我國民事審前程序存在的若干問題與對(duì)策研究(一)

1、我國民事審前程序存在的假設(shè)干問題與對(duì)策研究 一摘要： 我國民事訴訟審前程序確實(shí)立和完善是現(xiàn)代審判方式改革的前提和關(guān) 鍵。本文結(jié)合兩大法系，分析我國目前民事訴訟審前程序的現(xiàn)狀及困 境，并提出重構(gòu)有中國特色民事訴訟審前程序模式的對(duì)策和措施。 關(guān)鍵詞：民事審前程序存在問題對(duì)策在大陸法系和英美法系國家，民事訴訟中的審前程序是開庭審理前的 一個(gè)重要訴訟程序階段。而在我國， 1991 年通過的?中華人民共和國 民事訴訟法?以下簡稱?民訴法?還沒有專門就審前程序進(jìn)行規(guī)定， 只是將民事訴訟中的審前程序稱為 “審理前的準(zhǔn)備 ，并未上升到 “程序 的高度。所謂審理前的準(zhǔn)備，是指人民法院在受理案件后，開庭審理前為了

2、保 證案件審理工作的順利進(jìn)行所作的各項(xiàng)訴訟活動(dòng)。其主要目的就是為 開庭審理作好準(zhǔn)備，保證法庭審理的順利進(jìn)行。我國民訴法第 113 條 至 119 條僅規(guī)定法院審理前主要進(jìn)行以下五項(xiàng)準(zhǔn)備活動(dòng)： 1 、送達(dá)起訴 狀副本和辯論狀副本； 2、告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利和合議庭組成人員； 3、 審核訴訟材料； 4、調(diào)查收集必要的證據(jù)； 5、通知必要的共同訴訟人 參加訴訟等。以上這些規(guī)定還是方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡時(shí)期的產(chǎn)物，還沒有形成 完整的審前程序，而且這些規(guī)定主要針對(duì)的是承辦案件的法官。這樣 就難以防止法官事先與當(dāng)事人私下接觸并形成先入為主的心證，導(dǎo)致 案件尚未正式開庭審理，法官就通過審核訴訟材料、調(diào)查收集必

3、要的 證據(jù)對(duì)案件預(yù)先進(jìn)行了書面審理，從而失去法官的中立性和公正性， 也難以調(diào)動(dòng)當(dāng)事人訴訟中的積極性， 也使得庭審活動(dòng)中的當(dāng)事人舉證、 質(zhì)證、辯論等一系列對(duì)抗式的訴訟活動(dòng)流于形式。為此，本文試結(jié)合我國審判方式改革的實(shí)際，分析我國民事訴訟審前 程序的客觀現(xiàn)狀和存在的問題，對(duì)重構(gòu)有中國特色的民事訴訟審前程 序提出對(duì)策和措施。一、兩大法系以及我國審前程序的客觀現(xiàn)狀縱觀 兩大法系以及我國民事訴訟審前程序制度的現(xiàn)狀，目前主要有兩種模 式：其一、職權(quán)主義模式。這種模式帶有明顯的傳統(tǒng)職權(quán)主義色彩，認(rèn)為 法院在民事訴訟審前程序中擁有主導(dǎo)權(quán)。具體為法院和法官在對(duì)訴訟 程序的進(jìn)行、程序的開始、終了，以及訴訟對(duì)象的決

4、定、訴訟資料的 收集等方面擁有主導(dǎo)權(quán)。 這種模式以 1895 年奧地利民事訴訟法為典型 代表，大陸法系國家多屬之。我國現(xiàn)行民訴法雖借鑒了當(dāng)事人主義模 式，但該法第 113 條至 119 條規(guī)定的 “審理前的準(zhǔn)備 ，卻使法官不適 當(dāng)?shù)夭扇×寺殭?quán)主義的措施。其二、當(dāng)事人主義模式。所謂當(dāng)事人主義，又稱對(duì)抗型模式，主要包 括以下含義：一是民事訴訟的啟動(dòng)依賴于當(dāng)事人；二是法院或法官不 能主動(dòng)依職權(quán)啟動(dòng)和推進(jìn)民事訴訟程序；三是法院或法官裁判所依據(jù) 的證據(jù)資料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對(duì)象主張只能來源于 當(dāng)事人， 法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動(dòng)收集證據(jù)。 當(dāng)事人主義以 1806 年法國民

