兒童監(jiān)護職責(zé)轉(zhuǎn)移后的民事責(zé)任承擔(dān)

1、兒童監(jiān)護職責(zé)轉(zhuǎn)移后的民事責(zé)任承擔(dān)一、如何準確認定監(jiān)護職責(zé)轉(zhuǎn)移的內(nèi)容民法通則第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由祖父母、外祖父母;兄、妹;關(guān)系密切的其他親屬、朋友承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任?！?本文討論的是留守兒童致人損害賠償問題，不涉及精神病人的監(jiān)護問題)。民法通則第18條和貫徹執(zhí)行民法通則若干問題意見第10條將監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)概括為：保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人的合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟等六個方面。關(guān)于監(jiān)護的性質(zhì)問題，歷

2、來存在兩種不同的觀點，一種觀點認為，監(jiān)護是一種權(quán)利。持這種觀點的學(xué)者把監(jiān)護統(tǒng)稱為監(jiān)護權(quán)，認為只有從性質(zhì)上把監(jiān)護權(quán)視為權(quán)利，才能使監(jiān)護人正確地、主動地行使權(quán)利，并實現(xiàn)監(jiān)護的目的。我國民法通則第18條第2 款規(guī)定：“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護?！边@就含有把監(jiān)護視為權(quán)利的意思。另一種觀點則認為，監(jiān)護并不是一種權(quán)利，而只是一種職責(zé)，監(jiān)護的內(nèi)容在于保護被監(jiān)護人的身體和財產(chǎn)，而不是對人的支配的權(quán)利。在羅馬法中就把監(jiān)護視為一種公職，而不是權(quán)利。我國民法設(shè)立監(jiān)護制度，純粹是為了保護被監(jiān)護人的利益，絕不允許監(jiān)護人借監(jiān)護以謀取自身利益。 筆者認為，對于父母來說，對未成年子女進行監(jiān)護是一種權(quán)利，即通常所說

3、的親權(quán)，它是以自然血親為基礎(chǔ)所形成的一種特定的身份權(quán)利，親子感情的幸福圓滿是其固有的人格利益內(nèi)涵。最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第二條規(guī)定：“非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴重損害，監(jiān)護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！痹撍痉ń忉審浹a了現(xiàn)行婚姻法中沒有將親權(quán)直接確認為一項民事權(quán)利的空缺。但監(jiān)護同時也是一種職責(zé)，即父母對未成年子女進行監(jiān)督、保護和管教的職責(zé)?，F(xiàn)實生活中，由于多種原因，父母將未成年子女交由他人臨時看管或長時間看管的情況時有發(fā)生，情況也多種多樣，有專門請保姆在家照顧小孩的，有臨時性把小孩交給親戚

4、或者朋友看管一下的，還有父母外出務(wù)工，將小孩交由他人長時間帶養(yǎng)的，還有有償委托和無償委托、書面委托和口頭委托等多種情形。但在審判實務(wù)中應(yīng)當(dāng)注意的是，未成年人的父母只是將部分監(jiān)護職責(zé)委托給了他人行使，而并沒有將監(jiān)護中的全部權(quán)利和職責(zé)一并委托給他人行使，通過委托所轉(zhuǎn)移的監(jiān)護職責(zé)的具體內(nèi)容應(yīng)根據(jù)雙方的約定來予以確定，沒有約定的，應(yīng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗并結(jié)合具體案情進行分析。如對父母外出務(wù)工的留守兒童而言，其監(jiān)護職責(zé)的轉(zhuǎn)移一般包括保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的日常生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，對被監(jiān)護人進行管理和教育等方面內(nèi)容。而對于保姆來說，更多的是保護被監(jiān)護人的身體健康和照顧被監(jiān)護人的生活，

5、對于臨時性的看管人員來說，主要是臨時保護被監(jiān)護人的身體健康。監(jiān)護職責(zé)轉(zhuǎn)移內(nèi)容的確定，對于確定被委托人在履行監(jiān)護職責(zé)過程中是否存在過錯有著十分重要的意義，將直接影響被委托人與監(jiān)護人的利益平衡。二、監(jiān)護人與委托人承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則歸責(zé)原則，是指在侵權(quán)行為人的行為或物件致他人損害的事實發(fā)生以后，應(yīng)依何種根據(jù)使其承擔(dān)民事責(zé)任的法律原則。歸責(zé)原則應(yīng)體現(xiàn)民法的平等、等價、公平等精神，它是確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任的根據(jù)和標準。民法通則第133條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。”未成年人致人損害案件中，實施侵權(quán)行

