




版權(quán)說明:本文檔由用戶提供并上傳,收益歸屬內(nèi)容提供方,若內(nèi)容存在侵權(quán),請進行舉報或認領(lǐng)
文檔簡介
1、 公司并購中的法律風險及防控當前公司并購非常活躍,但并購的法律風險很大。并購方的風險又大于被并購方的風險。并購是必須要有律師、會計師參與并具體操作的。律師要對并購項目出具法律意見書,要幫助并購方擬訂并購方案,制定并購流程,進行盡職調(diào)查,參與并購談判,擬訂并購意向書、并購協(xié)議等法律文件,處理并購完成后的善后事宜等等。在公司并購事務(wù)中,律師的最主要任務(wù)是幫助委托人發(fā)現(xiàn)“風險”并防范“風險”。在此,我從并購法律實務(wù)出發(fā),介紹一下公司并購中的法律風險及其防范措施,以求教于各位朋友。 一、公司并購中的常見風險及其防范 ( 一)、并購項目立項前的風險分析和風險防范 在并購初期,交易雙方進行了有限的接觸,收
2、購方此時除判斷該項并購在商業(yè)上的價值以外,急需研判并購在法律上的可行性。這時律師應(yīng)當根據(jù)了解的概況,盡快向客戶呈交并購可行性的法律分析意見,包括并購的法律方式、行業(yè)準入、投資的產(chǎn)業(yè)限制、審批風險等。律師不僅應(yīng)向客戶全面分析、披露所有可能存在法律風險的環(huán)節(jié),更應(yīng)該向客戶推薦化解、降低風險的辦法和方案。 例如,在律師代理某外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)的案例中,擬收購標的是股份公司的發(fā)起人股份,且未滿3年的禁售期。但客戶從商業(yè)角度急欲推進收購進程,掌控前述股份的相關(guān)權(quán)益。在此情況下,律師沒有簡單否定該并購項目,而是為客戶出具了以下幾點意見: (1)首先,指出立即收購存在違反3年禁售期法律規(guī)定的風險; (2
3、)其次,向客戶介紹了目前國內(nèi)較多采用的股份托管的方式,這些方式可以間接實現(xiàn)客戶的某些商業(yè)目的,并分析了在股份托管模式項下的法律風險; (3)同客戶探討了簽署附條件、附期限生效的股份轉(zhuǎn)讓合同的可行性、利弊及其風險,并建議通過設(shè)定較大金額的隨意解除合同的違約責任條款,來加大對合同相對方的實際約束力; (4)在向相關(guān)政府部門咨詢后,建議實施股份質(zhì)押,以增加擬收購股份的防火墻,也向客戶指出了股份質(zhì)押可能面臨無效的法律風險;(5)針對客戶提出的具體商業(yè)目標,同客戶探討了交易雙方簽署對擬收購股份的認購權(quán)(call option)協(xié)議、出讓權(quán)(Put option)協(xié)議的可行性和意義,并起草了多稿復雜的認購
4、權(quán)協(xié)議、出讓權(quán)協(xié)議,等等。(二)、商業(yè)機會流失風險,商業(yè)秘密泄漏風險等及其防范并購項目的選擇、立項、談判需要投入相當大的時間、精力和財力,并購方也要防止跳單、一女二嫁甚至多嫁的情形,從而避免導致流失商業(yè)機會,或者付出更大的并購成本。并購不免會涉及兩方的商業(yè)秘密,比如收購方的戰(zhàn)略意圖或相對方的經(jīng)營和財務(wù)信息等。商業(yè)秘密泄露的風險顯而易見。所以,我們常常會在并購談判初期,就簽署框架協(xié)議或意向書之類的協(xié)議,來爭取特定時間段內(nèi)獨占或優(yōu)先的談判地位,以及設(shè)定雙方的保密義務(wù),防止商業(yè)秘密泄露。此外,商場如戰(zhàn)場,機會稍縱即逝,故耗時過長也是一項風險,律師要幫助委托方擬訂時間表、談判流程和步驟,幫助建立工作組
5、,明確職責,以加快并購步伐。 并購談判的初期的框架協(xié)議,其內(nèi)容和意義主要是:(1)確立談判各方的法律地位;(2)爭取獲得收購方對收購標的的排他性的談判地位;(3)確定雙方的保密義務(wù);(4)根據(jù)項目的具體情形,收購方有時需要向?qū)Ψ街Ц兑还P誠意金,以獲取對方同意收購方立即進行盡職調(diào)查,或作為獲得獨占的談判地位而向?qū)Ψ街Ц兜谋WC金,此時應(yīng)明確誠意金的法律性質(zhì)和未來的處理方式;(5)確定工作時間表、步驟和各自負責完成的事項;(6)確定雙方談判小組成員和中介機構(gòu)成員以及各自職責,等等。 (三)防范付款風險,盡可能設(shè)計分期和附條件的付款方式 一項大型的并購項目,其程序往往復雜冗長,影響并購成敗的風險點也很