5、事訴訟法典為代表， 英美法系國家多屬之。 當(dāng)然，現(xiàn)代職權(quán)主義審前程序模式已吸收了許多當(dāng)事人主義的內(nèi)容， 也與中世紀(jì)的糾問式的審前程序模式有了根本的不同。特別是在民事 訴訟審前程序中，職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的區(qū)別并不明顯。2002年 4 月 1日起施行的?最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定? 下稱?規(guī)定?第37條至 40條就摒棄了職權(quán)主義的弊端，更多地吸 收了當(dāng)事人主義的合理內(nèi)容，但這種模式只能在一定的環(huán)境中才能發(fā) 揮作用，實(shí)踐證明要在全國法院全面推廣并實(shí)施還有一段較長的路要 走。近幾年來，我國理論界和實(shí)踐界結(jié)合以上兩種模式，大膽地提出了我 國民事訴訟審前程序中應(yīng)以當(dāng)事人主義為根底， 吸收職權(quán)主

6、義的優(yōu)點(diǎn)， 走出一條有中國特色的當(dāng)事人主義的審前程序道路。這種兼收并蓄的 嘗試在一些法院已經(jīng)取得成功，最高人民法院也針對(duì)民訴法實(shí)施后出 現(xiàn)的新情況、新問題，先后制定了一系列司法解釋和文件性規(guī)定，可 關(guān)于審前程序的司法解釋除庭前證據(jù)交換以及庭前主審法官不得單獨(dú) 接觸一方當(dāng)事人等略作規(guī)定外，其它規(guī)定幾乎沒有涉及。 ?規(guī)定?雖對(duì) 法官審前介入以及證據(jù)交換問題作了原那么性的規(guī)定，而且這些規(guī)定與 審判方式改革的特點(diǎn)以及遇到的問題緊密相關(guān)，也對(duì)平等保護(hù)當(dāng)事人 的訴訟意愿起到了制度化的保證， 并從此遠(yuǎn)離被暗箱侵害之虞， 但是， 最高法院的司法解釋畢竟不能代替我國現(xiàn)行的民訴法，況且這些規(guī)定 比擬零散，在司法實(shí)

7、踐中由于各地法院情況不一，法官的理解、認(rèn)知 能力也不一樣， 導(dǎo)致在實(shí)踐中操作也不一致。 因此，我們可以這樣說， 我國目前在法律層面上還沒有形成完整的系統(tǒng)的民事訴訟審前程序制 度。二、我國審前程序存在的問題與困境隨著我國參加WTO,如果說我國的“審理前的準(zhǔn)備 活動(dòng)已經(jīng)陷入困境， 有人會(huì)認(rèn)為有些言過其實(shí)。 但我 們看到，理論和實(shí)踐上的一些問題又制約著我國民事訴訟審前程序的 重構(gòu)進(jìn)程。第一、審前程序立法滯后，各地法院在法律層面上對(duì)審前程序還未有 “尚方寶劍 可供借鑒，導(dǎo)致審前程序在實(shí)踐中的局限性。 由于我國目前 在法律層面上還沒有構(gòu)建較完整的審前程序制度體系，加之中國國情 復(fù)雜、東西南北各地差異較大

8、，使得各地法院在司法實(shí)踐中改革審前 程序制度的內(nèi)容不盡相同，方式方法也不盡一致，但可以看出，各地 法院所進(jìn)行的改革多數(shù)是建立在實(shí)用主義根底上，而對(duì)英美法系和大 陸法系兩種模式的理論及其在各國的實(shí)踐、 得失，尚缺乏系統(tǒng)的了解、 總結(jié)和借鑒?，F(xiàn)在各地法院所摸索創(chuàng)新出來的許多民事審前程序規(guī)那么 實(shí)際上已帶有程序規(guī)那么與實(shí)體規(guī)那么存在的雙重困惑：既不能保持已有 的審前程序的正當(dāng)性與效率性，又難以表達(dá)我國現(xiàn)有審判方式改革后 所要求到達(dá)的法制特性目標(biāo)。 第二、審前程序尚缺乏科學(xué)理論的指導(dǎo)， 導(dǎo)致兩種審前模式時(shí)常碰撞， 這在一定程序上表現(xiàn)出審前程序制度改革的盲目性。中國應(yīng)采取何種 審前程序模式，是當(dāng)事人主義

