海運索賠中承運人過失舉證責任分配的啟示

1、海運索賠中承運人過失舉證責任分配的啟示         關鍵詞： 舉證責任分配/海運內容提要： 從關于海運索賠中承運人過失舉證責任分配的國際立法的歷史變化和部分國內立法的有關規(guī)定對舉證責任分配諸學說的挑戰(zhàn)中得到的啟示是，不存在舉證責任分配的一般性標準，更不應過于迷信羅森貝克的規(guī)范說；舉證責任分配與民事責任之間存在密切聯(lián)系；我國目前可以考慮用法律解釋的方法解決舉證責任分配問題。一、關于海運貨損原因舉證責任分配的立法（一）海運貨損舉證責任分配的國際立法為維護托運人和收貨人的合法權益以及社會公共利益，妥善解決承運人不合理

2、的免責條款的問題，1924年8月，在布魯塞爾外交會議上通過統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約。由于最初是在海牙起草的，故又稱海牙規(guī)則。海牙規(guī)則統(tǒng)一了海上貨物運輸中的提單條款，使提單走上了標準化的軌道，亦即第一次統(tǒng)一了國際海上貨物運輸?shù)姆?，基本上緩和了當時承運方與托運方之間的矛盾，促進了國際貿易和海上運輸事業(yè)的發(fā)展。但由于在當時船、貨雙方力量對比上船方占優(yōu)勢，海牙規(guī)則總體上表現(xiàn)為偏袒船主的利益。在一定程度上說，在當今國際航運中，船貨雙方的矛盾，集中體現(xiàn)在廣大發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間。如何修改海牙規(guī)則，國際上一直存在著兩種截然對立的主張。一種主張以“國際海事委員會”（由西方航海發(fā)達國家組成）為代表

3、，從維護船主利益出發(fā)，不愿對海牙規(guī)則進行實質性的修改，于1968年布魯塞爾外交會議上通過了“國際海事委員會”起草的修改海牙規(guī)則的議定書，即海牙維斯比規(guī)則。此規(guī)則僅對海牙規(guī)則進行兩處非實質性的修改。另一種主張是以聯(lián)合國貿易和發(fā)展委員會中的發(fā)展中國家（即七十七過集團）為代表，強烈要求重新調整承運人（船方）與托運人（貨方）之間的權利義務。不僅要求對海牙規(guī)則進行技術性的修改，更重要的是要作原則性和實質性的修改。這一正當要求，得到部分第二世界國家的支持。為了便于工作，聯(lián)合國貿易和發(fā)展委員會專門成立了“國際航運立法工作組”，于1971年2月通過決議，其宗旨是：排除海牙規(guī)則不明之處；謀求國際貿易利益，特別是

4、發(fā)展中國家的利益，使貨主與承運人間均衡地分擔風險。以后又把該工作委托給聯(lián)合國貿易法委員會海上立法工作組。1該工作組于1976年完成了聯(lián)合國海上貨物運輸公約草案的起草工作，并于1978年提交由聯(lián)合國主持的由78國代表參加的海上貨物運輸大會討論。會議最后通過了1978年聯(lián)合國海上貨物運輸公約，即漢堡規(guī)則。該規(guī)則于1992年11月1日起開始生效。漢堡規(guī)則的制訂與生效，是第三世界國家努力的結果。漢堡規(guī)則和維斯比規(guī)則一樣，都是對海牙規(guī)則進行修改的產物，但它們卻是不同修改方案的結果。維斯比規(guī)則代表了英國、北歐及船方的利益，只對海牙規(guī)則作了非實質性修改。而漢堡規(guī)則則代表了廣大發(fā)展中國家及貨方的利益，對海牙規(guī)

5、則進行了徹底修改。漢堡規(guī)則和維斯比規(guī)則一樣，都是對海牙規(guī)則進行修改的產物，但它們卻是不同修改方案的結果。維斯比規(guī)則代表了英國、北歐及船方的利益，只對海牙規(guī)則作了非實質性修改。而漢堡規(guī)則則代表了廣大發(fā)展中國家及貨方的利益，對海牙規(guī)則進行了徹底修改。關于海運貨損索賠中舉證責任分配問題，海牙規(guī)則中的十七項免責條款中除最后一項“非由于承運人的行為或過失”造成的貨損，要求承運人負舉證責任外，其余各項均未明確規(guī)定由誰負責舉證，其結果是緩和了承運人的舉證責任。根據(jù)海牙規(guī)則及維斯比規(guī)則，如果承運人證明貨損系因法定免責事項所造成，索賠人就必須證明承運人對貨損的發(fā)生有實際過失。可見，海牙規(guī)則及維斯比規(guī)則不僅在承運

6、人責任問題上實行的是不完全過失責任制，而且對承運人是否存在過失問題由索賠人承擔舉證責任。而漢堡規(guī)則第5條第1款規(guī)定：“除非承運人證明他本人、其受雇人或代理人為避免該事故的發(fā)生及其后果已采取了一切所能合理要求的措施，否則承運人應對因貨物滅失或損壞或延遲交付所造成的損失負賠償責任，如果引起該滅失、損壞或延遲交付的事故是在承運人掌管貨物期間發(fā)生的?！备鶕?jù)該款的規(guī)定，在漢堡規(guī)則下實行的不僅是“完全的過錯責任”原則，而且還是“法律推定過錯”的責任原則。在漢堡規(guī)則的“共同諒解規(guī)定”中對該款也做出了解釋：“根據(jù)本公約，承運人的責任以推定過失或疏忽的原則為基礎，意即通常由承運人負舉證責任。”這意味著漢堡規(guī)則加