6、多。因此,律師在參與項目的談判以及起草合同的過程中,應(yīng)當就有關(guān)收購方支付對價款或者投資款事項,盡量設(shè)計分期或者附條件的付款方式,以降低收購方的資金風險。 比較常見的方式有:根據(jù)簽約、改組董事會管理層、報批、完成過戶等程序為標志進行階段性付款,或者根據(jù)政府審批完成、盡職調(diào)查報告滿意、關(guān)聯(lián)協(xié)議簽署、雙方權(quán)力機構(gòu)(董事會、股東會等)批準等作為劃付投資款的前置條件。 (四)確保資金安全-共管賬戶的運用并購項目中設(shè)置共管賬戶往往適用于如下情形: (1)并購初期收購方應(yīng)對方要求先行支付一筆誠意金作談判擔保,但收購方要求對方不能擅自動用該誠意金;(2)賣方擔心在交易結(jié)束且政府審批和標的過戶手續(xù)完成后買方違約
7、不給付對價;但買方擔心先支付賣方對價后,政府審批和過戶手續(xù)最終不能完成,或者不能實現(xiàn)買方要求的其他條件,在此情形下,設(shè)置共管賬戶是一個平衡雙方風險的手段等。 共管賬戶的設(shè)置和使用方式如下:(1)通常是以一方名義開戶并提供公章,另一方持有人名章,以約束賬戶的使用,只有雙方共同簽章才能使用賬戶內(nèi)資金。(2)交易雙方共同監(jiān)管銀行簽署三方賬戶監(jiān)管協(xié)議,銀行見到協(xié)議約定的條件成就時(如變更后的營業(yè)執(zhí)照、變更后的相關(guān)產(chǎn)權(quán)證、政府職能部門的批文、各自公司權(quán)力機構(gòu)的決議等)即行放款。(3)交易雙方與共同認可的律師事務(wù)所、公證處等機構(gòu)簽署資金監(jiān)管協(xié)議,買方將交易對價劃至前述機構(gòu),前述機構(gòu)見到協(xié)議約定的條件成就時
8、向賣方付款。 (五)特定并購項目中的資金安全風險防范-回購條款的運用在一些特定的并購項目中,有時需要設(shè)置回購條款來降低買方已經(jīng)支付款項后的風險。例如,在眾多公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施等并購項目中,考慮到項目的商業(yè)利益建立在政府對公共資源(水、電等)的合理定價,或者保證某路橋收費的足夠期限,或者在一定地域和時間內(nèi)須保證某項特許權(quán)的唯一性等基礎(chǔ)上,這時律師通常建議收購方在協(xié)議中設(shè)置回購條款,明確當協(xié)議約定的情形出現(xiàn)后,賣方將承擔回購資產(chǎn)、項目、股權(quán)的義務(wù),并約定回購的價格。但需注意的是,前述回購條款是否有效,需要律師根據(jù)項目的具體情況精心設(shè)計或者向客戶進行明示。(六)并購過渡期間目標公司資產(chǎn)、財務(wù)、業(yè)務(wù)狀
9、況穩(wěn)定性的風險及其防范 對于收購方而言,在并購交易最終完成且收購方取得對目標公司的實際控制前(以下簡稱過渡期間),存在著一個不可忽視的階段性風險,即過渡期間賣方或者目標公司管理層惡意損害公司的資產(chǎn)、財務(wù)狀況、業(yè)務(wù)等,損害的具體手段包括低價出售公司優(yōu)良資產(chǎn)、高價購買設(shè)備、不正常的銀行貸款、提供對外擔保、放棄債權(quán)、轉(zhuǎn)移客戶、惡意違約等。前述風險如果忽視或者防范不當,在收購方接受目標公司后,將為此付出巨大代價。防范此類風險的措施包括并不限于:(1)在并購主協(xié)議中,約定過渡期間賣方以及目標公司禁止、或限制的行為;(2)賣方對前述禁止、限制行為提供擔保,一旦發(fā)生將承擔賠償?shù)倪`約責任;(3)將收購款的支付
