民事程序選擇權(quán)探析

1、民事程序選擇權(quán)探析          摘要關(guān)于民事程序選擇權(quán)的問題，在我國的民事訴訟法以及相關(guān)司法解釋中雖有規(guī)定，但不太系統(tǒng)，且職權(quán)主義彩色太濃，導(dǎo)致司法實踐中當(dāng)事人的民事程序選擇權(quán)大多流于形式。筆者認為，民事訴訟中的程序選擇權(quán)是當(dāng)事人雙方對解決糾紛的一些程序性事項的協(xié)議選擇，本質(zhì)上類似于一種訴訟契約，是以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。在當(dāng)前淡化職權(quán)主義，強化當(dāng)事人主義的趨勢下，對當(dāng)事人在程序性事項中所達成的這種合意應(yīng)給予充分的尊重和保障，從而有利于實現(xiàn)司法公正的目的。  

2、0; 關(guān)鍵詞民事訴訟程序選擇權(quán)完善    一、問題的提出    近日，筆者在走訪一的時候，企業(yè)負責(zé)人向筆者反映一件事情。該企業(yè)在外省某地進行投資中與當(dāng)?shù)匾还景l(fā)生糾紛而被訴至法院，因為標(biāo)的額較大，根據(jù)當(dāng)?shù)胤ㄔ杭墑e管轄的規(guī)定，該案一審應(yīng)由中級法院審理，但該中級法院卻將案件指令給下級法院審理，其雖向兩級法院提出異議，但未被采納。案件一審判該企業(yè)敗訴，上訴后又被二審駁回，現(xiàn)正在申訴中。當(dāng)事人反映的問題引起了筆者的思考，根據(jù)我國民事訴訟法第29第一款的規(guī)定，上級人民法院可以把本院管轄的一審民事案件交下級人民法院審理，因此，從目前的法律規(guī)定看，

3、該中級法院將本院管轄的案件交下級法院審理并不違反法律規(guī)定。但是，由于該規(guī)定的適用沒有任何條件限制，致使原本只是一審的法院可以輕而易舉地不受限制地變成了二審法院，其審判權(quán)限也從初審權(quán)變成了終審權(quán)。而在此期間，當(dāng)事人則對自己命運攸關(guān)的案件的審理程序沒有任何選擇的余地，對于法院審判程序的決定也無任何質(zhì)疑的權(quán)力。當(dāng)事人為保護自己的權(quán)利而對自己提起的或參與的民事審判活動在如何操作的程序上沒有選擇權(quán)或選擇范圍很小，又如何讓他確信為解決糾紛而設(shè)置的這套程序?qū)λ约斑\用這套程序所作出的裁決是公正的呢？我國現(xiàn)有法律規(guī)定的這種在民事程序適用上的超職權(quán)主義模式不免使人感到憂慮。那么，在當(dāng)今更多強調(diào)意思自治的民事

4、領(lǐng)域是否可以讓當(dāng)事人對解決解決糾紛的方式以選擇權(quán)？在進入糾紛解決程序后可由當(dāng)事人選擇程序性事項？而選擇的范圍又應(yīng)多大？如何來完善這一機制呢？這便是本文要討論的民事程序選擇權(quán)。    二、民事程序選擇權(quán)的概念和理論基礎(chǔ)    （一）民事程序選擇權(quán)的概念    民事程序選擇權(quán)由學(xué)者邱聯(lián)恭先生于1993年最早提出來的，但并未對之直接下定義。我國民事訴訟法中也沒有民事程序選擇權(quán)的概念，國內(nèi)學(xué)者對民事程序選擇權(quán)有廣義和狹義之分。廣義的民事程序選擇權(quán)，是指當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主選擇民事糾紛的解決方式以及在糾紛解