6、為的是未成年人，而法律規(guī)定由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任，監(jiān)護人承擔(dān)的是一種替代責(zé)任，該責(zé)任應(yīng)適用何種歸責(zé)原則呢?理論界對此有多種觀點，筆者贊同王利明先生提出的應(yīng)適用多項歸責(zé)原則的觀點。他認為，民法通則實際上采納了三項歸責(zé)原則，具體來看：(1)過錯責(zé)任。對于無行為能力人來說，其完全沒有意識能力，不能理解自己的行為及其后果，不能對自己的行為及其后果負責(zé)，因此，無行為能力人致人損害，應(yīng)完全歸咎于監(jiān)護人疏于管教、監(jiān)督的過錯，監(jiān)護人應(yīng)對其疏于管教、監(jiān)督的過錯負責(zé)。當(dāng)然，監(jiān)護人也可以證明其“已盡到監(jiān)護責(zé)任”而減輕責(zé)任，但這種責(zé)任的減輕應(yīng)當(dāng)予以嚴格限定。(2)過錯責(zé)任推定。對于限制行為能力人來說，因其并非完全沒有意

7、識能力，也不是完全不能理解自己的行為后果，所以，監(jiān)護人對限制行為能力人的責(zé)任，實際上是采取的過錯推定的方式，即應(yīng)允許監(jiān)護人通過反證，證明自己已“盡監(jiān)護之責(zé)”而減輕責(zé)任，是采取過錯責(zé)任還是過錯推定責(zé)任，對是否應(yīng)由監(jiān)護人負責(zé)不產(chǎn)生影響。(3)公平責(zé)任。無行為能力人和限制行為能力人致人損害，雖然行為人不具有和不完全具有行為能力，但畢竟是其行為對受害人造成的損害，在許多情況下，甚至?xí)o受害人帶來極大的精神痛苦和肉體折磨，如果行為人有財產(chǎn)，則完全由監(jiān)護人負責(zé)，未免有失公平。因此，民法通則規(guī)定了幾種公平責(zé)任原則，要求在無行為能力人和限制行為能力人致人損害的情況下，根據(jù)公平考慮而確定被監(jiān)護人和監(jiān)護人的責(zé)任。

8、我國民法通則對無行為能力人和限制行為能力人致人損害的責(zé)任，適用多項歸責(zé)原則，既符合民法發(fā)展趨勢，又能充分維護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，使案件的處理體現(xiàn)公平正義的要求。 在上述案例中，趙某的父母因外出務(wù)工，無法履行對趙某的監(jiān)護職責(zé)，于是將趙某交由其祖父母看管，一般認為雙方之間形成委托法律關(guān)系，即趙某的父母將本應(yīng)由自己行使的部分監(jiān)護職責(zé)委托給了趙某的祖父母行使，雙方雖然并沒有簽訂書面委托協(xié)議，但雙方存在口頭委托，且事實上對趙某管理和教育也是由外祖父母在代為行使。此時如果按照常理分析，趙某致王某右眼受傷，趙某的監(jiān)護人在外地務(wù)工，無法履行監(jiān)護職責(zé)，從主觀上講對趙某的侵權(quán)行為既無故意也不存在過失，法律仍然要

9、其承擔(dān)民事責(zé)任，責(zé)任形式與最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第九條所規(guī)定的雇主承擔(dān)雇員致人損害的民事責(zé)任方式基本一致，故有人認為其歸責(zé)原則與雇主與雇員責(zé)任是一樣的，監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任的理論依據(jù)是對被委托人選任不當(dāng)?shù)倪^失，筆者認為該觀點有失偏頗。按我國學(xué)者的理解，雇主對雇員承擔(dān)替代責(zé)任的理論依據(jù)有三種學(xué)說：授權(quán)學(xué)、利益說、表見說。即雇員是根據(jù)雇主的授權(quán)從事活動，雇員是為了雇主的利益從事活動，雇員的活動只要足以表現(xiàn)為在其職責(zé)范圍內(nèi)或是雇主會從中受益，就應(yīng)當(dāng)認定為雇主的行為?？傊?，雇員的活動是為了雇主的利益并代表了雇主，是雇主的“手臂延伸”。 對于留守兒童的監(jiān)護人來說，其承擔(dān)民事

