民事非訟程序基本法理

1、    民事非訟程序基本法理     民事非訟程序基本法理             邵明 副教授    上傳時間:2010-3-30    瀏覽次數(shù):106     字體大?。捍?中 小       

2、                                          關鍵字：民事訴訟,非訟程序,基本法理     

3、   正 文：        民事非訟程序，是指解決民事非訟案件所適用的程序。民事非訟案件是指對于某個法律事實或某項民事權益不存在爭議的案件，非訟案件中不存在對立的雙方當事人或者不存在明確的雙方當事人對立狀態(tài)。 一、我國立法上有關非訟程序的共同規(guī)則我國民事訴訟法第十五章中就非訟程序的共同規(guī)則做出了規(guī)定，主要有： （1）優(yōu)先適用非訟程序的特別規(guī)定。法院審理宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產無主案件等，首先適用民事訴訟法第15章非訟

4、程序的特別規(guī)定。沒有特別規(guī)定的，在遵循非訟案件法律性質的前提下，適用民事訴訟法和其他法律中相應的程序規(guī)定。 （2）審判組織的特別性。除了重大、疑難的非訟案件，由審判員組成合議庭審理之外，其他案件由審判員一人獨任審理。 （3）非訟程序中若存在民事權益爭議的則應終結非訟程序。法院審理非訟案件的過程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結非訟程序，并告知利害關系人可以另行起訴。 （4）審限較短。適用非訟程序審理案件的期限一般較短，應在立案之日起30日內或者公告期滿后30日內審結。若有特殊情況需要延長的，則由本院院長批準。 （5）實行一審終審。按照非訟程序審理的案件，實行一審終審。一審判決一經送達

5、，即發(fā)生法律效力（形式確定力），申請人對于一審判決不得提起上訴。 （6）非訟判決不具有既判力（實質確定力）。非訟判決確定后，如果發(fā)現(xiàn)判決在認定事實或適用法律方面有錯誤，或者是出現(xiàn)了新情況、新事實，不能按照再審程序對該判決提起再審，但是原申請人及其他有關人員可以重新申請，請求法院依照非訟程序做出新判決撤銷原判決。 二、非訟程序基本法理非訟案件與爭訟案件在法律性質和特點等方面存在著差異，非訟案件應當依照非訟法理來處理，原則上不能依照爭訟法理來處理。雖然我國民事訴訟法對非訟程序做出了規(guī)定，但是對于非訟程序一般原理并未做出全面合理的規(guī)定。我國理論上對于非訟程序原理研究不夠，爭訟程序與非訟程序理論的發(fā)展

6、呈現(xiàn)出失衡的狀況。對非訟法理進行研究與總結，是我國民事訴訟法學理論發(fā)展的需要，同時也是進一步完善我國非訟程序立法的理論基礎。下文主要闡釋外國非訟程序基本原理，以期對于我國非訟法理的發(fā)展和非訟程序的完善有所借鑒。與爭訟程序基本原理不同，非訟程序基本原理不包括對審原則，而主要包括職權主義、書面審理主義、不公開審理主義等。（1）非訟程序原則上采取職權主義。在非訟程序中，原則上限制或排除當事人主義的適用而采行職權主義。具體說，其一，法院不受當事人意志的左右而依職權控制程序的進行，當然非訟程序還是因當事人申請而開始并且當事人依法可撤回該申請；其二，法院可以依職權主動收集調查案件事實和證據，不受當事人提出

7、的案件事實和證據以及當事人自認的限制；其三，法院可以變更或超出當事人請求的內容和范圍做出裁判，不受當事人請求的內容和范圍的限制。非訟程序之所以原則上采取職權主義，主要是因為非訟案件往往涉及當事人以外的不特定人的權益，包含著公益因素，對于非訟案件的處理原則上不受私權自治和當事人意志的約束，法院作為社會公益維護者以職權處理非訟案件和控制非訟程序。（2）非訟程序原則上采取書面審理。書面審理與言詞審理相對應。言詞審理是爭訟程序的原則，它要求訴訟主體的訴訟行為原則上應采用口頭方式。非訟案件和非訟程序中，不存在爭議，無對立的雙方當事人而只有申請人一方，不可能也無須法庭言詞辯論，法官通常根據申請人提供的事實

