企業(yè)勞動(dòng)人事熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題實(shí)務(wù)(2014年10月)

1、主講人：主講人：【案例【案例-1-1】 張某，22周歲，某大學(xué)建筑系大四學(xué)生，根據(jù)學(xué)校的要求及安排，大四學(xué)年需進(jìn)行為期一年的實(shí)習(xí)活動(dòng)，隨后張某被安排至深圳市某建筑設(shè)計(jì)有限公司進(jìn)行實(shí)習(xí)，公司、學(xué)校和張某為此還簽訂了一份實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)，按協(xié)議的規(guī)定，實(shí)習(xí)單位在實(shí)習(xí)人員實(shí)習(xí)期滿后出具書(shū)面的實(shí)習(xí)鑒定。為便于張某在公司的實(shí)習(xí)開(kāi)展，公司為其辦理了一張工作證，還定期對(duì)張某的出勤及表現(xiàn)進(jìn)行考核記載，每月還給張某支付了1000元的實(shí)習(xí)補(bǔ)助。張某在實(shí)習(xí)期間還因需返校準(zhǔn)備畢業(yè)論文答辯而向公司請(qǐng)假一周。在臨近實(shí)習(xí)期滿前，張某因公司安排外出時(shí)遭 遇車禍，需住院治療數(shù)周。事后，張某認(rèn)為公司需對(duì)其傷情承擔(dān)工傷的賠償責(zé)任，并認(rèn)為

2、公司需按勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定補(bǔ)發(fā)其實(shí)習(xí)期間的勞動(dòng)報(bào)酬。 雙方因此引發(fā)爭(zhēng)議，張某遂將公司告上了勞動(dòng)仲裁庭，并要求公司承擔(dān)：1、參照同崗位其他員工的工資水平補(bǔ)足實(shí)習(xí)期間的工資差額及支付相應(yīng)的加班工資；2、支付未簽書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資；3、公司因未繳納工傷保險(xiǎn)所應(yīng)承擔(dān)的全部工傷賠償責(zé)任。 問(wèn)：張某的訴求是否可以獲得支持？問(wèn)：張某的訴求是否可以獲得支持？張某：張某： 1、持有用人單位的工作證，已具備勞動(dòng)用工關(guān)系的形式要件； 2、從事了用人單位安排的有酬工作，接受了用人單位的勞動(dòng)管理； 3、所從事的工作屬于用人單位的業(yè)務(wù)組成部分。公司：公司： 1、張某系在校學(xué)生，至公司實(shí)習(xí)時(shí)尚未畢業(yè)，不具備勞動(dòng)主體資格；

3、 2、張某所有工作標(biāo)準(zhǔn)均沒(méi)有按正式員工對(duì)待，也沒(méi)有給其支付過(guò)勞動(dòng)報(bào)酬； 3、張某與公司沒(méi)有簽訂過(guò)書(shū)面勞動(dòng)合同，也沒(méi)有繳納過(guò)社會(huì)保險(xiǎn)； 4、張某系因?qū)W校的安排進(jìn)入公司實(shí)習(xí)，雙方簽訂有實(shí)協(xié)議。在讀高校生的實(shí)習(xí)，是把課堂所學(xué)的理論知識(shí)拿到實(shí)際工作中去運(yùn)用和檢驗(yàn)，以鍛煉工作能力的一種教學(xué)計(jì)劃下的活動(dòng)，故此類實(shí)習(xí)仍應(yīng)視為是課堂教學(xué)的延伸，是學(xué)校教學(xué)活動(dòng)的重要組成部分，學(xué)生與實(shí)習(xí)單位之間不建立緊密的人身依附關(guān)系，因此實(shí)習(xí)生和實(shí)習(xí)單位之間不屬于勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)習(xí)單位與實(shí)習(xí)生之間雖然不存在勞動(dòng)關(guān)系，但實(shí)習(xí)單位仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的安全保障義務(wù)。如果因?qū)嵙?xí)單位不能提供安全的勞動(dòng)條件導(dǎo)致實(shí)習(xí)生遭受人身?yè)p害的，實(shí)習(xí)單位仍可能在

