示屬不具有強制性的行政指導(dǎo)行為。行政指導(dǎo)行為，是行政機關(guān)在進行行政管理過程中，所作出的具有示范、倡導(dǎo)、咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)等性質(zhì)的行為，不具有

41、相對人必須履行的法律效力，相對人可以按行政指導(dǎo)行為去作，也可以不按指導(dǎo)行為去作，違反行政指導(dǎo)行為也不會給行政相對人帶來不利的法律后果。聯(lián)系本案，第三人新化縣上梅鎮(zhèn)遠大村第九組就原告承包土地的問題請示上梅鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)辦，農(nóng)業(yè)辦在請示報告上簽署了前述案件事實中的批示，該行政批示內(nèi)容上講是一個咨詢性的答復(fù)，不具備具體行政行為所應(yīng)具備的確定力、拘束力、執(zhí)行力。是否按該批示辦選擇權(quán)在請示者。既然被告的行政批示不具有強制力，人民法院就無需受理對“不具有強制性的行政指導(dǎo)行為”提起的行政訴訟，對此問題，二審期間，最高人民法院2000年3月10日發(fā)布施行的關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋第一條第二款

42、第（四）項已明確將不具有強制力的行政指導(dǎo)行為排除在人民法院行政訴訟的受案范圍之外。（編寫人：姜毅金俊銀）13張新柱訴瀘縣百和鄉(xiāng)人民政府不予進行幼兒園登記注冊案【問題提示】對于行政機關(guān)拒絕頒發(fā)許可證和執(zhí)照或不予答復(fù)的案件，法院應(yīng)用何種裁判方式結(jié)案？【案情】原告：張新柱，男，生于1936年6月1日。 法定代表人：何正友，鄉(xiāng)長。1996年10月，瀘縣百和鄉(xiāng)土主中心小學(xué)幼兒園有兩個班，其中學(xué)前班接收幼兒90余名，幼兒班接收幼兒70余名。張新柱于1996年10月10日向百和鄉(xiāng)人民政府申請在土主片區(qū)的東陽、排樓、街村之間興辦一所幼兒園。同年11月，土主中心小學(xué)將兩間教室與原農(nóng)中教室對換改建中心幼兒園，預(yù)計

43、于1997年春節(jié)完工，完工后該幼兒園設(shè)四個班，可接收幼兒196名。百和鄉(xiāng)人民政府承認對張新柱“關(guān)于申請興辦幼兒園”一直未予審查登記。庭審中，被告向法院提交百和鄉(xiāng)土主片區(qū)幼兒教育規(guī)劃一份。原告訴稱：原告依據(jù)國務(wù)院批準的幼兒園管理條例要求，于1996年10月10日向被告遞交了“關(guān)于興辦幼兒園的申請報告”。申請在土主片區(qū)的東陽、排樓、街村之間興辦一所幼兒園，分設(shè)大、中、小班各一個，同時報告了基本建設(shè)規(guī)劃，保教保育員配備方案，教學(xué)內(nèi)容與安排、收費標準等情況與資料。但被告對原告“關(guān)于興辦幼兒園的申請”一直不予審批注冊，原告人對此不服，向人民法院提起行政訴訟，請求人民法院依法判令被告對原告“關(guān)于興辦幼兒園

44、的申請”予以批準注冊頒發(fā)幼兒園許可證。被告辯稱：被告已于1996年秋制定百和鄉(xiāng)土主片區(qū)幼兒教育規(guī)劃，確定了九·五期間在土主中心小學(xué)辦一所中心幼兒園，規(guī)劃了提高幼兒教育質(zhì)量、各村開辦幼兒班的任務(wù)，為防止幼兒園設(shè)置與人口不相適應(yīng)，避免浪費人力財力，才未對原告“興辦幼兒園的申請”予以審查登記的。【審判】四川省瀘縣人民法院經(jīng)審理認為：土主中心幼兒園現(xiàn)有規(guī)模已能夠解決土主街村及周圍幼兒入學(xué)，被告根據(jù)幼兒園管理條例的規(guī)定制定了幼兒園發(fā)展規(guī)劃，其對原告興辦幼兒園的申請不予登記注冊的具體行政行為正確。該院依據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第五十四條第（一）項之規(guī)定作出判決：維持被告瀘縣百和鄉(xiāng)人民政府對原告