7、給承運人的舉證責任是非常嚴格。根據(jù)這樣的原則，在索賠人證明貨損是在承運人的責任期間發(fā)生之后，剩下的舉證責任就全部落到承運人一方，對于承運人的舉證責任來說，他首先要證明發(fā)生事故的原因，還要進一步舉證證明他自己或他的雇傭人、代理人在整個過程中已盡一切合理措施以防止損害發(fā)生，沒有過錯。即通常由承運人負舉證義務，如其不能舉證證明，則推定承運人有過失。它實現(xiàn)了對海牙規(guī)則的徹底修改。尤其值得指出的是關于火災的舉證責任分配。漢堡規(guī)則第5條第4款第（1）項規(guī)定：“承運人應對下列事項負賠償責任：由火災所引起的貨物滅失、損壞或延遲交付，如果索賠人證明，火災是由于承運人、其雇傭人或代理人的過失或疏忽所造成；經索賠人

8、證明，由于承運人、其雇傭人或代理人在可能合理地要求他采取滅火以及避免或減輕其后果的一切措施方面的過失或疏忽所造成的貨物的滅失、損壞或延遲交付。” 漢堡規(guī)則雖然沒有像維斯比規(guī)則那樣，沒有保留“火災過錯免責”，但將承運人過失的舉證責任歸于索賠人。在各類海損事故中，難以查明原因、包括事故發(fā)生后因采取措施不當或未采取措施而引起的擴大損失的原因，以火災居多，對于貨物在承運人的掌管期間，特別是在船舶航行期間所發(fā)生的火災，貨方事后很難舉證證明在火災發(fā)生原因或滅火措施上，承運人、其受雇人或代理人有過錯，因而，承運人對因此造成的貨物滅失、損壞或延遲交付，仍可能因索賠人不能舉證而免責，這實質上是保留了火災免責，這

9、明顯就是公約對代表貨方利益的國家及代表承運人利益的國家之間商業(yè)沖突的妥協(xié)產物。（二）英國和美國在英國，在海運貨物索賠中，如果貨方原告指控承運人違反運輸合同，而該承運人認為（貨損）是由可免責的風險引起的，在這種情況下，證明承運人過錯的舉證責任由誰來承擔，現(xiàn)在的法律規(guī)定還不明確，是由承運人作為一種抗辯證明其沒有過錯，還是由原告主張并切實證明其有過錯？對這種情況，舉證責任分配的原則有三種：寄托原則、提單原則和風險變更原則。（1）寄托原則（the general bailment approach）。依該原則，由承運人作為受托人（bailee）承擔不能證明其沒有過錯的風險。寄托的舉證原則起源于古代侵占

10、訴訟，受托人占有或保管貨物這一事實本身，決定了他有義務對該貨物予以合理的照料。所有寄托關系都是如此，這就必然使人認為，受托人應當提出證據(jù)證明貨物本身到底發(fā)生了什么事情。因受托人占有貨物，推定他知道貨物滅失或損害的原因，因此要求他對該原因進行解釋，這是合情合理的。由受托人證明其沒有過錯的法定舉證責任的合理內核是，在對貨物滅失或損害索賠中，要保護寄托人的利益。（2）提單原則（the bill of lading principle）。即由原告承擔證明承運人有過錯的法定舉證責任。承運人免責是以他負有妥善照料并保證船舶適航的責任為前提的，在讀提單時，也要讀免責條款的但書“非過失引起的”。因此，過失就成

11、了“除外中的除外”。提單案件的訴訟，最終將由貨主來承擔證明承運人有過錯的舉證責任。（3）風險變更原則（the alteratiaon of risk principle）。根據(jù)該原則，如果被告的作為或不作為使合同標的所面臨的風險增加，那么，他應當證明兩點：第一，事故不是其過失引起的；第二，即使他不違約，滅失或損害照樣會發(fā)生。這個原則最初適用于海上運輸，后來也適用于受托人違約難以證明滅失或損害原因的寄托案件，甚至適用于非寄托關系的案件。1999年美國海上貨物運輸法（草案）第9條（e）款規(guī)定：“承運人和船舶的權利與免責：（e）損失分配。（1）一般規(guī)定如果貨物的滅失或損壞部分是因承運人違反義務或者承

12、運人的疏忽或過失造成，而部分是因為本條（C）款規(guī)定的一個或數(shù)個免責事項所造成，那么承運人和船舶：（A）對經要求賠償?shù)漠斒氯俗C明是因其違反義務、過失或疏忽所引起的范圍的滅失或損壞負責；而（B）對經該承運人證明是因一個或數(shù)個免責事項所引起的范圍的滅失或損壞則不負責。（2）證據(jù)不充分如果沒有證據(jù)能使貨物滅失或損壞訴訟中的事實使法官據(jù)以確定（1）項下的滅失或損壞的范圍，且承運人或船舶應對該滅失或損壞的不確定部分負責，那么該承運人或船舶的總責任為該滅失或損壞的一半。”（三）中華人民共和國海商法關于海運貨損舉證責任分配的規(guī)定我國海商法關于海運貨損舉證責任分配的規(guī)定，主要見之于第51條、第54條。我國海商法

13、第51條規(guī)定：“在責任期間貨物發(fā)生的滅失或者損壞是由于下列原因之一造成的承運人不負賠償責任：（一）船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人在駕駛船舶或者管理船舶中的過失；（二）火災，但是由于承運人本人的過失所造成的除外；（三）天災，海上或者其他可航水域的危險或者意外事故；（四）戰(zhàn)爭或者武裝沖突；（五）政府或者主管的行為、檢疫限制或者司法扣押；（六）罷工、停工或者勞動受到限制；（七）在海上救助或者企圖救助人命或者財產；（八）托運人、貨物所有人或者他們的代理人的行為；（九）貨物的自然特性或者固有缺陷；（十）貨物包裝不良或者標志欠缺、不清；（十一）經謹慎處理仍未發(fā)現(xiàn)的船舶潛在缺陷；（十二）非由于承運