5、決過程中選擇相關(guān)程序事項的權(quán)利。狹義的民事程序選擇權(quán)，是指當(dāng)事人在民事訴訟過程中依照自己的意志自主選擇有關(guān)程序事項的權(quán)利。民事程序選擇權(quán)它是從當(dāng)事人的角度出發(fā)，為滿足當(dāng)事人個性化的利益需求，由當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)真實與促進訴訟之間權(quán)衡并作出相應(yīng)的選擇而設(shè)計的制度。民事程序選擇權(quán)的主體是當(dāng)事人，以存在兩種以上可選擇的、功能相當(dāng)?shù)某绦驒C制為前提，主要通過當(dāng)事人之間在充分權(quán)衡其實體利益和程序利益的基礎(chǔ)上所達成的合意來實現(xiàn)。本文側(cè)重討論后者。    （二）民事程序選擇權(quán)的理論基礎(chǔ)    1、背景程序正義和程序主體權(quán)的逐漸確立程序選擇權(quán)的確立，是程序正

6、義觀念逐步深入人心的必然結(jié)果。程序正義的觀念流觴于13世紀(jì)的英國，其根植于法律傳統(tǒng)的“正義”原則認為“正義先于真實”、“程序先于權(quán)利”，從而構(gòu)成了程序正義最核心的內(nèi)容。在隨后的幾十年中，程序正義理念在美國得到了更深刻的挖掘和更系統(tǒng)的闡述。美國立法將法律程序分為“實體性正當(dāng)程序”和“程序性正當(dāng)程序”，后者要求用以解決糾紛的法律程序必須是公正、合理的，違反程序的正義絕非正義?？梢哉f，程序被提升至一個至高無上的位置。隨著兩大法系的逐漸融合，起源于英美法系的程序正義原則同樣被大陸法系國家所接受，人們對程序正義的重視日益加強。盡管我國屬于大陸法系國家，但鑒于兩大法系的融合借鑒，現(xiàn)行民事訴訟中職權(quán)主義的色

7、彩正日漸淡化，當(dāng)事人主義的表現(xiàn)則潛移默化的滲透進來。    此外，程序主體性原則也悄然興起。該原則認為，法律應(yīng)肯定當(dāng)事人的法主體性，對于關(guān)系到其權(quán)益、地位的事項，均應(yīng)有平等獲取私法救濟程序的機會和權(quán)利；對當(dāng)事人和程序利害關(guān)系人，法院也不應(yīng)將當(dāng)其視為審理活動的客體，而應(yīng)充分尊重其享有程序主體權(quán)。臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭亦認為，“依上述國民之主體性、程序主體性原則及程序主體權(quán)等原理，紛爭程序當(dāng)事人即程序主體，亦應(yīng)為參與形成、發(fā)現(xiàn)及適用法之主體”。上述理論不難推導(dǎo)出這樣的結(jié)論：既然當(dāng)事人擁有相應(yīng)的主體資格，其理所當(dāng)然的享有對訴訟中涉及自身利益事項的處分權(quán)，這種處分權(quán)不僅限于對訴訟

8、請求、抗辯內(nèi)容等實體權(quán)利，而且還包括訴訟程序行使中涉及的各種程序性權(quán)利。    2、理論基礎(chǔ)民事訴訟契約化    如果說程序正義和程序主體權(quán)的興起，為程序選擇權(quán)的確立提供了充分的歷史背景，那么訴訟契約理論的出現(xiàn)，則真正為程序選擇權(quán)奠定了厚實的法理基礎(chǔ)。訴訟契約，是“以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的當(dāng)事人之間的合意，亦稱訴訟上的合意?！睂τ诿袷略V訟法中是否存在訴訟契約，理論界曾存在諸多爭議。部分學(xué)者認為，從羅馬時代開始，民訴法即被確認為公法范疇，受到國家強制力的干預(yù)。而通常當(dāng)事人因矛盾無法調(diào)和才走上訴訟途徑，那么在對抗性極強的訴訟法中，