10、責(zé)任是法定的，不以監(jiān)護人有無過錯為前提，筆者認為此時對監(jiān)護人的歸責(zé)適用的是公平責(zé)任原則。因為在此類案件中，監(jiān)護人完全可以以自己不在現(xiàn)場，已將監(jiān)護職責(zé)委托給了他人為由請求免除自己的責(zé)任，如果監(jiān)護人得以免責(zé)的話，對于受害人和被委托人都是不公平的，畢竟父母對未成年人享有監(jiān)護的權(quán)利和義務(wù)，父母只是將監(jiān)護職責(zé)中的部分管理、教育、保護的職責(zé)委托給了他人行使，監(jiān)護人所享有的親權(quán)仍然歸父母所有，這是一種特定的與人身不可分割的權(quán)利，不可能委托他人行使。從權(quán)利義務(wù)一致的觀點出發(fā)，法律規(guī)定監(jiān)護人仍應(yīng)對被監(jiān)護人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任就是考慮到當(dāng)事人利益的公平，監(jiān)護人享有權(quán)利的同時也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，如果免除監(jiān)護人的責(zé)任勢必會

11、降低對受害人的保護和加大被委托人的風(fēng)險。此時對監(jiān)護人的歸責(zé)是按照民法通則第106條第3款所規(guī)定的“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定進行的，適用的是公平責(zé)任原則。對于被委托人來講，根據(jù)貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第22條的規(guī)定，只有在確有過錯的情況下，才與監(jiān)護人一起承擔(dān)連帶責(zé)任，如果沒有過錯的，則不承擔(dān)民事責(zé)任，這是根據(jù)過錯來確定被委托人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。當(dāng)然，侵權(quán)行為本身不是被委托人自己實施的，而是應(yīng)由其管理教育的未成年人所實施的，被委托人的過錯應(yīng)主要體現(xiàn)在對未成年人的管理教育和預(yù)防未成年人實施侵權(quán)行為的過失上。三、對被委托人確有過錯的認定如何認定受托人的過錯是

12、確定趙某的祖父母是否承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵，就本案而言，趙某的父母將趙某委托給其祖父母監(jiān)護，雙方?jīng)]有訂立書面的委托協(xié)議，也沒有對所委托的監(jiān)護職責(zé)的具體內(nèi)容進行約定。按照通常的理解，趙某的祖父母對趙某負有以下監(jiān)管職責(zé)：在日常生活方面，應(yīng)當(dāng)給趙某以必要的關(guān)心、照料和安排，滿足趙某日常的衣、食、住、行方面的需求，以保證趙某的健康成長和正常生活;在照顧趙某日常生活的同時，還應(yīng)對趙某進行管理和教育，使他們維持正常、安全的生活，并保證其不侵害他人和社會。而代理趙某進行重要的民事活動，在趙某的合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟的監(jiān)護職責(zé)并未委托給趙某的祖父母行使。在民法理論上，過錯是行為人通過違背法

13、律和道德的行為表現(xiàn)出來的一種主觀狀態(tài)，包括故意和過失兩種形式。筆者認為，適用貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第22條規(guī)定時，考量被委托人的過錯只能是過失，而不可能存在故意。因為對于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人來說，他們本身不具備或者不完全具備意識能力和判斷能力，如果被委托人主觀上存在致人損害的故意，則未成年人因缺乏意識能力而成為被委托人實施侵權(quán)行為的工具，未成年人所實施的行為實質(zhì)上成為了被委托人的侵權(quán)行為，與拿刀砍人一樣，刀只是一種工具，實施侵權(quán)行為的只能是人，在被委托人對損害結(jié)果存在故意的情況下不應(yīng)適用該條規(guī)定，被委托人的過錯只能表現(xiàn)為一種主觀上的過失。然而司法解釋并沒有對被委托人確

14、有過錯的認定標準作出具體明確的規(guī)定，給審判實務(wù)留下了較大的自由裁量空間，有的法官可能會在被委托人過失程度較輕的情況下就認定其確有過錯，而有的法官可能會在被委托人過失程度較重的情況下才認定其確有過錯，執(zhí)法尺度的不統(tǒng)一必然導(dǎo)致適用法律的不公平，因此應(yīng)當(dāng)對過失的標準有個初步的統(tǒng)一。筆者認為，被委托人應(yīng)當(dāng)在具有重大過失的情況之下才能承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，一般的過失不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。理由在于：司法解釋規(guī)定被委托人確有過錯的情況下與監(jiān)護人承擔(dān)的是連帶賠償責(zé)任，而不是承擔(dān)與過失的大小相當(dāng)?shù)陌捶葚?zé)任，連帶責(zé)任是一個較重的民事責(zé)任，要求行為人對全部損失都要承擔(dān)責(zé)任，因此其過失程度也相應(yīng)的較高才合理，應(yīng)當(dāng)是存在重大過失時

