制度變遷中證券民事責任若干問題研究

1、制度變遷中證券民事責任若干問題研究                 【摘要】本文從金融學、民法學和管理學相結合的角度，通過歷史與實證、演繹與歸納的方法，對目前制度變遷、經(jīng)濟轉型特殊階段中的證券民事責任所涉及到的幾個最基本和最重要的理論問題：證券民事責任制度建立和加強的重要性，證券民事訴訟的形式、主體，發(fā)起人的證券民事責任，證券民事責任賠償額的確定等，作出較為系統(tǒng)和全面的研究，并在此基礎上，對完善我國民事責任制度提出了一點粗淺的建議。全文

2、共分六章，約兩萬字。 第一章主要闡述了證券民事責任的概念、特征，做了證券民事責任與證券刑事責任、證券行政責任的比較。筆者認為，證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。 第二章分析了我國現(xiàn)行法律對于證券當事人的法律責任作出的相關規(guī)定，筆者認為尚有諸多方面需要進一步發(fā)展，尤其是證券民事責任制度的建立和完善等。 第三章針對證券民事責任訴訟的理論問題，細分了訴訟的形式，詳細闡述了投資者集團訴訟和股東代表訴訟是證券市場特有的兩種不同性質的訴訟制度。筆者認為，只有投資者集團訴訟和股東代表訴訟相結合，才能從源頭上堵截證券市場的侵權違法行為，維護投資者的切實利益。 第四章

3、分析了我國的現(xiàn)行法律對證券發(fā)行當事人的法律責任的一系列規(guī)定，提出了發(fā)起人應承負民事法律責任的建議。筆者認為，建立發(fā)起人的證券民事責任制度，有利于規(guī)范證券發(fā)行行為。 第五章詳細研究了證券民事侵權的主要方式、損失賠償?shù)姆N類等，指出證券民事責任損失賠償?shù)闹饕椒ㄊ墙疱X賠償。鑒于現(xiàn)行法律對證券損失賠償額度和范圍沒有具體規(guī)定，筆者認為，賠償應在分析了證券民事侵權的方式、損失賠償種類的基礎上制度變遷中證券民事責任若干問題研究 歡迎您訪問范.文,之.家范獬疃取?第六章在以上五章分析的基礎上，對我國證券民事責任制度的改革和完善提出了加強證券私法建設、分類分標準計算證券損失賠償額度等較為具體的建議和思考。 【關

4、鍵詞】證券民事責任研究 1制度變遷與經(jīng)濟轉型中證券民事責任概述 11證券民事責任的概念 證券民事責任是指證券法上明確規(guī)定的，在證券發(fā)行和交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、證券交易所、證券交易服務機構、證券監(jiān)督管理機構及其從業(yè)人員因違反證券法的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權益而應當承擔的民事法律后果。 12證券的民事責任、刑事責任和行政責任之比較 證券法中的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任三種，只有證券法上民事責任是保護證券法律關系主體民事權利的重要措施。證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現(xiàn)的是個人對他人和社會應當擔負的民事法律

5、后果。證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關系進行了調整。三者各有所長，只有協(xié)調一致，才能更好的維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據(jù)本身的意愿從事追訴。民事責任即不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。 2證券法中民事責任制度建設亟待加強 21證券市場的發(fā)展亟需民事責任的確立和強化 中華人民共和國證券法第一條定明了立法目的，“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法?！钡?07條“違反本法規(guī)

6、定，應當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任?！边@些都強調了在證券市場對投資者進行保護的重要性。但由于證券法對民事責任認識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創(chuàng)業(yè)、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構利潤案等若干侵害投資者權益的惡性證券欺詐案件中的救濟權得不到實現(xiàn)，嚴重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導致證券市場危機重重。 22證券民事責任制度建立的必然性 通觀中華人民共和國證券法的全部條文可以發(fā)現(xiàn)，針對證券市場違反禁止性行為而施加的法律責任中，絕大多數(shù)都是諸如吊銷資格證書、責令停止或關