9、是否有“訴訟契約”空間的存在？但正如上文所述，隨著當(dāng)事人主體原則的興起，越來越多的學(xué)者認識到，盡管民訴法屬于公法范疇，但從民事訴訟調(diào)整對象來看，其調(diào)整的是平等主體間的私權(quán)糾紛，因此，民法中當(dāng)事人意識自治的原則將無可避免地被延伸到民事訴訟的范疇中來。正如德國學(xué)者拉德布魯赫認為的，“在訴訟程序中的私法自由處分與在訴訟程序外權(quán)利擁有的自由處分并無兩樣”。另外，民事訴訟的最終目的在于定紛止?fàn)?，如果?dāng)事人在訴訟階段的合意能促使糾紛順利解決，法律又有什么理由加以阻止和干涉呢？    （三）確立民事程序選擇權(quán)的意義    1、降低糾紛解決成本，提高

10、程序效益。糾紛解決過程中當(dāng)事人所投入的人力、財力、物力與當(dāng)事人從糾紛解決結(jié)果中獲得的收益之間的比值關(guān)系，制約甚至決定著當(dāng)事人的行為選擇。民事程序選擇權(quán)的確立為當(dāng)事人提供了眾多便利，使其可能通過程序的選擇，以最少的人力、財力、物力在最短的時間內(nèi)來最大程度地滿足自己對利益的追求，這無疑可以有效降低糾紛解決成本，提高程序效益。民事程序選擇權(quán)能夠降低糾紛解決成本主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是當(dāng)事人選擇相對簡單、快捷的程序或方式，同時節(jié)省了當(dāng)事人和國家資源成本；二是當(dāng)事人選擇正常的程序和方式，表面上看似并無節(jié)約，實際上由于提高了當(dāng)事人對結(jié)果的信服度，從而減少糾紛解決的反復(fù)，故實際上也是對國家資源，特別是訴

11、訟資源節(jié)約。    2、提高公眾對糾紛解決結(jié)果的信服度和接納度。由于案件事實的不可逆性與法官的有限理性的矛盾，法律程序只是不完善的程序正義，法官要作出絕對公正的判決幾乎是不可能的，故必然導(dǎo)致敗訴的一方產(chǎn)生心理上的抵觸情緒，達不到息訟的目的。而且，即使法院能作出絕對正確的判決，處于利益對立中的當(dāng)事人也可能覺得判決不公正。在這種情況下，判決的正當(dāng)性就成了一個重要問題。確立當(dāng)事人的民事程序選擇權(quán)，是增進判決正當(dāng)性的有效策略之一。實證研究表明，一個人在對自己利益有著影響的判決制作之前，如果不能向法庭提出自己的主張和證據(jù)，不能和其它各方及法官展開有意義的辯論、證明和說服等，

12、就會產(chǎn)生強烈的不正義感。 而如果當(dāng)事人在糾紛解決過程中充分發(fā)揮自主權(quán)，最后的處理結(jié)果在某種程度上就會被認為是當(dāng)事人自身行為的結(jié)果，即使當(dāng)事人對處理結(jié)果不滿意，也更能接受這樣的結(jié)果。    3、有利于保障人權(quán)，防止法院濫用職權(quán)。民事訴訟中的人權(quán)既包括當(dāng)事人享有的各種訴訟權(quán)利，也包括當(dāng)事人自主處分這些權(quán)利的權(quán)利，所以立法對民事程序選擇權(quán)的肯定程度直接反映了訴訟中當(dāng)事人人權(quán)受保護的程度。訴訟中人權(quán)的實現(xiàn)依賴于法院對當(dāng)事人程序主體地位的尊重，法院職權(quán)過于強大勢必會對訴訟中的人權(quán)構(gòu)成限制和威脅，濫用審判權(quán)更是會直接侵犯訴訟當(dāng)事人的人權(quán)。為防止和消除權(quán)力濫用，最有效的方法莫過