9、還是職權(quán)主義，或是以當(dāng)事人為主、職 權(quán)主義為輔還是走一條中國特色式的道路？這是一個(gè)理論問題，也是 一個(gè)非常實(shí)際的問題。 1991 年的民訴法雖借鑒了當(dāng)事人主義模式，但 審前準(zhǔn)備程序仍參照了大陸法系國家的職權(quán)主義模式，而最高人民法 院的?規(guī)定?等有關(guān)審前程序的司法解釋又吸取了英美法系國家的當(dāng) 事人主義模式。在這種背景下形成的審前程序規(guī)那么就難免不突破民訴 法關(guān)于 “審理前的準(zhǔn)備 范圍的規(guī)定。如關(guān)于確定交換證據(jù)的日期與證據(jù) 失權(quán)等是對(duì)民訴法關(guān)于證據(jù)可以隨時(shí)提出的突破；現(xiàn)今少數(shù)法院實(shí)行 的“審前會(huì)議和審前調(diào)解 也與民訴法第 116條規(guī)定的法官 “審核訴訟材 料極不協(xié)調(diào)；“合議庭成員和獨(dú)任審判員開庭前

10、不得單獨(dú)接觸一方當(dāng)事 人及其訴訟代理人 ，也是與法官應(yīng)該 “調(diào)查收集必要的證據(jù) 相互矛盾 等等。另外，由于各地法院審前程序制度改革的內(nèi)容不盡相同，深淺 程度也不一樣，可以說現(xiàn)在的審前程序規(guī)那么政出多門，最高法院還沒 有根據(jù)已有的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，及時(shí)系統(tǒng)地將這些審前程序制度統(tǒng)一起 來，制定統(tǒng)一的審前程序規(guī)那么。 第三，法官的保守性格與法律家遵循既定規(guī)那么的 “教義式職業(yè)思維 ，仍 然是審前程序改革的主要障礙，在審前程序制度改革中那么表現(xiàn)為 “教義 式的保守性。一方面，雖然審判方式改革如火如荼， ?規(guī)定?也已開 始施行，但由于民訴法沒有修改有關(guān)條文，法官們墨守成規(guī)的傳統(tǒng)慣 性，思想上的保守性和對(duì)新生

11、事物的謹(jǐn)慎心理從根本上影響了這項(xiàng)工 作的開展。許多法院特別是基層山區(qū)法院仍然固守著舊的 “審理前 的準(zhǔn)備方式，對(duì) “大立案的審前程序模式信心缺乏，改革舉步唯艱。 另一方面，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)開展水平也制約著審前程序模式的改革進(jìn)程。 實(shí)行“大立案 的審前程序模式須以一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件為根底， 律師法 律效勞也應(yīng)開展到一定水平，有一個(gè)比擬強(qiáng)大的法律效勞階層為當(dāng)事 人提供效勞，這樣才能適應(yīng)新審前程序模式的要求。 雖說我國參加 WTO 已經(jīng)快兩年了，但各地經(jīng)濟(jì)開展仍不平衡，由于當(dāng)事人法律知識(shí)的差 異，不知道怎樣打官司的還大有人在， 而聘請律師又要承當(dāng)較多費(fèi)用。 如果一味強(qiáng)調(diào)充滿當(dāng)事人主義色彩的審前程序模式，