7、閉沒收違法所得、罰款等行政責任，以及當違法行為構成犯罪時產(chǎn)生的刑事責任，而極少關于民事責任的規(guī)定。此種現(xiàn)象反映了多年來我國經(jīng)濟立法中長期存在的重行政、刑事責任而轉民事責任的形式。 “無救濟，無權利?！薄叭魏沃贫戎挥幸载熑巫鳛楹蠖埽啪哂蟹缮现?，權利人才可借此法律之力強制義務人履行其義務或為損害賠償，以確保權利的實現(xiàn)?！北M管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規(guī)行為而蒙受損害甚至傾家當產(chǎn)的投資者無法獲得法律上的救濟，違法違規(guī)行為也難于受到有效監(jiān)控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多

8、問題，確與民事責任制度的不完善有直接關系，長期以往，我國證券市場地發(fā)展前景的確令人擔憂。尤其是當前中國已加入WTO。證券業(yè)將面臨進一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體? ,制度變遷中證券民事責任若干問題研究(2) 硐衷諞韻氯齜矯媯?221證券民事責任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護投資者合法權益的有力舉措 證券法第1條即強調指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權益的切實保護是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風險再大，也大不過上當受騙后告訴無門的風險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法

9、行使訴權時，保護投資者利益就是一句空話。 在證券交易這一復雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責任分析的高風險性，在發(fā)生侵權后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規(guī)定后，使他們在投資時能預見到如果發(fā)生侵權行為，其利益能受到的保護程度及追償?shù)目刹僮餍?，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責任的規(guī)定，因此在實踐中，對有關的違法違規(guī)行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠發(fā)展，因為保護投

10、資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權益，則會使證券市場賴以存在的基礎喪失，最終影響到他的發(fā)展。只有建立完整的證券民事責任制度，才會使可能的與現(xiàn)實的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，實現(xiàn)資源的合理配置，優(yōu)化資金結構，發(fā)揮資金作用，真正實現(xiàn)社會經(jīng)濟的良性循環(huán)、發(fā)展和證券法的社會價值。 222證券民事責任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預防違法行為的發(fā)生起到了積極作用 填補損害的補償功能是民事責任制度的住作用所在。損害賠償是民事責任中最重要和最常見的責任形式，其實質是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產(chǎn)損失。損失

11、賠償?shù)拿袷仑熑沃贫?，其本質就在于填補損害，以求其結果如同損害事故未發(fā)生。因此，損害賠償責任突出表現(xiàn)了民事責任填補損害的補償功能和性質，系治患于已然。這一功能使民事責任與刑事責任、行政責任明顯區(qū)別開來。民事責任、刑事責任、行政責任雖然都是為了維護證券市場的秩序，但只有民事責任具有救濟受害人的功能，以恢復損害發(fā)生前的狀態(tài)，維系投資大      眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經(jīng)濟之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責任或行政責任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進而影

12、響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責任中，作為維護市場秩序的手段，民事責任制度往往以優(yōu)先于刑事責任和行政責任制度而適用。 通過民事責任機制的建立和運行，在實現(xiàn)填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預防了損害投資者合法權益現(xiàn)象的發(fā)生，防范于未然。證券法上民事責任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預防違法。 223證券民事責任制度的建立是協(xié)助執(zhí)行法律和管理市場的手段諿'' >制度變遷中證券民事責任若干問題研究(3) 唬晟屏思喙芴逑?證券法中的民事責任既有填補損害的補償

13、功能，又具有阻止違法的預防功能。當這兩種功能正常發(fā)揮作用時，證券發(fā)行、交易市場必然井然有序。從法律經(jīng)濟學的角度看，提高投資者的法律意識，使之協(xié)助執(zhí)行法律、管理市場是民事責任效益功能的具體體現(xiàn)。證券法上的民事責任能調動廣大的投資大眾監(jiān)督市場主體的積極性，提高投資大眾的法律意識，協(xié)助主管機關執(zhí)行法律，管理和維護市場秩序，以使證券市場的秩序好轉，進而吸引更多的閑散資金，促進國民經(jīng)濟的高投資、高增長。另一方面，證券民事責任制度的建立，將權利廣泛的授予公眾，由公眾從切身利益出發(fā)，時刻緊密跟蹤證券市場的不法行為，與政府并行監(jiān)管，將更好的達到管理的目的。這是因為，法律有公法、私法之分，權利也有公權利、私權利