13、于將權(quán)力在相關(guān)主體間分配，實現(xiàn)權(quán)力的制約和平衡。強調(diào)當(dāng)事人的程序主體地位和程序選擇權(quán)，必然相對地弱化法院職權(quán)，這實質(zhì)是將訴訟權(quán)利在當(dāng)事人和法院間作了重新分配，通過當(dāng)事人行使程序選擇權(quán)制約法院審判權(quán)，以保障訴訟中的人權(quán)，防范和遏制濫用審判權(quán)的現(xiàn)象。     三、我國民事程序選擇權(quán)的現(xiàn)狀    （一）我國關(guān)于民事程序選擇權(quán)的內(nèi)容    我國關(guān)于民事程序選擇權(quán)的規(guī)定主要散見于民事訴訟法、仲裁法、人民調(diào)解委員會組織條例及最高人民法院的一些司法解釋中，涉及的相關(guān)民事程序選擇權(quán)主要有：  

14、0; 1、糾紛解決方式的選擇權(quán)。我國仲裁法第2條、人民調(diào)解委員會組織條例第7條、民事訴訟法第3條、第108條，第111條，第257條等規(guī)定，民事訴訟的當(dāng)事人可選擇仲裁、調(diào)解或訴訟方式解決糾紛。    2、管轄法院的選擇權(quán)利。民事訴訟法第25條規(guī)定，合同糾紛的雙方當(dāng)事人可以協(xié)議選擇管轄法院。        3、結(jié)案方式的選擇權(quán)利。民事訴訟法第85條至第91條、第128條、第131條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)選擇調(diào)解、撤訴或由法院判決等方式結(jié)案。    4、選擇簡易程序或普通程序的權(quán)利，最

15、高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定第2條允許當(dāng)事人合意選擇簡易程序。    5、特別程序與普通訴訟程序的選擇權(quán)利。民事訴訟法第189條規(guī)定，債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券的，符合一定條件的，可向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令。當(dāng)然，債權(quán)人也可不經(jīng)督促程序而徑向人民法院提起訴訟。     6、破產(chǎn)和解與進行破產(chǎn)清償?shù)倪x擇權(quán)利，民事訴訟法第199條、第202條、破產(chǎn)法第17條規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)人有選擇和解整頓或進行破產(chǎn)清償?shù)臋?quán)利。    7、公開審理和不公開審理的選擇權(quán)利。民事訴訟法第120條

16、規(guī)定，人民法院審理民事案件，一般應(yīng)當(dāng)公開進行，但是離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人有權(quán)申請不公開審理。仲裁法第40條規(guī)定，除涉及國家秘密的案件外，其它案件，當(dāng)事人均可經(jīng)協(xié)議選擇公開或不公開方式進行仲裁。    （二）存在的主要問題    從表面上看，我國的相關(guān)法律對當(dāng)事人的民事程序選擇權(quán)是作了許多的規(guī)定，這些程序選擇權(quán)均通過立法授予了當(dāng)事人。但是，筆者認為，我國當(dāng)事人的民事程序選擇權(quán)實質(zhì)上并不充分。1            

17、0;  1、我國當(dāng)事人的訴訟主體地位尚未充分確立。當(dāng)事人的程序選擇權(quán)的確立必須以當(dāng)事人訴訟主體地位的確立為前提。盡管隨著審判方式改革的深入，當(dāng)事人在訴訟中所發(fā)揮的作用越來越大，我國的民事訴訟也越來越具備了當(dāng)事人主義訴訟模式的物質(zhì)條件，但是由于長期奉行職權(quán)主義訴訟模式，以當(dāng)事人為訴訟主體、尊重當(dāng)事人的處分權(quán)的觀念并沒有真正確立起來。以簡易程序和普通程序的選擇為例，簡易程序和普通程序的適用由法官根據(jù)民事訴訟法的原則性規(guī)定自由裁量，是否適用簡易程序完全取決于法官對案件難易程度的判斷，而當(dāng)事人對于自己提交法院解決的糾紛適用何種程序沒有選擇權(quán)，對于法官在程序決定中的事項更沒有提出質(zhì)疑的權(quán)利。究