10、方式與賣方恪守過渡期間的義務(wù)聯(lián)系起來;(3)在收購方支付首期款后,即派出人員加入到目標公司的董事會和管理層,實時監(jiān)控目標公司的經(jīng)營行為。(七)公司實際控制風險及其防范 在很多并購案例中,收購方要求實現(xiàn)相對或者絕對控股權(quán)。這不僅在股權(quán)比例上應(yīng)有所體現(xiàn),更要在收購方對目標公司董事會成員和管理層班子的調(diào)整上實際體現(xiàn),否則可能面臨雖持有多數(shù)股權(quán)但并不實際掌握對公司的控制權(quán)的風險。公司控制風險方面的案例,在有關(guān)并購的糾紛案件中時有出現(xiàn)。此外,在并購后的章程中,要注意公司股東會和董事會的權(quán)力分配,以及具體權(quán)能的表決機制,即哪些事項實行簡單多數(shù)決,哪些實行絕對多數(shù)決等等。新公司法實施後,要進一步重視監(jiān)事會的
11、設(shè)置和作用??傊?,對公司的控制至少體現(xiàn)三個方面:股份比例多少;董事會中董事人數(shù)多少;股東會和董事會的權(quán)力分配、權(quán)限范圍和具體權(quán)能的表決機制。當然,公司法定代表人、公司經(jīng)理、財務(wù)負責人等有誰擔任對公司實際控制的影響顯而易見。不要簡單地以為持有股份多就一定能實現(xiàn)對公司的控制。相反,即使股份比例不占優(yōu)勢,在公司三會的權(quán)力分配、表決機制、經(jīng)理和財務(wù)負責人選任等方面處理妥貼,仍可以實現(xiàn)對公司的控制。 這類風險主要集中在類似收購銀行、證券公司、信托公司的并購案例中,此類目標公司的收購,收購方一般以分步收購方式,實現(xiàn)并購后對目標公司的控制權(quán)。律師應(yīng)盡量在每一個收購步驟中,要求賣方保證相應(yīng)的董事會改選結(jié)果以及
12、對管理層班子的調(diào)整,否則賣方將承擔相應(yīng)的違約責任。通過這種要求,逐步實現(xiàn)收購方更換目標公司的董事長、總經(jīng)理和財務(wù)總監(jiān),并在董事會席位中占有絕大多數(shù)。 (八)未經(jīng)披露的債務(wù)風險,未經(jīng)披露的各種類型的擔保法律責任風險及其防范如在收購某公司項目中,收購完成后發(fā)現(xiàn),目標公司有原未披露的幾起小額訴訟,總負債金額達人民幣400萬元。由于在原并購協(xié)議的承諾與保障條款以及違約責任條款中中,明確約定了如果出現(xiàn)未經(jīng)披霹的其他負債,賣方將承擔全部損失。律師同對方交涉賠償事宜,對方也不得不認可其賠償責任。因此,對或有負債的風險必須有所預見,并必須在并購協(xié)議中明確約定其責任歸屬和責任承擔方式。一般來說,防范或有負債風險
13、從這么四個方面著手:一是明確約定或有負債及處理或有負債問題的各項費用由賣方承擔;二是延期支付收購款,比如約定20左右的款項在收購完成后兩年內(nèi)付清,同時規(guī)定如果確實發(fā)生或有負債,收購方可以直接以未付收購款抵償;三是由賣方就或有負債提供第三方或財產(chǎn)擔保。這幾種方式可以單獨也可以數(shù)項結(jié)合使用。在并購項目中,目標公司可能為他人提供信用擔保,其資產(chǎn)可能被抵押、質(zhì)押,而這些情況可能未完全披露,我們也要有所預見,對賣方的披露義務(wù)承擔及其相關(guān)責任約定須清楚明確,同時在收購款支付方式上要做相應(yīng)的安排,以防備可能的債務(wù)風險。 (九)職工安置和保險方面的政策和法律風險在并購國有企業(yè)項目中,往往會涉及職工安置、補繳保
14、險費的問題。作為并購方不應(yīng)忽略這一問題。職工安置方案應(yīng)當取得當?shù)卣恼J可,補繳保險費的金額和方案應(yīng)當?shù)玫疆數(shù)貏趧雍蜕鐣U喜块T的認可,職工安置后應(yīng)當徹底同收購的目標公司隔斷勞動關(guān)系和人事關(guān)系。律師要窮盡國家和當?shù)卣母黜梼?yōu)惠政策,同時要嚴格遵守這方面的強制性規(guī)定,避免在職工安置方面帶來拖累。(十)重視稅務(wù)負擔的籌劃這一方面主要靠會計師的智慧稅務(wù)籌劃已經(jīng)越來越得到國內(nèi)并購項目的重視。同樣一宗并購項目,不同的稅務(wù)籌劃方案,可能導致的交易成本差異甚巨,有的可以高達上千萬元。律師在這一問題上,應(yīng)當配合會計師或者專業(yè)的稅務(wù)籌劃機構(gòu),協(xié)助設(shè)計稅務(wù)籌劃方案并論證其合法性。例如,在某并購項目中,賣方出售股