14、之分，對一個市場來說，只有公法和私法同時調整，同時運用公權利和私權利，才能更好的促進整個市場的健康發(fā)展。 3證券民事責任的訴訟 31證券民事責任訴訟的形式 證券市場民事訴訟的形式有多種,包括投資者集團訴訟、股東代表訴訟、投資者個人訴訟、投資者社會團體訴訟和政府訴訟等,其中投資者集團訴訟和股東代表訴訟是主要的訴訟形式.我國證券法因諸多因素影響,雖然到目前為止沒有真正確立起集團訴訟這個概念,在有關的法律條款里,還只是共同訴訟和代表訴訟這兩個名詞,但我國目前所發(fā)生的諸如紅安科技案、銀廣夏案等實質已具備了集團訴訟的特征.投資者集團訴訟和股東代表訴訟是證券市場特有的兩種不同性質的訴訟制度. 32證券民事

15、責任訴訟的目的 投資者集團訴訟是基于自益權而產(chǎn)生的直接訴訟,股東代表訴訟是基于股東共益權而產(chǎn)生的派生訴訟. 投資者集團訴訟是指證券市場投資者當其利益受到不法侵害時,可直接以自己的名義向人民法院請求損害賠償?shù)脑V訟.在我國的民事訴訟立法上,被稱為代表人訴訟或共同訴訟.在民事訴訟法理論上,其對應于派生訴訟,是一種在于自益權而產(chǎn)生的直接訴訟.股東代表訴訟是指公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理人員、關聯(lián)企業(yè)及其他人的行為對公司造成損害,而可以行使訴訟的公司怠于起訴追究其責任時,符合條件的股東為了公司的利益,有權向法院起訴,追究該責任人的損害賠償責任.其對應于直接訴訟,是基于股東共益權而產(chǎn)生的派生訴訟.其目的是為了公司

16、或全體股東的利益,但間接也維護了股東自身的利益。在國外,股東代表訴訟一開始只是針對公司董事的侵權行為,后來適用范圍逐步擴大到監(jiān)事、經(jīng)理人員和外部其他人,有的國家的立法甚至規(guī)定可以允許母公司的股東代表子公司等提起訴訟. 33證券民事責任訴訟的意義和性質 投資者集團訴訟有利于判決和執(zhí)行上的一致性,維護訴訟參與人的切實利益;股東代表訴訟的意義在于充分發(fā)揮違法行為的抑制機能 美國的投資者集團訴訟一般都有專業(yè)的訴訟律師牽頭召集,從開始策劃到訴訟結束,律師幾乎全程包攬,甚至代墊案件受理費,投資者叢簽署全權委托代理協(xié)議至案件結束幾乎不用操任何心.如果勝訴,只要從獲得賠償?shù)慕痤~中支付一定的代理費用,如果敗訴,

17、則可能會在代理協(xié)議中有免交代理費的條款.因此,投資者集團訴訟制度形成了對美國證券違法行為的一股強大的監(jiān)督力量,該制度已成為投資者權益保護的 歡迎您訪問制度變遷中證券民事責任若干問題研究(4) 極其有效的法律制度. 投資者集團訴訟制度的特點在于將眾多糾紛一次性納入法制軌道予以解決,避免了重復訴訟以及可能出現(xiàn)的相互矛盾的判決,既維護了社會穩(wěn)定,也節(jié)約了司法成本,提高了司法效率.另外,由于證券市場投資者權益糾紛具有所涉及受害人的廣泛性以及受害人地域分布的分散性特征,采用集團訴訟的方式受理和審理,不僅有利于確定管轄法院,有利于法院發(fā)布公告、權利人登記、訴訟代表人的推舉和對案件的審理,也有利于判決和執(zhí)行