18、其原因，其根本就在于我國的當(dāng)事人尚未真正成為訴訟的主體，法官們以訴訟的主宰者自居，考慮問題的角度更多聚集于法院工作的本身，而長期處于訴訟客體地位的當(dāng)事人和他們的律師也習(xí)慣了在訴訟中被管理、被支配的地位，內(nèi)心根本不存在程序選擇的觀念。從根本上講，職權(quán)主義訴訟模式的殘余極大地制約了當(dāng)事人程序選擇權(quán)的確立與行使。    2、可供當(dāng)事人選擇的程序功能單一或者無法發(fā)揮作用。不同的程序能夠滿足當(dāng)事人不同的利益訴求，這是當(dāng)事人選擇程序的內(nèi)在動因。為什么我國的當(dāng)事人并不熱衷于行使程序選擇權(quán)，除了上面所提到的觀念問題外，還在于當(dāng)事人覺得沒有選擇程序的必要。以民事訴訟的三種模塊程序，

19、即普通程序、簡易程序和督促程序的為例，普通程序和簡易程序在功能價值上并沒有明顯的區(qū)別，簡易程序充其量只是普通程序的簡化，當(dāng)事人在普通程序中并沒有感受到明顯的公正性，而在簡易程序中也沒有體會到顯著的效率性。督促程序的情況更為糟糕，由于督促程序在制度設(shè)計上存在種種弊端，如債務(wù)人的異議效力過大，督促程序與訴訟程序沒有銜接等問題，致使償試適用督促程序的當(dāng)事人并沒有從中感受到督促程序本來應(yīng)當(dāng)具有的便捷與廉價，反而會因適用督促程序面耗費額外的時間和金錢。因此，從這個層面上講，我國的當(dāng)事人之所以不重視程序選擇權(quán)，或是因為選擇于否無所謂，或是因為選了還不如不選。    3、缺乏法

20、官與原、被告三方間交流的機制。交流是達成合意的保障，合意在很多情況下是程序選擇的基礎(chǔ)。在訴訟中，法官與當(dāng)事人的交流方式主要是闡明權(quán)的行使。在我國，法官有闡明的權(quán)力，而沒有闡明的義務(wù)。在審判任務(wù)繁重的今天，大多數(shù)法院進行審前闡明的方式只是一紙空洞無物的通知書，法官大多不會告知當(dāng)事人如何行使程序選擇權(quán)，當(dāng)事人也很難了解有什么程序可供選擇，選擇了這些程序?qū)ψ约壕烤挂馕吨裁?。在長期以來，法官與當(dāng)事人之間的交流尚如此困難，更不用說當(dāng)事人之間的交流了。目前根本沒有任何制度能夠促使當(dāng)事人在訴前進行充分的觀點交換，很難想象讓滿懷對立情緒的當(dāng)事人在訴前能夠就程序選擇的問題達成合意。  &#

21、160; 缺乏可供選擇的程序，當(dāng)事人無可選之物；當(dāng)事人的訴訟主體地位尚未確立，當(dāng)事人無選擇之身份；缺乏交流機制，當(dāng)事人無形成合意之渠道。上述三個問題的存在，直接導(dǎo)致了我國民事訴訟當(dāng)事人缺乏實質(zhì)上的程序選擇權(quán)。    四、我國民事程序選擇權(quán)的完善思考 針對我國現(xiàn)行民事程序選擇權(quán)立法的不足，立足于我國國情，并借鑒國外有關(guān)立法經(jīng)驗，筆者認為，應(yīng)當(dāng)從下列幾個方面完善我國民事程序選擇權(quán)。    （一）民事程序選擇權(quán)的外部保障    當(dāng)事人程序選擇權(quán)的外部保障包括立法、司法兩個層面。從立法層面上講，民事訴訟立法應(yīng)該進