8、證據進行書面審查。當然，在非訟程序中，書面審理原則并不絕對排除言詞審理，必要時也需詢問申請人、證人等。既然非訟程序采取書面審理原則，就無須采行直接審理，而可以采行間接審理。（3）非訟程序原則上不公開審理。一般地說，公開審理與言詞審理緊密相連，而不公開審理與書面審理密切聯(lián)系。由于非訟程序中不存在法庭言詞辯論而原則上采取書面審理，所以對于非訟案件原則上無須公開審理。事實上，非訟程序無須利用公開審理就能夠正確確認非爭議的某種事實或權利狀態(tài)。當然，在審理非訟案件時，若適用公開審理更有助于實現(xiàn)其目的，則可由法官自由裁量是否公開審理。此外，非訟案件的證明標準通常低于爭訟案件。爭訟程序更強調慎重裁判（即公正

9、程序保障），與此相比，非訟程序更強調簡捷經濟。非訟案件中不存在著爭議，多數(shù)情況下案情比較簡單，所以非訟程序多是簡單快捷程序，強調盡快經濟地解決案件。非訟程序采取職權主義、書面審理和不公開審理等原則或原理，則體現(xiàn)了非訟程序的簡捷性和經濟性，有助于實現(xiàn)非訟程序簡捷經濟的價值。由此，在證明標準上非訟案件通常低于爭訟案件。必須說明的是，與爭訟程序相比，非訟程序更強調簡捷經濟，但是并不能因此而認為非訟程序輕視公正和正確。事實上，非訟案件的性質和特點決定了只需采取非訟法理即能實現(xiàn)其主要目的。若采取爭訟法理解決非訟案件，則背離了非訟案件的性質和特點，也不當增加非訟案件的解決成本。同時，雖然法律規(guī)定對于非訟裁

10、判不得提起上訴和再審（以應合非訟程序的簡捷性和經濟性），但是法律也規(guī)定對于非法或不當?shù)姆窃A裁判的救濟途徑，比如當事人或利害關系人可依法申請法院撤銷原判決做出新判決，再如利害關系人對于依公示催告程序做出的除權判決，可以提起撤銷之訴。尚須交待的是，在非訟程序進行中，若發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權益爭議的，則應裁定終結非訟程序，有關爭議應依爭訟程序解決；在非訟程序進行中，若出現(xiàn)對權利等實質事項的爭議時，則應適用爭訟法理和爭訟程序解決，比如在破產程序進行中，對于是否為破產債權發(fā)生爭議，則應當提起確認之訴依照爭訟程序來解決該爭議，因為有關債權的爭議理應通過爭訟程序解決而不得以非訟（破產）程序來解決。 三、爭訟法理

11、與非訟法理的分離與交錯適用在傳統(tǒng)民事訴訟理論和制度中，爭訟案件應以爭訟法理來處理，非訟案件則應以非訟法理來處理，而且在非訟程序中無適用爭訟法理的可能和必要，并且既判力也只能發(fā)生在依爭訟程序審理所做出的判決，而一般不發(fā)生在依非訟程序審理所作的判決或裁定。這是傳統(tǒng)的“程序法理二元分離適用論”。爭訟法理和非訟法理的分離適用現(xiàn)象，早在羅馬法時代就已經出現(xiàn)，至近代法典編纂運動之后，德國、日本等大陸法系國家進一步將民事爭訟程序與非訟程序在立法上分開，分別適用不同的程序法理。第二次世界戰(zhàn)以后，隨著社會變遷，法院負擔日益繁重。于是基于訴訟經濟等的考慮，非訟程序的適用出現(xiàn)了擴大的趨勢。與此同時，德國還設置了專司

12、非訟事務的司法輔助官制度，并于1969年通過了司法輔助官法。我國臺灣地區(qū)自1993年始起草了非訟法務官法，旨在減輕法官工作負擔，使法官和檢察官專心于審判和偵查，將部分較具事務性工作交由非訟法務官集中處理。如今，出現(xiàn)了大量爭訟法理與非訟法理交錯適用的現(xiàn)象，主要有兩類：（1）“非訟事件爭訟化”，即運用爭訟法理賦予非訟事件當事人以程序上的保障。（2）“爭訟案件非訟化”，即為迅捷經濟地解決爭訟案件，在爭訟程序中，引進非訟法理。 非訟化現(xiàn)象決定了民事訴訟法學者今后不能再拘泥于實體法上的非訟事件范圍來探討非訟程序。確定爭訟法理與非訟法理的關系，除了具有立法論上的意義，還可獲得如下啟示：（1）談論當事人與法院在民事訴訟中的地位時，不應對法院職權主義采取一概否認的態(tài)度。（2）“爭訟案件非訟化”與“非訟事件爭訟化”是同時存在的。在非訟程序中，若出現(xiàn)對實質事項的爭議時，則應注意適用爭訟法理，即賦予當事人以程序上的保障。（3）在民事訴訟法學的研究中，應對爭訟