14、人或者承運人的受雇人、代理人的過失造成的其他原因。承運人依照前款規(guī)定免除賠償責任的除第（二）項規(guī)定的原因外，應當負舉證責任?！蔽覈Ｉ谭ǖ?4條規(guī)定：“貨物的滅失、損壞或者遲延交付是由于承運人或者承運人的受雇人、代理人的不能免除賠償責任的原因和其他原因共同造成的，承運人僅在其不能免除賠償責任的范圍內負賠償責任；但是，承運人對其他原因造成的滅失、損壞或者遲延交付應當負舉證責任。”二、海運貨損索賠中承運人過失舉證責任分配的歷史變化對舉證責任分配諸學說的挑戰(zhàn)（一）關于舉證責任分配的學說關于舉證責任分配的學說，我國學者對國外的一些學說進行了介紹，并進行了評析。羅馬法上的舉證責任分配原則。羅馬法對舉證責

15、任分配規(guī)定了兩大原則：其一為“原告應負舉證義務”，其二為“舉證義務存于主張之人，不存于否認之人”。羅馬法的舉證責任分配原則對后世的影響是巨大的。2.待證事實分類說。待證事實分類說，也有學者稱之為要證事實分類說，該說是依待證事實是否有可能得到證明以及證明時的難易程度來分配舉證責任。待證事實分類說為研究舉證責任分配的一種方法，屬于這一研究方法或學說的主要有：（1）消極事實說。該說認為，主張消極事實者，不負舉證責任；主張積極事實者，就該事實負舉證責任。（2）外界事實說。該說依事實能否通過人的五官從外部加以觀察，將待證事實區(qū)分為外界事實和內界事實。該說認為，外界事實易于證明，故主張的人應負舉證責任；內

16、界事實無法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負舉證責任。（3）推定事實說。該說認為，不能只按照消極事實和積極事實的劃分來確定舉證責任，還應配合推定才能實現(xiàn)科學的分配。3法律要件分類說。法律要件分類說與待證事實分類說相對立。該說認為，為訴訟上所欲證明的事實為要件事實，而哪種事實須由何方當事人負舉證責任，應依該要件事實發(fā)生何種法律上的效果而定。主張法律要件分類說的學者中，也因對事實劃分的不同，而分為若干分支學說。（1）基礎事實說?；A事實說的分配法則是，各當事人應就各自在訴訟中主張的權利事實基礎加以舉證?；A事實說主要包括特別要件說和因果關系說兩個分支學說。（2）最低限度事實說。最低限度事實說

17、將當事實分為權利發(fā)生規(guī)定的要件事實、權利障礙規(guī)定的要件事實和權利消滅規(guī)定的要件事實。該說認為，凡主張權利發(fā)生者或是主張對方的權利有障礙、對方的權利已經消滅者，應就權利發(fā)生、障礙或消滅的最低限度事實負舉證責任。（3）通常事實發(fā)生說。通常事實發(fā)生說將法律要件事實分為通常事實與例外事實。認為主張權利存在之人應就通?？墒乖摍嗬l(fā)生的事實負舉證責任，例外事實的存在由對方當事人負舉證責任。（4）完全性說。完全性說的主要內容有：其一，該說認為實體法中隱藏著舉證責任分配的規(guī)則。因而應當通過分析實體法條文去尋找分配舉證責任的一般原則。其二，法律規(guī)范分為權利發(fā)生規(guī)范和權利消滅規(guī)范兩大類，其中，主張權利者應當就權利

18、效果發(fā)生所必要的全部要件事實，包括一般要件事實和特別要件事實承擔舉證責任；相對方應就權利消滅要件事實承擔舉證責任。其三，由于完全性說將一般要件事實和特別要件事實都作為權利效果發(fā)生的事實，將權利妨礙要件事實作為權利發(fā)生要件事實的一部分，這就勢必造成了原告提供證據(jù)負擔過重的現(xiàn)象。原告不僅要證明權利發(fā)生的法律要件事實的存在，還要證明權利妨礙法律要件事實不存在。（五）規(guī)范說。（Die Normentheorie）規(guī)范說是由羅森貝克（Rosenberg）提出的著名學說。4.舉證責任分配的新學說。（1）危險領域說。所謂危險領域，是指加害方能夠依據(jù)法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域。按照危險領域說

19、的解釋，當損害原因處于債務人或加害方控制的危險領域時，作為請求人相對方的債務人或加害人應當對故意、過失以及因果關系為不存在承擔舉證責任。（2）蓋然性說。蓋然性說主張以待證事實發(fā)生的蓋然性的高低，作為舉證責任分配的依據(jù)。依蓋然性說，當待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，依人類的生活經驗及統(tǒng)計數(shù)據(jù)，該事實發(fā)生的蓋然性高的，主張該事實發(fā)生的當事人不負舉證責任，而應由相對人就該事實不發(fā)生進行舉證。（3）損害歸屬說。該說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬作為分配舉證責任的標準。即通過對實體法各條文進行對比、分析，尋找出實體法關于某一問題的損害歸責原則，然后由依實體法應承擔責任的一方負舉證責任。（4）利益衡量說。

20、利益衡量說是日本學者石田穰教授在否定法規(guī)說的基礎上提出的。石田穰主張以三個方面的利益衡量作為分配舉證責任的標準：證據(jù)的距離；舉證的難易；誠信原則。（5）英美法系國家舉證責任分配理論。在英美國家，關于舉證責任的分配標準沒有統(tǒng)一的標準。有學者認為，在實務上沒有統(tǒng)一的分配法則，在理論上也不應該有統(tǒng)一的分配法則。近代以后，美國有關舉證責任分配標準的代表性學說主要有：肯定事實說；訴答責任說；必須事實說。現(xiàn)在美國舉證責任分配標準的通說認為，舉證責任分配不存在一般性標準，只能在綜合若干分配要素的基礎上作個別性決定。換言之，就是綜合各種利益的衡量，具體問題具體對待。為此，大陸法系學者將美國現(xiàn)代舉證責任分配學說