22、一步確立當(dāng)事人的訴訟主體地位，擴大當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，盡可能為當(dāng)事人利用訴訟程序提供便利和可能。從司法層面上講，立法賦予當(dāng)事人一定程序選擇的同時，還需要法官的積極配合才能落實，而明確法官的闡明與告知義務(wù)是最好的方式，即要求法官積極介入當(dāng)事人之間程序及權(quán)利的形成過程，保護當(dāng)事人的程序選擇及程序利益。在當(dāng)事人提起訴訟時，法官得行使釋明權(quán)，告知其相應(yīng)的程序選擇權(quán)及其影響，征詢當(dāng)事人對所適用程序的選擇意見，允許當(dāng)事人在合理期間內(nèi)做出選擇。如雙方當(dāng)事人就程序的進行達不成合意，則因一方當(dāng)事人程序選擇權(quán)的不當(dāng)行使給對方當(dāng)事人造成了不必要的損失（如訴訟的拖延、期間的延長、訴訟費用的增加等），對方當(dāng)事人有權(quán)要求

23、獲得補償，法院也有權(quán)對濫用程序選擇權(quán)造成訴訟拖延、影響訴訟公正和效率的一方當(dāng)事人進行程序性制裁。     （二）我國民事程序選擇權(quán)的具體制度完善   1、賦予當(dāng)事人對簡易程序的選擇權(quán) 。我國民事訴訟法和最高人民法院的相關(guān)司法解釋對簡易程序的適用條件規(guī)定的過于原則，缺乏可操作性，是否適用簡易程序完全取決于法官對案件難易程度的判斷而非當(dāng)事人的選擇，從而不正當(dāng)?shù)叵拗屏水?dāng)事人的程序主體權(quán)，影響糾紛解決資源的配置效率，不利于控制和節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，因此，若當(dāng)事人達成合意選擇簡易程序，法院則不得拒絕適用。因為“如果當(dāng)事人寧愿放棄接受保障

24、程度較高的普通程序?qū)徖淼臋?quán)利而選擇相對簡易的審理方式，這表明當(dāng)事人在程序利益和實體利益的平衡中選擇了簡易程序，在法理上也是說得通的”。    2、完善對結(jié)案方式選擇權(quán)的規(guī)定。依我國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)選擇調(diào)解、撤訴或判決等方式結(jié)案，但對訴訟和解未作明確規(guī)定。而和解較之其它結(jié)案方式，更能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，也更能節(jié)約司法資源，降低訴訟成本，故可借鑒德國的訴訟和解制度，改革我國現(xiàn)行法院調(diào)解制度，強調(diào)當(dāng)事人意思自治，由當(dāng)事人自主決定是否和解，法院不再主持，而只是對和解協(xié)議的效力予以認可。同時，現(xiàn)行對撤訴的規(guī)定也不符合程序主體原則的要求。民事訴訟法和最高人民法院的

25、司法解釋，對當(dāng)事人選擇撤訴的權(quán)力都限制在是否申請上，而將最后的決定權(quán)保留給了法院，這顯然不適應(yīng)我國市場對主體意思自治的要求。 故應(yīng)賦予當(dāng)事人充分的選擇撤訴的權(quán)利，法院只對撤訴申請作形式審查，而不作實質(zhì)審查。對確有違反法律的行為需要處理的，可在當(dāng)事人撤訴后交有關(guān)機關(guān)處理。    3、增設(shè)當(dāng)事人選擇第一審程序或第二審程序的權(quán)利 。我國民事訴訟法第153條規(guī)定，對一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，應(yīng)裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審。立法的本意應(yīng)該是對當(dāng)事人提供充分的程序保障，但若將其絕對化，反而有可能不利于保障當(dāng)事人的利益。因為一審判決的作出可能需要幾個月，再發(fā)回重審，又需要幾個月，而且對于重審判決，當(dāng)事人還有權(quán)上訴，如此一來，生效判決作出的時間就拖得更晚了。所以，對于二審法院認為應(yīng)發(fā)回重審的案件，