45、張新柱開辦幼兒園不予登記注冊、頒發(fā)辦園許可證的具體行政行為。案件受理費和其他訴訟費合計400元，由張新柱承擔。一審判決后，張新柱不服，向四川省瀘州市中級人民法院提起上訴。其主要理由是：原審法院對土主中心幼兒園現(xiàn)有人數(shù)、規(guī)模認定錯誤。事實是上訴人經(jīng)過走訪、咨詢市、縣、鄉(xiāng)教育部門，在得到“鼓勵、支持我舉辦幼兒園”的答復(fù)后，才向被上訴人和瀘縣教育局遞交的“興辦幼兒園申請書”。之后，被上訴人對上訴人的申請一直不作審查登記。被上訴人在一審?fù)徶兴e出的“百和鄉(xiāng)土主片區(qū)幼兒教育規(guī)劃；土主已辦得有中心幼兒園，能接收幼兒196名”的證據(jù)，是故意制造的，理由是：其一，從上訴人起訴后至庭審前，被上訴人一直未向上訴

46、人談及和出示過該規(guī)劃，該規(guī)劃也未公布過；其二，所謂的土主中心幼兒園，系上訴人起訴后由原中心小學(xué)兩個幼兒班改編的。被上訴人瀘縣百和鄉(xiāng)人民政府答辯稱：一審判決認定事實清楚，審理程序合法，判決正確，請求二審法院維持原判。四川省瀘州市中級人民法院審理認為：上訴人張新柱向被上訴人瀘縣百和鄉(xiāng)人民政府“申請興辦幼兒園”，符合幼兒園管理條例第五、七、八、九、十條的規(guī)定，被上訴人應(yīng)當依照幼兒園管理條例第十二條第二款的決定，對上訴人的申請予以審查審批，決定是否登記注冊，被上訴人對上訴人的申請既不登記注冊，也未作答復(fù)，其行為屬不履行法定職責；被上訴人所持的百和鄉(xiāng)土主片區(qū)幼兒教育規(guī)劃和“土主片區(qū)已有中心幼兒園（起訴后

47、才開始改建），不能再在土主開辦幼兒園”的理由，因其文件落款時間為1996年秋，屬大概時間，不符合公文格式要求，重要的是被上訴人未在收到上訴人申請期間至訴訟前向上訴人出示或告之，中心幼兒園也是在上訴人起訴后才開始改建的，因而不能作為定案的依據(jù)。一審法院將其認定為被上訴人不審查批準上訴人申請興辦幼兒園的依據(jù)與理由，既不符合中華人民共和國行政訴訟法第三十二條、三十三條之規(guī)定，也不符合行政執(zhí)法程序要求，屬認定事實錯誤；被上訴人對上訴人興辦幼兒園的申請既沒有登記注冊，也沒有作出答復(fù)，所以也不可能產(chǎn)生具體行政行為。一審法院判決維持被上訴人瀘縣百和鄉(xiāng)人民政府對上訴人張新柱開辦幼兒園不予登記注冊的具體行政行為

48、，缺乏事實和法律依據(jù)，依法應(yīng)予撤銷。根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第六十一條第（三）項、第五十四條第（三）項之規(guī)定，該院于1997年6月20日作出如下判決：一、撤銷四川省瀘縣人民法院（1996）瀘行初字第43號行政判決。二、責令被上訴人瀘縣百和鄉(xiāng)人民政府于本判決生效之日起二十日內(nèi)對上訴人張新柱“興辦幼兒園的申請”作出批準登記注冊的處理或不批準登記注冊的答復(fù)。三、二審案件受理費和其他訴訟費合計800元，由被上訴人瀘縣百和鄉(xiāng)人民政府承擔?！驹u析】一、公民申請興辦幼兒園符合幼兒園管理條例要求。幼兒園管理條例第五條規(guī)定：“地方各級人民政府可以依據(jù)本條例舉辦幼兒園，并鼓勵和支持企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、居民

49、委員會、村民委員會和公民舉辦幼兒園或捐資助園?！北景府斒氯藦埿轮鶕?jù)當?shù)赜變喝雽W(xué)難，現(xiàn)有幼兒班人員十分擁擠，條件較差的實際，自己出資，按照幼兒園管理條例的規(guī)定，申請興辦幼兒園，是一件利國利民利教的事，應(yīng)當受到支持和鼓勵。二、對舉辦幼兒園登記注冊是行政法規(guī)的授權(quán)行為。根據(jù)幼兒園管理條例第十二條第二款的規(guī)定，鄉(xiāng)級人民政府是農(nóng)村幼兒園登記注冊的法定機關(guān)，公民、法人或其他組織符合法定條件，申請興辦幼兒園，主管該項工作的鄉(xiāng)級人民政府應(yīng)予以登記注冊，如果拒絕登記注冊，或者不予答復(fù)，屬不履行法定職責行為。本案當事人瀘縣百和鄉(xiāng)人民政府對公民張新柱申請興辦幼兒園，既不登記注冊，也不作出答復(fù)，屬不作為違法行為，依