15、才承擔(dān)責(zé)任，否則對于被委托人是不公平的。何為重大過失呢?民法理論上將行為人的注意程度分為三個等級：(1)善良管理人的注意，就是通常合理人的注意或者與某一職業(yè)群體、某一專業(yè)領(lǐng)域的誠意、善良之人通常具有的知識經(jīng)驗、技術(shù)水平相當(dāng)?shù)淖⒁?(2)與管理自己事務(wù)為同一程度之注意，其注意程度通常較善良管理人的注意程度為低;(3)普通人的注意或一般人所能注意之起點，其注意義務(wù)之程度為最低，已經(jīng)接近客觀上能夠注意之極限。與注意義務(wù)的等級相適應(yīng)，過失的程度亦分為三個等級：應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)而欠缺者，為抽象的過失;應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意而欠缺者，為具體的過失;顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。 但過失本

16、身就是個不確定的概念，有待于在審判實踐中由法官根據(jù)具體的案情進行分析認定，如果被委托人對其行為的結(jié)果毫不顧及、對他人的利益極不尊重以至于造成損害后果，則具有重大過失，如果被委托人采取了一定措施，仍然沒有有效預(yù)防損害發(fā)生的，雖然存在一定過失，也不應(yīng)認定被委托人確有過錯，不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，其賠償責(zé)任應(yīng)由監(jiān)護人承擔(dān)。四、監(jiān)護人與被委托人承擔(dān)連帶責(zé)任后的內(nèi)部求償問題民法通則第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹袑W(xué)者將責(zé)任的連帶性作為共同侵權(quán)的構(gòu)成要件 ，但這種觀點值得商榷。共同侵權(quán)行為的成立與否，有待于實體法的分析論證，只有共同侵權(quán)行為的成立才會導(dǎo)致共同侵權(quán)行為

17、人負擔(dān)連帶責(zé)任。換言之，責(zé)任的連帶性并非判斷共同侵權(quán)行為成立與否的標準，而是共同侵權(quán)成立后的效果。若將責(zé)任的連帶性納入共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件無疑肯定了循環(huán)論證的正確性，因而在推理的層面是不正確的。 根據(jù)侵權(quán)行為理論，共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有：1、加害主體的復(fù)數(shù)性，即加害人必須是兩人或者兩人以上。2、主觀過錯的共同性或者數(shù)個行為的直接結(jié)合;3、致害結(jié)果的同一性;4、行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系。在未成年人致人損害賠償案件中，實施侵權(quán)行為的主體是單一的，不符合第一個加害主體復(fù)數(shù)性的要件;監(jiān)護人所承擔(dān)的是一種替代責(zé)任，在歸責(zé)原則并不以存在過錯為前提，實行多種歸責(zé)方式。而被委托人承擔(dān)責(zé)任的前提是他確有過錯

18、，從歸責(zé)原則上講它適用的是過錯責(zé)任原則，它們之間不具有主觀過錯的共同性，也不符合共同侵權(quán)的第二個構(gòu)成要件。由于二者在歸責(zé)原則上的不同，在過錯推定和公平原則中，不能確定行為人的過錯程度，故不能以過錯程度的大小來確定內(nèi)部責(zé)任的承擔(dān)。那么應(yīng)當(dāng)以何種標準作為內(nèi)部求償?shù)囊罁?jù)呢?筆者認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被委托人的過錯程度、委托合同的有償和無償性質(zhì)、雙方的經(jīng)濟承受能力等多方面因素，由法官適用公平原則來綜合確定雙方各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任大小。在法律法規(guī)及司法解釋沒有具體分擔(dān)比例限制的情況下，筆者提出的構(gòu)想是：對于有償委托的，被委托人承擔(dān)的責(zé)任份額不宜超過對外承擔(dān)責(zé)任總額的二分之一，對于無償委托的，被委托人承擔(dān)責(zé)任不宜超過應(yīng)承擔(dān)總額的三分之一。其具體理由在于：監(jiān)護人承擔(dān)被監(jiān)護人侵權(quán)是一種法定的責(zé)任，是基于監(jiān)護權(quán)這種身份權(quán)而產(chǎn)生的，監(jiān)護人雖然將部分監(jiān)護職責(zé)委托給了他人行使，但他仍然是監(jiān)護權(quán)的享