21、概括為“利益衡量說”。美國學者通過總結，認為進行舉證責任分配的主要要素有：政策；公平；證據(jù)所持；方便；蓋然性；經驗規(guī)則；請求變更現(xiàn)狀的當事人理應承擔舉證責任；等等。10（二）海運貨損索賠中承運人過失舉證責任分配的歷史變化對舉證責任分配諸學說的挑戰(zhàn)盡管有關舉證責任分配的學說眾多，但筆者認為似乎沒有任何一種學說能夠令人滿意地解釋海運貨損索賠中的舉證責任分配，尤其是對承運人是否存在過失的舉證責任分配。如上所述，1924年的海牙規(guī)則和1968年的維斯比規(guī)則盡管沒有明確規(guī)定承運人過失的舉證責任承擔問題，但在解釋上一般是由索賠方承擔承運人過失的舉證責任的；而1978年的漢堡規(guī)則明確規(guī)定在海運貨損索賠中由承

22、運人承擔承運人是否存在過失的舉證責任。沒有那一個關于舉證分配的學說能夠解釋這一歷史過程（事實上，筆者至今也未看到試圖解釋這一歷史現(xiàn)象的舉證責任分配的學說）。任何一個關于舉證責任分配的學說要解釋這一歷史現(xiàn)象都面臨著這樣的難題：既要說明在海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則中由索賠人承擔承運人過失的舉證責任是合理的，又要說明在漢堡規(guī)則中由承運人承擔承運人是否存在過失的舉證責任也是合理的。關于海運貨損索賠中承運人過失的舉證責任，從海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則中由索賠人承擔，到漢堡規(guī)則中由承運人承擔，其原因并不是因為某一關于舉證責任分配的學說比另一個學說更科學合理（事實上，無論是由索賠人承擔舉證責任，還是由承運人承擔舉證責任

23、，都可以找到解釋的理由。正如上述英國法院在有的判例中采取寄托原則，由承運人承擔舉證責任；而在有的判例中卻采取提單原則，由索賠人承擔舉證責任），而是因為國際政治經濟力量對比發(fā)生變化的結果，是發(fā)展中國家和發(fā)達國家進行斗爭的結果，是貨方在與船方斗爭中的勝利。若單從海運貨損索賠中承運人過失的舉證責任分配的歷史變化來看，舉證責任分配問題，與其說是一個理論學術問題，毋寧說是一個政治問題，一個利益衡量問題。從上述海運貨損舉證責任分配的國際立法看，舉證責任分配問題，實際上是發(fā)達國家與發(fā)展中國家、船方與貨方、承運人與索賠人之間利益衡量問題。海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則由于偏袒發(fā)達國家和船方的利益，因而規(guī)定對承運人是否存

24、在過失問題由索賠人承擔舉證責任；漢堡規(guī)則由于代表了廣大發(fā)展中國家和貨方的利益，因此規(guī)定對承運人是否存在過失問題的舉證責任由承運人承擔；而漢堡規(guī)則對火災舉證責任分配的柜上，更是對代表貨方利益的國家和代表承運人利益的國家之間利益沖突的妥協(xié)。由此，筆者對以下問題感到困惑：關于舉證責任分配是否有規(guī)律可循？能否創(chuàng)立一種適用于所有案件的舉證責任分配理論學說？（三）承運人過失舉證責任分配對規(guī)范說的質疑在舉證責任分配諸學說中，對我國影響較大的當屬羅森貝克的規(guī)范說。11 2001年最高人民法院關于民事證據(jù)的若干規(guī)定第5條規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責

25、任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。”有學者認為，本條以規(guī)范說為依據(jù)規(guī)定了合同糾紛案件中的舉證責任分配；羅森貝克的規(guī)范分類說在合同權利義務爭議的舉證責任分配上得到了全面貫徹。12規(guī)范說（Die Normentheorie）由羅森貝克（Rosenberg）提出的著名學說。該學說的主要內容可分為以下三個方面：其一，民法的法律規(guī)范本身，已經具有舉證責任分配的法則，立法者在立法時，已將舉證責任分配問題在實體法中進行了考慮和安排，學者

26、只須將全部民法的法條進行分析，就能夠發(fā)現(xiàn)舉證責任分配的一般原則。由于該學說是通過對法律規(guī)范的結構分析、歸類來確立舉證責任分配的原則，所以德國學者稱其為規(guī)范說。其二，羅森貝克的舉證責任分配理論建立在純粹的實體法結構的分析之上，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關系尋找分配的原則。羅森貝克認為，民法的法律規(guī)范之間存在著一種補足支援關系和相互對立或排斥的關系。這里的相互排斥或對立并不是說法規(guī)相互之間存在著矛盾，而是指法規(guī)中既有發(fā)生權利的規(guī)范，也有妨礙權利的規(guī)范或消滅權利的規(guī)范，這些規(guī)范對權利有著肯定和否定的對立。按羅森貝克的解釋，實體法的無數(shù)法律規(guī)范可分為對立的兩大類：一類是能夠產生某種權利的規(guī)范，被稱為基本