4、一定范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。故建議一般盡可能考慮與學(xué)校簽訂三方協(xié)議，明確好各方的責(zé)權(quán)利，必要時(shí)給實(shí)習(xí)生購(gòu)買商業(yè)保險(xiǎn)。企業(yè)對(duì)實(shí)習(xí)人員、見(jiàn)習(xí)人員應(yīng)建立臺(tái)賬等系列管理制度。促進(jìn)國(guó)家或地方立法，制定針對(duì)實(shí)習(xí)生的特別法令。企業(yè)、事業(yè)組織接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的學(xué)生和教師實(shí)習(xí)的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膱?bào)酬，如發(fā)放一定的生活補(bǔ)貼等。 【參考】：最高法院公報(bào)案例：郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案 （最高人民法院公報(bào)2010年第六期，南京市白下區(qū)人民法院判決）2 2、實(shí)習(xí)與勤工儉學(xué)、學(xué)生兼職有何區(qū)別？、實(shí)習(xí)與勤工儉學(xué)、學(xué)生兼職有何區(qū)別？【提示】【提示】：（1）行為目的不同：實(shí)習(xí)是學(xué)校為了完成教學(xué)目的，學(xué)

5、生為了積累時(shí)間經(jīng)驗(yàn)，實(shí)習(xí)生不以實(shí)習(xí)勞動(dòng)作為謀生的基本手段。而勤工儉學(xué)和兼職的根本目的是通過(guò)自己的勞動(dòng)獲取一定的報(bào)酬用于生活或?qū)W習(xí)支出；（2）行為發(fā)生的基礎(chǔ)不同：實(shí)習(xí)一般通過(guò)學(xué)校與實(shí)習(xí)單位簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議后，由學(xué)校組織安排，實(shí)習(xí)生一般不直接與實(shí)習(xí)單位發(fā)生合同關(guān)系，勤工儉學(xué)和兼職中學(xué)生構(gòu)成合同的一方當(dāng)事人；（3）形成的法律關(guān)系不同：實(shí)習(xí)活動(dòng)中，實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位一般不直接構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系；勤工儉學(xué)行為一般也不做勞動(dòng)關(guān)系對(duì)待；但學(xué)生在外兼職的行為則可能構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系?！景咐景咐?2-2】 吳某，2007年12月30日入職深圳某A物流公司，從事倉(cāng)管員工作，雙方簽訂了兩份固定期勞動(dòng)合同，期限分別為2007年12月

6、31日至2010年12月30日及2010年12月31日至2013年12月30日。第二份固定期勞動(dòng)合同屆滿后，公司與吳某協(xié)商延長(zhǎng)第二份固定期勞動(dòng)合同期限6個(gè)月，至2014年6月30日止。2014年7月1日，公司提出與吳某終止勞動(dòng)關(guān)系，吳某則以雙方已連續(xù)訂立了兩份固定期勞動(dòng)合同，符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同為由，要求公司與其續(xù)訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，雙方因此產(chǎn)生爭(zhēng)議。 問(wèn)：吳某要求訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的主張是否成立問(wèn)：吳某要求訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的主張是否成立？為什么？為什么？【關(guān)聯(lián)問(wèn)題探討】【關(guān)聯(lián)問(wèn)題探討】1 1、簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件有哪些？、簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件有哪些？2 2、