12、而不顧當(dāng)事人 特 別是廣闊農(nóng)村地區(qū)在經(jīng)濟(jì)條件、法律操作技術(shù)方面的現(xiàn)實(shí)性，人們 就可能放棄司法途徑而尋找別的途徑解決糾紛。三、重構(gòu)我國民事訴 訟審前程序的假設(shè)干思考針對(duì)以上存在的問題與困境，如何重構(gòu)我國民 事訴訟審前程序，全面落實(shí)司法為民的理念，是擺在我們面前的一個(gè) 較為緊迫的問題。筆者認(rèn)為，從以當(dāng)事人為主、輔之于職權(quán)主義的審 前程序模式具有較為科學(xué)的前瞻性和可操作性，應(yīng)成為今后我國民事 訴訟審前程序模式的改革方向。也就是說，應(yīng)盡快明確當(dāng)事人與法院 在審前程序中的權(quán)能劃分，為兩種權(quán)能的結(jié)合尋找有力的黏合劑，形 成解決民事糾紛的互動(dòng)機(jī)制。但是，我國審前程序的設(shè)立畢竟意味著 法官與當(dāng)事人及其代理律師

13、在訴訟中的角色與作用的重新分擔(dān)或分配， 隨著對(duì)審前程序認(rèn)識(shí)的不斷深化，在我國已經(jīng)入世的情況下，通過修 改民訴法來確立審前程序的制度性架構(gòu)和具體程序樣式就顯得尤為重 要。一加強(qiáng)民事訴訟審前程序的立法工作，應(yīng)盡快修改民訴法和制 定統(tǒng)一的審前程序規(guī)那么。我國民事訴訟立法應(yīng)盡快結(jié)束目前 “審理前的 準(zhǔn)備活動(dòng)中的政出多門， 審前程序地方化、 司法割據(jù)化等不正?，F(xiàn)象。 我們在修改民訴法時(shí)，應(yīng)借鑒英美法系關(guān)于審前程序的有益經(jīng)驗(yàn)，并 將“發(fā)現(xiàn)程序、“審前會(huì)議程序 以及大陸法系特殊準(zhǔn)備程序中的協(xié)同主 義模式進(jìn)行有機(jī)整合后為我所用，從而建構(gòu)我國的審前程序模式。 筆者認(rèn)為，一方面，從我國民訴法的結(jié)構(gòu)來講，應(yīng)將民訴法

14、的結(jié)構(gòu)編 章進(jìn)行必要的調(diào)整，即在原民訴法只有四編的情況下，增設(shè)審前程序 一篇的內(nèi)容，即總那么、審前程序、審判程序、執(zhí)行程序、涉外程序五 篇。而就審前程序而言，應(yīng)包括以下內(nèi)容： 1、審前催促程序； 2、審 前財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行程序； 3、審前準(zhǔn)備程序； 4、審前調(diào)解程序； 5、 審前案件移送程序等。 為什么要將催促程序劃歸到審前程序里面？因?yàn)楝F(xiàn)行民訴法第二編審 判程序里包括的催促程序，我們從字面上理解，人民法院是憑申請人 的申請發(fā)出的支付令，并沒有進(jìn)入審判程序，所以說，現(xiàn)行民訴法中 將催促程序放在第二編的審判程序里是欠妥的，現(xiàn)在如果專設(shè)審前程 序一編后，這個(gè)問題就解決了。另外，將財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)

15、行從民訴 法總那么篇里剔出，也劃歸到審前程序篇里，將進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)和完善民訴 法的結(jié)構(gòu)體系，有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，及時(shí)解決紛爭。 另一方面，從我國的現(xiàn)實(shí)國情看，目前應(yīng)采取兩步走的方法，即第一 步是最高人民法院應(yīng)將各地人民法院的審前程序規(guī)那么統(tǒng)一起來，并結(jié) 合我國目前 “審理前的準(zhǔn)備 活動(dòng)現(xiàn)狀，在對(duì)各審前程序規(guī)那么進(jìn)一步加以 充實(shí)完善的根底上，對(duì)民事訴訟審前程序作出統(tǒng)一的司法解釋。第二 步是立法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)最高人民法院審前程序規(guī)那么的有益資料和廣闊專 家學(xué)者的意見，借鑒國外審前程序立法好的模式和做法，盡快修改民 事訴訟法，增設(shè)審前程序篇。 二正當(dāng)性與效率性是重構(gòu)審前程序的 前提，而合理設(shè)定并細(xì)化