27、規(guī)范或請求權規(guī)范、主要規(guī)范、通常規(guī)范。另一類規(guī)范是與產生權利規(guī)范相對應的，妨礙權利產生或使已經產生的權利歸于消滅的規(guī)范，被稱為對立規(guī)范。對立規(guī)范又可再細分為三種：一是權利妨礙規(guī)范，即在權利發(fā)生時，對權利的發(fā)生效果進行妨礙，使權利不能發(fā)生的規(guī)范；二是權利消滅規(guī)范，即指在權利發(fā)生之后，能使已經存在的權利歸于消滅的法律規(guī)范；三是權利限制規(guī)范，即在權利發(fā)生以后，權利人欲行使權利之際，能對該權利的效果加以遏制和排除，使該權利不能實現(xiàn)的法律規(guī)范（以后，羅森貝克又將權利限制規(guī)范并入權利妨礙規(guī)范之中，將所有規(guī)范只分為三類）。其三，羅森貝克在對法律規(guī)范進行上述分類的基礎上，確定了自己的舉證責任分配原則，即：主張

28、權利存在的一方當事人，因為要求適用關于權利產生的規(guī)范，所以，應就權利產生的法律要件事實舉證；相應地，否認權利存在的一方當事人，應就權利妨礙法律要件事實、權利消滅的法律要件事實或權利限制的法律要件事實進行舉證。規(guī)范說強有力的邏輯分析，以精細的法律規(guī)范作依據(jù)，具有很強的操作性。所以，該說出臺不久，便戰(zhàn)勝其他分配學說，成為德國通說，并擴散到日本以及亞洲的其他國家和地區(qū)，成為通說。13在海運貨損索賠案件中，筆者認為，羅氏的規(guī)范說存在以下問題：其一，規(guī)范說能否適用于違約案件是有疑問的。在違約案件中，當事人雙方可能對是否存在合同義務沒有爭議，即不存在權利產生、變更和消滅問題，而是對是否存在違約行為、是否存

29、在過錯、是否有損失以及因果關系有爭議，規(guī)范說能否適用于這些待證事實的舉證責任分配問題，是有疑問的。如海運貨損索賠案件中，往往是對承運人是否存在過錯、貨損是否由承運人免責事項造成的有爭議，這里不存在法律關系變動的事實，適用規(guī)范說恐怕比較勉強。順便指出，上述最高人民法院的司法解釋認為“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”，該規(guī)定的合理性值得懷疑。該規(guī)定忽略了不作為合同義務的存在。合同雙方當事人可能約定，一方以不作為的方式避免給合同的另一方造成經濟損失。如合同約定，一位自藥廠離職的藥師負有不以在該廠所獲得知識自營企業(yè)或提供給競爭者。14在這種情況下，由負有履行義務的當事人承

30、擔舉證責任，顯然是不合理的。其二，在對合同權利是否存在的爭議中，若原告主張合同權利存在，而被告主張合同權利已消滅。依規(guī)范說，原告應對合同權利產生的法律要件事實舉證；被告應對合同權利已消滅的法律要件事實舉證。對同一待證事實，雙方均負舉證責任，顯然是不合適的，不符合舉證責任分配的本意。其三，對海運貨損索賠案件中的法定免責事項的證明，從承運人角度看，為權利發(fā)生的法律要件事實；而從索賠人角度看，為權利妨礙的法律要件事實。那么，是由承運人承擔舉證責任呢，還是由索賠人承擔舉證責任？依規(guī)范說，既可由承運人負舉證責任，也可由索賠人負舉證責任。其四，關于海運貨損索賠中承運人過失的舉證責任問題，依規(guī)范說，同樣既可

31、由承運人負舉證責任，也可由索賠人負舉證責任。若索賠人主張承運人有過失因而有權要求承運人賠償，承運人過失問題即為索賠人的權利發(fā)生要件，應由索賠人承擔舉證責任；若承運人主張沒有過失因而不存在賠償問題，承運人過失問題又成了承運人的權利發(fā)生要件；若承運人聲稱貨損系由法定免責事項造成而主張免責，索賠人主張承運人存在過失，在這種情形下，承運人過失問題又成為承運人行使權利的妨礙要件，對其舉證責任應由索賠人承擔?？傊?，筆者認為，羅森貝克的規(guī)范說難以對海運貨損索賠案件中的舉證責任分配作出合理的解釋。羅森貝克的規(guī)范說是建立在純粹的實體法規(guī)結構的分析之上，從實體法律規(guī)范相互之間的邏輯關系尋找舉證責任分配的原則。15

32、顯然，適用羅森貝克的規(guī)范說的前提條件是存在解決案件的民事實體法，而實際上就我國目前狀況看，對許多民事案件是缺乏實體法律規(guī)定的。在民事訴訟法與民法的關系中，全部民事法律關系從調整方法角度可分為兩部分：其中一部分法律關系可借助法定主義方式確定其權利義務內容并直接得以實現(xiàn)，另一部分法律關系則必須通過法律行為制度才能完成其內容確定和實現(xiàn)過程。法定主義調整方式與法律行為調整方式各自具有適用的范圍。與法律行為制度相聯(lián)系的是意思自治原則。16在私法的債權關系中，法無明文規(guī)定不違法。我國合同法第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的

33、規(guī)定?！敝赃@樣規(guī)定，原因在于社會生活豐富多彩，千變萬化，有限的民事實體法不可能窮盡無限的社會生活，社會生活中建立起的民事法律關系，只要不違反公序良俗，與其使其無效，不如使其有效。對此，法國民法典第4條規(guī)定“審判員借口沒有法律或者法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之?！?7另外，法理、學說也可以成為法院對民事案件判決的依據(jù)。18甚至在人格權方面，我國民法通則并沒有規(guī)定一般人格權，但我國人民法院不能據(jù)此不受理一般人格權方面的案件。因此，民事訴訟法上有調解原則和處分原則，民事訴訟法有生成民事權利的功能。在缺乏有關民事案件的實體法的情況下，不存在適用羅森貝克的規(guī)范說的前提條件。應破除