18、上的一致性,維護法律的嚴肅性,對訴訟參與人各方而言,還節(jié)約了訴訟成本. 股東代表訴訟的性質具有代位訴訟后代表訴訟的兩面性特征,其機能可以概括為二點:損害賠償機能和違法行為抑制機能.所謂損害賠償機能,是指董事由于自己的行為而使公司遭受的損失,應由其自己向公司承擔補償和賠償,是公司損害的回復機能.所謂違法行為抑制機能,是指因承擔損害賠償責任而令董事有所畏懼,而不致實施使公司受損的違法行為,是抑制董事違法執(zhí)行職務、確保公司健康經(jīng)營的機能.股東代表訴訟的意義和最終目的,不僅僅在于使公司的損害能夠得到補償或賠償,更重要的是鞭策和警告公司的經(jīng)營者,使之不致在將來實施同樣的加害行為.換句話說,違法行為抑制機

19、能的發(fā)揮,才是股東代表訴訟的根本目的和意義所在. 34證券民事責任訴訟的主體. 投資者集團訴訟的原告具有投資者主體的廣泛性和不確定性,被告具有主體的特定性;股東代表訴訟、訴訟當事人則是特定的。 投資者集團訴訟中的原告投資者(俗稱股民),不同于公司法>上”股東”的概念,他可能已不在持有某一上市公司的股票,也可能繼續(xù)持有;但一定是在某一特殊階段曾經(jīng)持有并遭受不法侵害的投資者.另外,律師也可以直接以公告方式公開征集作為不特定投資者的委托人而參與到訴訟中.與原告投資者相對應的被告,通常是上市公司(發(fā)行人),但根據(jù)<證券法>第63條、第161條的規(guī)定,被訴對象還可以包括證券承銷商及上市

20、公司、承銷商的富有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理人員、相關中介機構及公司外部人員機構、危害公司利益的第三人等. 股東代表訴訟的訴訟當事人有其特定性,(1)股東代表訴訟中的原告只能是持有某公司股份的股東,并且是符合一定條件的股東.(2)股東代表訴訟中的被告是董事、監(jiān)事、其他公司經(jīng)營管理者等.公司不能作為原告,可是他在代表訴訟中又是真正的原告,法院有利于原告的判決,直接受益人是公司.公司在股東代表訴訟中的訴訟地位相當于證人. 35證券民事責任訴訟的受轄法院、判決效力及賠償. 投資者集團訴訟中,具有受理法院的選擇性、判決效力的擴展性和案件審理的復雜性等特征;股東代表訴訟中,相應具有管轄法院的專屬性、判決承受

21、主體和判決效力的唯一性、訴訟標的巨大性及訴訟賠償?shù)奶囟ㄐ浴?在投資者集團訴訟中,受訴法院除了被告所在地外,侵權之訴的受訴法院還可以是侵權行為實施地(對被告而言)或侵權結果發(fā)生地(對原告而言).為了避免出現(xiàn)同類訴訟案件遍地開花、以及可能出現(xiàn)的判決不一的混亂局面,最高人民法院應制訂相關的司法解釋,對證券市場投資者集團訴訟采取選擇管轄和指定管轄相結合的原則.即就某一個案而言,考慮到這類訴訟案件主體的廣泛性和審理的專業(yè)性,上級法院或最高法院可以在眾多有管轄權的法院中指定有條件和有經(jīng)驗的中院以上(包含中院)的法院受理.根據(jù)現(xiàn)行<訴訟法>的規(guī)定,代表人訴訟的判決并無擴張效力,也就是說,法院已經(jīng)

22、作出的受害人勝訴的判決,對沒有參加登記的受害人無當然適用的效力,這些未參加權利登記的受害人必須在訴訟時         效內,另行起訴,法院認定其請求成立的,則以裁定方式裁定適用以做出的判決.這一規(guī)定的局限性已無法適應現(xiàn)在證券市場的發(fā)展了,建議賦予判決適用的擴張效力,使現(xiàn)行的代表人訴訟制度得以完善而成為國際通行的集團訴訟制度.另外,證券市場民事賠償案件除訴訟程序適用上存在難點和容易造成混亂外,在實體法的把握上更是如此,<民法通則>規(guī)定,一般侵權責任的構成要件有四個:有侵權的事實、主觀有過錯、有損害結果的