50、法應(yīng)予糾正。三、行政機關(guān)拒絕頒發(fā)許可證和執(zhí)照或不予答復(fù)案件的裁判方式。根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第十一條第（四）項之規(guī)定，這類案件系主管行政機關(guān)不作為行為，其侵犯的對象是國家的管理秩序和公民、法人和其他組織應(yīng)得權(quán)利。對這類案件的判決，首先應(yīng)根據(jù)查明的事實在判案的依據(jù)和理由中確認主管行政機關(guān)的不作為行為違法；其次應(yīng)依據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第五十四條第（三）款的規(guī)定，判決主管行政機關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責或作出答復(fù)。四、行政機關(guān)不作為行為案件起訴期限如何確定。中華人民共和國行政訴訟法第三十八條第二款、第三十九條及最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的意見（試行）第三

51、十五條，只規(guī)定了除法律法規(guī)規(guī)定處復(fù)議或逾期不復(fù)議；知道作出具體行政行為或不告知訴權(quán)的起訴期限。對于行政機關(guān)不作為行政案件的起訴期限，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定。中華人民共和國行政訴訟法第十一條第四、五項規(guī)定的不作為行為，系主管行政機關(guān)侵犯了公民、法人和其他組織從事某項活動的權(quán)利和要求保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。這些權(quán)利的行使與保護，都具有較強的時間性和刻不容緩的緊迫性。如果主管行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)或不履行法定職責，都將使申請人或請求人蒙受巨大損失。因此，這類案件的起訴期限不宜太長，筆者以為確定為1個月比較合適。（編寫人：柳德華 金俊銀）15. 福建省水利水電勘測設(shè)計研究院不服福建省地質(zhì)礦產(chǎn)廳以未辦理

52、采礦登記取得采礦許可證、無證開采地下熱水（溫泉）對其行政處罰決定案【問題提示】行政許可案件中，如果所涉及的地方性法規(guī)與行政法規(guī)相抵觸，應(yīng)如何處理？【案情】原告：福建省水利水電勘測設(shè)計研究院。法定代表人：徐在民，院長。被告：福建省地質(zhì)礦產(chǎn)廳。法定代表人：畢振綱，廳長。第三人：福州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會。原告福建省水利水電勘測設(shè)計研究院擁有用于開采地下熱水的地熱井兩口。其中一口井至原告1994年8月12日提起訴訟時暫封，一口井進行開采。1994年5月4日，被告福建省地質(zhì)礦產(chǎn)廳向原告福建省水利水電勘測設(shè)計研究院發(fā)出了閩地礦監(jiān)（94）017號關(guān)于開采地熱必須依法辦理采礦許可證的通知，要求原告攜帶有關(guān)資料到省

53、地質(zhì)礦產(chǎn)廳辦理采礦登記手續(xù)。同年7月18日，被告以原告無證開采地熱為由向原告發(fā)出了閩地礦監(jiān)（94）081號限期辦理采礦許可證通知書，限定原告于接到該通告之日起三日內(nèi)，向省地質(zhì)礦產(chǎn)廳申請辦理采礦登記手續(xù)，并告知其逾期將依法進行處理。原告對上述通告規(guī)定的義務(wù)均未履行。被告于1994年7月27日對原告作出第03號違反礦產(chǎn)資源法規(guī)行政處罰決定書，以原告“無采礦許可證開采地熱”、“在限定期限內(nèi)未辦理采礦登記，領(lǐng)取采礦許可證”，違反了國務(wù)院全民所有制礦山企業(yè)采礦登記管理暫行辦法第二條的規(guī)定，并依據(jù)該暫行辦法第二十七條第（一）項之規(guī)定，對原告處以5000元罰款。原告不服，于1994年8月12日向福州市中級人

54、民法院提起訴訟。福州市中級人民法院立案受理后，福州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會因其與被訴具體行政行為有行政法上的利害關(guān)系，作為第三人參加訴訟。原告福建省水利水電勘測設(shè)計研究院訴稱：（一）被告的具體行政行為超越職權(quán)。地下熱水（溫泉）與地熱在學(xué)術(shù)上是兩種不同的概念，根據(jù)地理學(xué)詞典和辭海的解釋：地熱是指存在于地球內(nèi)部的熱能量，是蘊藏在地球內(nèi)部的天然能源；地下熱水（溫泉）則是埋藏于地殼巖石的孔隙、裂隙和溶洞中溫度超過20的地下水，它露出地表，就成為溫泉。地下熱水顯然屬于水資源，應(yīng)當受福州市地下熱水（溫泉）管理辦法及中華人民共和國水法調(diào)整，被告無權(quán)介入地下熱水管理，更無權(quán)作出所謂的未辦理采礦登記的行政處罰決定。（二