34、對法律要件分類說的迷信。給筆者的感覺，好像我國國內存在一定程度上的對羅森貝克的法律要件分類說的推崇和迷信。事實上，已經有許多學者對法規(guī)說提出疑問，進行猛烈的批判，甚至掀起一場強烈的批判之風。對法規(guī)說的批評主要有以下五個方面：其一，法規(guī)說的理論依據(jù)存在欠缺。法規(guī)說以德國民法典第一草案第193、194條為依據(jù)，認為立法者已經用法律條文的形式，將舉證責任分配規(guī)則，按一般與例外、權利發(fā)生、權利消滅與權利妨礙規(guī)定形式納入各法條之中。其實，此種立法者意思的依據(jù)并不正確。其二，法規(guī)說在學理上存在一些矛盾。法規(guī)說是建立在“不適用法規(guī)說”的原理之上，認為主張有利于己的法律規(guī)范的一方，應就其法律要件事實提出主張并

35、加以證明，如果主張的一方不能證明其法律要件事實存在，法官就不能適用該規(guī)范，就不能作出有利于該方當事人的判決。就是說，在事實真相不明的場合，法官僅得視為該法律要件事實不存在，而拒絕適用該方當事人所主張的有利于己的法律規(guī)范。這顯然是從訴訟的角度考察實體法規(guī)范的作用。實體法的規(guī)定是當事人生活行為的準則，所以規(guī)范上不考慮當事*利將來能否證明的問題。設定實體法規(guī)范的方式是：法律要件存在，則法律效果發(fā)生；法律要件不存在，法律效果則不發(fā)生。法律要件存在不存在，取決于構成法律要件的一定事實，因此，事實存在與否決定法律要件的存否問題，在事實存否不明的情況下，法律要件亦發(fā)生存否不明的問題，從而法律效果的發(fā)生不發(fā)生

36、，成為不明的狀態(tài)。換句話說，在實體法，除了事實存在及事實不存在兩種情形外，還有第三種情形，即事實存否不明的情形。舉證責任的分配原則，就是指引法官在事實不明的情況下，應當如何作出判決的規(guī)則。但是，按照規(guī)則說，法律效果的發(fā)生與否，在在于事實的存在或不存在，而在于事實之獲得證明或不能獲得證明，所以，事實只能分為已獲得證明與不獲得證明兩種情形，不可能存在第三種情形。既然沒有第三種情形，則根本不發(fā)生舉證責任分配的需要，因為在審判上，法官并不產生不能判斷的情形。因主張權利的人，如果不能證明事實，則視為該事實不存在。19其三，權利產生規(guī)范與權利妨礙規(guī)范的劃分缺乏正確標準。規(guī)范說以預設的權利產生規(guī)范、權利妨礙

37、規(guī)范和權利消滅規(guī)范為三種標準，然后以演繹推理的方法在具體問題中引出舉證責任分配的法則。這樣做的前提必須是所有的實體規(guī)范能夠這樣進行邏輯劃分。但實際上這種劃分并沒有經過證明，是一種任意的劃分，權利產生規(guī)范與權利妨礙規(guī)范無法加以區(qū)分。成為權利產生要件的事實，其事實之不存在，同時則成為權利妨礙要件的事實；成為權利妨礙要件的事實，其事實之不存在，同時成為權利產生要件的事實。其四，規(guī)范說在方法論上是法規(guī)不適用和法律規(guī)范分類，并依此決定舉證責任的分配，但其適用結果與法律上的事實推定矛盾。其五，對規(guī)范說的批判還針對該說中對間接反證的事實也應適用關于客觀舉證責任分配原則的觀點。其六，對規(guī)范說的批判除了集中于該

38、理論自身結構和邏輯之外，批判者還指出該學說的功能缺陷。認為規(guī)范說過于注重法律規(guī)定的形式結構，完全不考慮舉證難易、對權利救濟的社會保護，使舉證責任制度的適用走入教條，從而影響舉證責任分配的實質公平與公正。尤其是消費者保護訴訟和環(huán)境污染侵權訴訟中，如果按照規(guī)范說分配舉證責任，則受害人很難有效地維護自己的合法權益。20筆者并不反對對外國舉證責任分配標準理論學說進行研究的理論意義，更不反對對外國理論學說的借鑒。但就規(guī)范說而言，且不說其在外國已受到批評（對該學說的批評，并不意味著否定該學說的價值），關鍵是其能否適用于中國目前的法律環(huán)境。我國目前還沒有民法典，對許多問題缺乏實體法規(guī)定。即使在既有的實體法中

39、，究竟又有多少條文涉及舉證責任分配問題，尚很難確定。（四）是否存在一般性的舉證責任分配標準海運貨損索賠中承運人過失舉證責任分配的歷史變化（由海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則由索賠方承擔承運人過失的舉證責任，到漢堡規(guī)則明確規(guī)定在海運貨損索賠中由承運人承擔承運人是否存在過失的舉證責任），不僅是羅森貝克的規(guī)范說無法解釋的，甚至是任何有關舉證責任分配學說也無法解釋。面對這一難題，筆者思考，是否存在一般性的舉證責任分配標準？從舉證責任分配學說的歷史發(fā)展來看，如果說近代的待證事實分類說和法律要件分類說還試圖尋找舉證責任分配的一般性標準，那么，現(xiàn)代關于舉證責任分配的學說可以說或多或少甚至是完全否定存在舉證責任分配的一般

40、性標準。待證事實分類說僅依待證事實本身的性質內容在當事人之間分配舉證責任，法律要件分類說又試圖僅以法律構成要件事實的種類作為舉證責任分配的唯一標準；21而現(xiàn)代舉證責任分配學說，無論是大陸法系的危險領域說、蓋然性說、損害歸屬說、利益衡量說，還是英美法系國家關于舉證責任分配的理論，都不再堅持統(tǒng)一的一般性的舉證責任分配標準。危險領域說是把整個民事訴訟分為兩個領域：危險領域和非危險領域（非危險領域為作者的叫法）。在危險領域的民事訴訟中，將危險領域作為分配舉證責任的標準；在非危險領域的民事訴訟中，仍然堅持羅森貝克規(guī)范說的舉證責任分配標準。22可見，危險領域說是主張存在兩個舉證責任分配的標準。蓋然性說主張