23、發(fā)生、侵權行為與損害結果之間存在必然關系.以舉證責任倒置的方式免除原告的舉證責任,但賦 ) 予被告以免責抗辯權. 股東代表訴訟的管轄法院方面,與投資者集團訴訟的相同點在于按照<民事訴訟法>關于地域管轄的規(guī)定,此類案件應由被告住所地或侵權行為地法院管轄,不同點是被告所在地就是公司侵權損失結果地,鑒于被告所在地與侵權損害結果地的一致性,應規(guī)定此種訴訟由原告所在地法院專屬管轄.股東代表訴訟的判決承受主體和判決效力具有唯一性,公司而非股東是股東代表訴訟裁判結果的直接承受主體;另一方面,法院做出的判決,對參加訴訟的當事人和未參加訴訟的股東、公司及社會具有判決效力,判決生效后,不得對同一事項再

24、行起訴,新提起的訴訟案件的事由相同于已判決的訴訟案件,應當算做同一訴訟直接加以受理.訴訟賠償中,要在保護投資者權益和防止不良訴訟之間找到一個平衡點,對訴訟的受損方提供一定的物質補償.4發(fā)起人的證券民事責任 41發(fā)起人的基本涵義 所謂發(fā)起人,是指向公司出資或認購公司股份,并承辦公司籌備事務的公司創(chuàng)辦人. 股票交易管理條例規(guī)定：“全體發(fā)起人應當在招股說明書上簽字,保證招股說明書沒有虛假陳述,并保證對其承擔連帶責任.” 42發(fā)起人與發(fā)行人的關系 發(fā)起人不是發(fā)行人,二者關系是相對的.<條例>規(guī)定,發(fā)行人是指具有股票發(fā)行資格的股票有限公司,包括已成立的股份有限公司和經(jīng)批準擬成立的股份有限公司

25、.是否可以認為<條例>所言發(fā)行人包括募集有價證券的股份有限公司和發(fā)行人?根據(jù)<公司法>、<條例>的規(guī)定,我國法上的發(fā)行人概念不包括發(fā)起人,發(fā)行人僅指募集有價證券的股份有限公司.與此相反,臺灣地區(qū)證券交易法第5條明確規(guī)定,發(fā)行人包括募集及發(fā)行有價證券的公司或募集有價證券的發(fā)起人.美國1933年<證券法>規(guī)定,發(fā)起人指每一個發(fā)行或將發(fā)行證券的人.此處人指“個人”、股份有限公司等,范圍非常廣.<日本證券交易法>規(guī)定發(fā)行者為發(fā)行有價證券或將要發(fā)行有價證券者.可見,美國、日本及我國臺灣地區(qū)發(fā)行人的概念均包括了發(fā)起人,但我國法上認為發(fā)行人僅指已成

26、立或擬成立的股份有限公司,不包括發(fā)起人. 43發(fā)起人法律地位 431發(fā)起人在設立公司時是公司代表機關或執(zhí)行機關.設立中的公司本身是無權利能力和行為能力的社團,發(fā)起人代表公司享有權利、承擔義務.公司成立后,發(fā)起人在公司設立中的行為后果有公司繼承,發(fā)起人則成為公司的股東并可能當選董事、監(jiān)事等. 432發(fā)行人設立公司的行為是民事法律行為,對公司應負有誠心義務,不得為欺詐 本文制度變遷中證券民事責任若干問題研究(6)- 、謀私利或疏忽職守. 433發(fā)起人之間是一種合伙關系,設立公司時發(fā)起人訂立的發(fā)起人協(xié)議應是一種合伙協(xié)議.發(fā)起人因對其過失使公司遭受損失的,應承擔連帶賠償責任. 因此,發(fā)起人是待成立公司的代表機關,是股票初次發(fā)行的申請文件和招股說明書等文件的制作者和申報、刊登者.證券法正是基于發(fā)起人的特殊法律地位,要求發(fā)起人承擔信息公開真實保證義務的,以防止發(fā)起人濫用職權,欺詐投資者. 5證券民事責任賠償額 1999年7月1日起正式實施的中華人民共和國證券法（以下簡稱證券法），是新