7、勞動(dòng)者的合并工齡達(dá)到十年時(shí)是否可以主張簽訂無(wú)固定期、勞動(dòng)者的合并工齡達(dá)到十年時(shí)是否可以主張簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？法定情形出現(xiàn)導(dǎo)致工齡延續(xù)滿十年的呢？限勞動(dòng)合同？法定情形出現(xiàn)導(dǎo)致工齡延續(xù)滿十年的呢？3 3、連續(xù)訂立兩份固定期勞動(dòng)合同的，用人單位有沒(méi)有權(quán)利單、連續(xù)訂立兩份固定期勞動(dòng)合同的，用人單位有沒(méi)有權(quán)利單方面終止第二份固定期合同？方面終止第二份固定期合同？4 4、勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿十年，僅要求續(xù)訂固定期限、勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿十年，僅要求續(xù)訂固定期限的勞動(dòng)合同，但在簽訂合同生效履行過(guò)程中，又提出簽訂無(wú)的勞動(dòng)合同，但在簽訂合同生效履行過(guò)程中，又提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，能否將

8、固定期限勞動(dòng)合同變更為無(wú)固固定期限勞動(dòng)合同的，能否將固定期限勞動(dòng)合同變更為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？或，最后一份勞動(dòng)合同跨越十年，滿十年定期限勞動(dòng)合同？或，最后一份勞動(dòng)合同跨越十年，滿十年后，勞動(dòng)者能否提出變更固定期限勞動(dòng)合同為無(wú)固定期限勞后，勞動(dòng)者能否提出變更固定期限勞動(dòng)合同為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？動(dòng)合同？無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。 有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用

9、人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。第八十二條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 【以下情形，員工的工齡應(yīng)連續(xù)計(jì)算】【以下情形，員工的工齡應(yīng)連續(xù)計(jì)算】 （1）用工之日未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的，工齡從實(shí)際用工之日

10、起計(jì)算； （2）因用人單位的行政命令、業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)等非勞動(dòng)者方面的原因被轉(zhuǎn)到新用人單位工作并重新訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。 （3）用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人，不影響勞動(dòng)合同的履行，勞動(dòng)者的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。 （4）用人單位與勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同，在六個(gè)月內(nèi)重新訂立勞動(dòng)合同的，除因勞動(dòng)者違反中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法第三十九條規(guī)定被用人單位解除勞動(dòng)合同外，勞動(dòng)者在本單位的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。（限廣東深圳地（限廣東深圳地區(qū)）區(qū)） （5）為使勞動(dòng)者“工齡歸零” ，迫使勞動(dòng)者辭職后重新與其簽訂勞動(dòng)合同的； （6）通過(guò)設(shè)立關(guān)

11、聯(lián)企業(yè)，在與勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)交替變換用人單位名稱的； （7）通過(guò)非法勞務(wù)派遣的； （8）其他明顯違反誠(chéng)信和公平原則的規(guī)避工齡行為。 【例外情形】：【例外情形】： （1）勞動(dòng)合同法實(shí)施前，用人單位已按國(guó)家和省有關(guān)主輔分離輔業(yè)改制、劣勢(shì)企業(yè)關(guān)閉推出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動(dòng)合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，工作年限不連續(xù)計(jì)算。 （2）因勞動(dòng)者的原因造成合同解除或終止的?！景咐景咐?3-3】 李某，女，深圳某咨詢公司員工，2005年與香港特別行政區(qū)籍男子登記結(jié)婚，婚后長(zhǎng)期居住在深圳。2006年12月在香港生育一女，2012年10月初，李某再次懷孕，公司人事部領(lǐng)導(dǎo)要求李某提供居住地出具的準(zhǔn)生證明遭拒，遂以李某違反國(guó)家計(jì)劃生育政策為由對(duì)其作出解除勞動(dòng)合同的處分，李某不服，要求撤銷公司的處理決定，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。李某：李某： 1、配偶是香港人，第一個(gè)孩子在香港出生； 2、公司不能任意解聘三期女工。公司：公司： 1、已經(jīng)生育了一胎，且非獨(dú)生子女，不符合再次生育的條件； 2、公司與街道辦簽訂有責(zé)任狀，不準(zhǔn)許公司員工出現(xiàn)違反