41、以待證事實發(fā)生的蓋然性的高低，作為分配舉證責任的依據(jù)。23但是，蓋然性說的創(chuàng)始人和代表人物萊訥克（Reinecke）并不是把蓋然性作為舉證責任分配的唯一標準；分配的另一個應考慮的因素是所謂“證明的可能性”，這一標準實質就是說具有證明可能性的當事人應當承擔舉證責任，該因素設定的指導思想是考慮舉證的難易。24顯然，這里同樣存在兩個舉證責任分配的標準：一個是蓋然性，另一個是證明的可能性。損害歸屬說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬原則作為分配舉證責任的標準。該說認為，分配舉證責任應依據(jù)公平正義這一最高的法律原則。在實際運用中，這一原則又具體化為蓋然性原則、保護原則、擔保原則、信賴原則、責任連帶原則

42、、懲罰原則、社會危險分配原則，依據(jù)這些原則來公正合理地確定損害歸屬，確定舉證責任分配。25還學說代表人物瓦亨多夫（Wahrendorf）的舉證責任分配原則如此眾多，故又被稱為多樣原則說。損害歸屬說，基本上一個綜合觀察的結果，因缺乏法的安定性，不具有作為一般性原則的要素。26有學者已經指出，適用損害歸屬說的結果將引導出復數(shù)舉證責任分配標準。27顯然，依蓋然性說，是存在多個分配舉證責任標準的。日本學者石田穰的利益分配說認為，舉證責任的分配標準有三個：證據(jù)的距離；舉證的難易；誠信原則。28很明顯，利益分配說也是不承認存在分配舉證責任的唯一標準的。英美法系國家更是明確不承認存在分配舉證責任的唯一標準的

43、。在英美國家，關于舉證責任的分配沒有統(tǒng)一的標準。有學者認為，在實務上沒有統(tǒng)一的分配法則，在理論上也不應該有統(tǒng)一的分配法則。29現(xiàn)在美國舉證責任分配標準的通說認為，舉證責任分配不存在一般性標準，只能在綜合若干分配要素的基礎上作個別性決定。換言之，就是綜合各利益的衡量，具體問題具體對待。30從立法例來看，試圖在立法中對舉證責任分配標準作出一般性規(guī)定的立法例，從目前情況看，還沒有成功的。瑞士民法第8條規(guī)定，由主張的事實導出權利的人，除非法律另有規(guī)定，應就主張的事實存在為舉證。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第第277條規(guī)定，當事人主張有利己的事實者，就其事實有舉證的責任。對此，我國臺灣地區(qū)學者陳榮宗教授指出，

44、此兩條規(guī)定，對于舉證責任分配問題的解決，實際上并無幫助，是為有名無實的條文。因為這兩條并未就何人應就何種事實為舉證及在事實不明場合時，法院應對何人為敗訴判決的問題，提供法官判決的標準，僅僅是一句籠統(tǒng)地標明舉證責任的口號而已。若就臺灣地區(qū)民事訴訟法第第277條規(guī)定的文義運用推理方法進行解釋，可以發(fā)現(xiàn)該條文不僅無濟于問題的解決，反而顯示出其規(guī)定的語病所在。例如，當事人雙方就買賣契約存在與否的事實有所爭執(zhí)時，主張契約存在的當事人，因其主張的事實有利于己，就該契約存在的事實負其舉證責任。但主張契約不存在的當事人，因其主張的事實有利于己，就該契約不存在的事實負舉證責任。結果，就同一件事實，一方當事人就其

45、存在事實負舉證責任，他方當事人就其不存在事實負舉證責任，因而成為雙方當事人必須同時就該事實為舉證的情形。顯然，瑞士民法第8條和臺灣地區(qū)民事訴訟法第第277條，無法用以解決舉證責任分配問題。德日兩國民事訴訟法，對于舉證責任分配問題均無明文規(guī)定。31 1991年我國民事訴訟法第64條第1款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！痹S多教科書認為此為我國民事舉證責任分配的一般原則，并概括為“誰主張，誰舉證?！睂Υ?，李浩教授早就指出，僅憑民事訴訟法第64條第1款的規(guī)定并不能解決確定舉證責任的歸屬。例如，在侵權訴訟中，原告主張被告有過錯，被告則主張自己無過錯，按照民事訴訟法中的上述規(guī)定，原告應就

46、被告有過錯負舉證責任，被告則應就自己無過錯負舉證責任。結果，對同一爭議事實雙方當事人都負舉證責任。這樣，一旦有無過錯處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法院就無從依據(jù)舉證責任下判決?？梢?，上述規(guī)定并未解決舉證責任分擔的問題。32顯然，我國民事訴訟法第64條第1款試圖規(guī)定舉證責任分配的一般性標準，同樣是不成功的。事實上，早就有學者指出，研究舉證責任分配之學者，可分為兩種立場：一種立場認為，舉證責任僅得就個別具體之事件，由法官為適當之裁量，決定何人就何事負舉證責任而為分配，無法統(tǒng)一作原則性之分配；另一種立場認為，舉證責任分配可作抽象統(tǒng)一之分配。33海運貨損索賠中承運人過失舉證責任分配的歷史變化對舉證責任分配諸學說