55、）被告的行政處罰決定適用法律錯誤。如上所述，地下熱水不屬于礦產(chǎn)資源法律法規(guī)調(diào)整，被告適用礦產(chǎn)資源法規(guī)作出處罰，適用法律錯誤；而且，原告沒有礦山，也沒有從事開采礦產(chǎn)資源的活動，被告適用全民所有制礦山企業(yè)采礦登記管理暫行辦法對原告進行處罰，也屬適用法律法規(guī)錯誤。（三）被告的行政處罰違反法定程序，被告在處罰前沒有向原告調(diào)查取證，且行政處罰決定書采取郵寄的辦法送達，而非直接送達原告，違反了福建省人大常委會制定的福建省行政執(zhí)法程序規(guī)定和地質(zhì)礦產(chǎn)部違反礦產(chǎn)資源法規(guī)行政處罰辦法的規(guī)定。（四）依據(jù)礦產(chǎn)資源法第三十九條和第四十五條的規(guī)定，對“未取得采礦許可證擅自采礦”的處罰權(quán)屬縣、市人民政府，因此即使適用礦產(chǎn)資

56、源法調(diào)整，按照該法規(guī)定被告也不具有該項行政處罰的主體資格。請求法院判決撤銷被告的行政處罰決定。被告福建省地質(zhì)礦產(chǎn)廳辯稱：（一）被告對原告進行處罰是在法律、行政法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)履行法定職權(quán)。國務(wù)院礦產(chǎn)資源勘查登記管理暫行辦法、礦產(chǎn)資源法實施細則和礦產(chǎn)資源補償費征收管理規(guī)定都明確規(guī)定地熱是能源礦產(chǎn)，是礦產(chǎn)資源屬性。因此，地下熱水（溫泉）是法定的礦產(chǎn)資源的一種，理所當然應(yīng)受礦產(chǎn)資源法律法規(guī)調(diào)整。根據(jù)國務(wù)院全民所有制礦山企業(yè)采礦登記管理暫行辦法規(guī)定：省級地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門是礦山企業(yè)辦理采礦登記的管理機關(guān)，原告作為全民所有制單位，開采地熱，沒有依照該暫行辦法進行采礦登記，取得合法采礦權(quán)，被告根據(jù)該法規(guī)之有關(guān)

57、規(guī)定對其處以5000元罰款，是在自己權(quán)限范圍內(nèi)行使職權(quán)，并無越權(quán)。（二）被告的行政處罰決定適用法律、行政法規(guī)正確。礦山是泛指開采礦產(chǎn)資源的場所?？梢栽谏缴?，可以在平原，也可以在水體下。原告聲稱沒有礦山，不能成立。原告是全民所有制單位，開采地熱，當然應(yīng)當受全民所有制礦山企業(yè)采礦登記管理暫行辦法的調(diào)整。因此，被告適用法律法規(guī)正確。（三）被告對原告的行政處罰符合法定程序。原告不辦理采礦登記開采地熱，經(jīng)過調(diào)查事實清楚，證據(jù)充分，被告兩次通知原告辦理登記手續(xù)，原告仍不辦理，被告才作出處理決定，程序合法，至于是由郵寄送達還是直接送達，都是送達的一種方式，并不違法。請求法院依法判決維持被告的行政處罰決定。第

58、三人福州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會訴稱：（一）地下熱水（溫泉）是水資源屬性，水資源包括地表水和地下水，均由水量、水溫、水質(zhì)和水能四大要素組成。因而其具有多種用途和功能。地下水是參與全球水循環(huán)的一個重要組成部分。礦泉水和地下熱水均屬地下水，只是其所屬成分和溫度不同而已。福建省人大常委會批準的福州市地下熱水（溫泉）管理辦法第三條明確規(guī)定：“本辦法所稱溫泉是指含有一定熱量的地下水”。因此，地下熱水（溫泉）的開發(fā)利用管理應(yīng)當由福州市地下熱水（溫泉）管理辦法這一專門性法規(guī)和中華人民共和國水法等法律法規(guī)調(diào)整。（二）被告不具有地下熱水開發(fā)利用管理行政主體資格。福州市地下熱水（溫泉）管理辦法是根據(jù)水法關(guān)于水資源監(jiān)督管理的規(guī)定，結(jié)合福州市區(qū)的實際情況，由市人大常委