16、其內(nèi)容，對(duì)節(jié)約訴訟資源和本錢至關(guān)重要。 審前程序的價(jià)值追求在于實(shí)現(xiàn)透明、公正、高效、廉價(jià)的解決糾紛。 而審前程序的正當(dāng)性和效率性，決定著審前程序工作量的大小，關(guān)系 到訴訟資源的有效利用。1、審前程序中的催促程序。催促是指對(duì)于給付金錢或者有價(jià)證券為標(biāo) 的請求，人民法院根據(jù)債權(quán)人的申請，向債務(wù)人發(fā)出附有條件的支付 令，如果債務(wù)人在法定期間內(nèi)未履行義務(wù)又不提出書面異議，債權(quán)人 可以根據(jù)支付令向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。在訴訟程序的簡化上，大陸法系的德國是較早適用催促程序的國家之 一。自 1982 年起，德國的司徒加特區(qū)法院就開始試行所謂的自動(dòng)化督 促程序簡稱AMV。我國的催促程序是1991年民訴法為適應(yīng)

17、商品經(jīng) 濟(jì)的開展和簡化訴訟程序而新增加的一種獨(dú)立的程序。從性質(zhì)上看， 催促程序應(yīng)當(dāng)屬于訴訟程序，但它又不同于通常的訴訟程序。催促程 序與通常訴訟程序的重要區(qū)別是省略了一系列訴訟環(huán)節(jié)，即只作形式 審查，省去了辯論、調(diào)查、開庭、上訴和二審等環(huán)節(jié)，這使催促程序 具有簡便、迅速的特點(diǎn)。但現(xiàn)在看來， 1991 年的民訴法將催促程序放在審判程序篇是欠妥的， 而如果放到審前程序篇里，就較為科學(xué)，效果也會(huì)更好。因?yàn)榉旁趯徢俺绦蚱?，既?jié)省了人民法院的人力、物力和財(cái)力，又方便了當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，及時(shí)保護(hù)其合法權(quán)益。同時(shí)，將催促程序納入審前程序 篇，為我國審判方式改革融入信息化快車道，構(gòu)建有中國特色的自動(dòng) 化催促程

18、序，可提供一個(gè)更便捷的操作平臺(tái)。具體操作方法是，立案法官對(duì)于需適用催促程序的案件，立案后 3 日 內(nèi)交由助理法官起草支付令文書并由其負(fù)責(zé)送達(dá)，送達(dá)后被申請人提 出異議的，發(fā)裁定終結(jié)催促程序，告知當(dāng)事人訴訟的權(quán)利；被申請人 不提出異議的，憑申請人的申請移送執(zhí)行庭或局執(zhí)行。2、審前程序中的財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行程序。財(cái)產(chǎn)保全，是指人民法院 在利害關(guān)系人起訴前或者受訴人民法院在辦案過程中，為保證判決的 執(zhí)行或防止財(cái)產(chǎn)遭受損失，對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物，采取 限制其處分的強(qiáng)制措施。先予執(zhí)行那么是為了及時(shí)而有效地維護(hù)當(dāng)事人 的合法權(quán)益，根據(jù)案件的急需，由申請人申請或者人民法院依職權(quán)主 動(dòng)采取的一種臨時(shí)性措施。財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行并不是案件的最終裁判，更不是每一個(gè)案件所必 經(jīng)的程序。 1991 年的民訴法從共同的目的和立法宗旨出發(fā)，將財(cái)產(chǎn)保 全和先予執(zhí)行劃在總那么局部。我們現(xiàn)將財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行， 歸入審前程序， 筆者是基于以下考慮。一方面，從司法實(shí)踐看，我國設(shè)置的財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行均是為了節(jié) 約訴訟本錢，盡快解決紛爭，實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人和當(dāng)事人合法利益目的 的較有效的措施和途徑，在審判實(shí)踐中絕大多數(shù)是通過立案庭的法官