47、的挑戰(zhàn)，再次引起我們對這一問題的思考。正如上述所分析，現(xiàn)代舉證責任分配學說，無論是大陸法系的危險領域說、蓋然性說、損害歸屬說、利益衡量說，還是英美法系國家關于舉證責任分配的理論，都不再堅持統(tǒng)一的一般性的舉證責任分配標準。而且也不存在規(guī)定舉證責任分配一般性標準的成功立法例。因此，筆者認為，我國在目前的情況下，至少不應再堅持一般性的舉證責任分配標準。         （五）關于舉證責任分配標準的研究方法論問題筆者認為，我國目前部分學者研究民事舉證責任分配的方法論，值得思考?，F(xiàn)在有學者在研究民事舉證責任分配問題時，總是較

48、多介紹國外關于舉證責任分配標準的理論學說，甚至用這些理論來牽強附會地分析我國具體案件類型中的舉證責任分配問題。筆者認為，我們對民事舉證責任分配問題的研究，也應當遵循馬克思資本論中的研究方法，即對問題的研究應當是從具體到抽象。也只有大量研究了具體類型案件中的舉證責任分配問題，才有可能從中抽象出一般的舉證責任分配標準，而不是拿已有的理論學說套用民事訴訟實踐，讓實踐去符合理論（筆者并不否定理論的價值，關鍵是目前有關舉證責任分配標準的理論不能解決我國的實踐問題）。在這一方面，我國已有學者已進行的努力，但還需要作更深入的研究。三、舉證責任分配與民事責任相對于羅森貝克的法律要件分類說，民事責任與舉證責任分

49、配的聯(lián)系更密切。因為法律要件分類說所注重的事實是引起民事法律關系發(fā)生、變更和消滅的法律事實，即民事法律關系變動的原因；而在我國民事訴訟實踐中，更多的案件起訴到法院當事人對民事法律關系變動的法律事實并無爭議，而是對一方當事人是否應承擔民事責任以及是否存在免責事項有爭議。因此，法院要判決一方當事人敗訴，就必須對有關的民事責任構成要件的事實以及免責事項調查清楚。當事人要避免敗訴，也必須對有關事實承擔舉證責任。（一）舉證責任分配和民事責任的形式、構成要件舉證責任分配與民事責任之間的關系，是通過訴訟請求、民事責任的構成要件和證明對象建立起來的。從民事訴訟請求角度看，盡管學者們對訴訟標的的認識還存在較大分

50、歧，但在民事訴訟過程中，無論是原告與被告的訴訟活動，還是法院的審判活動，都是圍繞著訴訟請求進行的（訴訟請求應分為實體方面的訴訟請求和程序方面的訴訟請求，本文為論述方便，未作特別指明，所說訴訟請求均指實體方面的訴訟請求）?？梢哉f，訴訟請求是訴訟標的在民事訴訟過程中的表現(xiàn)形式，而民事責任的承擔形式在民事訴訟過程中也體現(xiàn)為訴訟請求。如，根據(jù)我國合同法，違約方承擔違約責任的形式主要有：繼續(xù)履行、賠償損失和支付違約金；因此，在違約之訴中，訴訟請求主要是請求繼續(xù)履行、請求賠償損失和請求支付違約金。民事責任不同，其責任形式自然不同，訴訟請求也就不同。如違約責任和侵權責任的責任形式不同，訴訟請求也不同。而在民

51、事訴訟中，無論是當事人的舉證、質證活動，還是法院對證據(jù)的審核認定，都是圍繞訴訟請求進行的，舉證質證和審核認定的對象都是證明對象。從這一意義上可以說，民事法律責任決定了訴訟請求，進而決定了證明對象。而不同的證明對象，其舉證責任分配是不同的（待證事實分類說甚至完全根據(jù)待證事實的不同來確定舉證責任的分配）。從民事責任的構成要件角度看，合同法對違約責任構成要件的規(guī)定成為合同訴訟中的證明對象，侵權法對侵權責任構成要件的規(guī)定成為侵權訴訟中的證明對象。34事實上原告起訴要求被告承擔某一民事法律責任，法院要判決被告承擔該民事責任，那么有關該民事責任構成要件的事實自然就必須得到證明。民事責任構成要件成為證明對象

52、，進而也影響民事舉證責任的分配。（二）舉證責任分配與民事責任的歸責原則民事舉證責任分配與民事責任的歸責原則的聯(lián)系甚為密切。就違約案件而言，究竟是民事舉證責任分配的不同決定了不同的民事歸責原則，還是民事歸責原則的不同決定了民事舉證責任分配，似乎難以分清因果關系。如海運貨損索賠案件，究竟是因為法律規(guī)定了承運人承擔證明自己過失的舉證責任才把承運人的責任定為推定過失責任呢，還是因為把承運人的責任定為推定過失責任才由承運人承擔過失的舉證責任？（順便一提，將推定過失認定為在程序上是舉證責任倒置是值得討論的，因為根據(jù)上述英國法上的信托原則，對承運人過失的舉證責任本來就是應由承運人承擔的）。漢堡規(guī)則對火災舉證

53、責任分擔的規(guī)定，幾乎使承運人對火災承擔過失責任的規(guī)定徒具虛名（火災舉證責任分擔的規(guī)定，完全是貨方對船方妥協(xié)。對此，關于舉證責任分配標準的理論學說也難以予以滿意的解釋）。上述1999年美國海上貨物運輸法（草案）第9條對貨損原因重疊（即貨損是由于兩種以上的原因造成的，一種是承運人可以免責的原因，另一種是承運人不可免責的原因）情況下舉證責任分配分配的規(guī)定，實際上與公平原則無異。四、舉證責任分配與法律解釋方法作者認為，在我國目前情況下可以考慮運用法律解釋的方法解決舉證責任分配的問題。中國的法律解釋，從與國家權力的關系看，可分為兩大類：官方解釋與民間解釋。官方解釋亦稱正式解釋、法定解釋、有權解釋，它是由國家機關在其職權范圍內對法律作出的解釋，這種解釋具有法律效力。依作出解釋的機關不同