15、權(quán)后如果直接收取對價款,將面臨巨額的所得稅成本。經(jīng)研究后變更方案如下:交易雙方各用其名下公司的股權(quán)進行換股,買方得到其需要的目標公司的股權(quán),賣方得到買方換股公司名下可用的資產(chǎn),這樣避免了高額的稅收。(十一) 、地方保護主義風險防范-爭議管轄條款的妥善安排無論是外國投資者并購國內(nèi)企業(yè),還是國內(nèi)企業(yè)之間的并購,交易各方越來越重視管轄條款,以杜絕和減少地方保護主義的危害。在并購項目中管轄約定通??梢杂腥缦虏煌绞剑海?)在跨國并購中,通常約定仲裁管轄,如約定中國國際經(jīng)濟貿(mào)易與仲裁委員會作為仲裁管轄機構(gòu)。外方作為收購方時,有時也約定由香港、新加坡、倫敦、瑞典等外國或地區(qū)的仲裁機構(gòu)來管轄爭議。(2)當交
16、易一方處于強勢地位時,約定發(fā)生糾紛時由該方所在地人民法院管轄。(3)當交易對方?jīng)]有律師參與談判時,有時可以利用對方法律知識的不足,以“合同簽訂地法院管轄”“合同履行地法院管轄”等看似公平的條款,實現(xiàn)發(fā)生爭議時在有利于自己一方的法院管轄。(4)當雙方對管轄問題爭執(zhí)不下時,可以不約定管轄條款,也可以約定發(fā)生爭議時,由第三地的仲裁機構(gòu)管轄。綜上,律師在并購項目中,可以發(fā)揮重要的“發(fā)現(xiàn)風險、防范風險”的作用。 二、隱性風險防范的一般方法“三劍客”并購項目中,并購方的風險大,大就大在無論怎么仔細,目標公司總還有些問題看不見,看不清楚,收購完成后會有哪些問題冒出來難以預料。對于這些隱性風險如何防范?作為法律服務(wù)人士,律師不是私家偵探,在轉(zhuǎn)讓方有意回避某些信息的情況下,律師不可能通過盡職調(diào)查獲知目標公司的一切情況。另一方面,律師的專業(yè)特點要求他的一切判斷必須以事實作為基礎(chǔ),而不能做主觀的預言家。為了解決這一矛盾,有經(jīng)驗的律師總是巧妙地將確保信息真實性、完整性和準確性的責任交由轉(zhuǎn)讓方來承擔:一方面除親自做大量調(diào)查外,他向轉(zhuǎn)讓方提交調(diào)查問卷,要求轉(zhuǎn)讓方自己來回答那些敏感的以及難以判斷真?zhèn)蔚膯栴};另一方面,他在收購合同中大量地引用轉(zhuǎn)讓方所做出的陳述、承諾與保證,并以其作為雙方成交的條件之一,如若
溫馨提示
- 1. 本站所有資源如無特殊說明,都需要本地電腦安裝OFFICE2007和PDF閱讀器。圖紙軟件為CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.壓縮文件請下載最新的WinRAR軟件解壓。
- 2. 本站的文檔不包含任何第三方提供的附件圖紙等,如果需要附件,請聯(lián)系上傳者。文件的所有權(quán)益歸上傳用戶所有。
- 3. 本站RAR壓縮包中若帶圖紙,網(wǎng)頁內(nèi)容里面會有圖紙預覽,若沒有圖紙預覽就沒有圖紙。
- 4. 未經(jīng)權(quán)益所有人同意不得將文件中的內(nèi)容挪作商業(yè)或盈利用途。
- 5. 人人文庫網(wǎng)僅提供信息存儲空間,僅對用戶上傳內(nèi)容的表現(xiàn)方式做保護處理,對用戶上傳分享的文檔內(nèi)容本身不做任何修改或編輯,并不能對任何下載內(nèi)容負責。
- 6. 下載文件中如有侵權(quán)或不適當內(nèi)容,請與我們聯(lián)系,我們立即糾正。
- 7. 本站不保證下載資源的準確性、安全性和完整性, 同時也不承擔用戶因使用這些下載資源對自己和他人造成任何形式的傷害或損失。
最新文檔
- 山東省德州市禹城市2024-2025學年化學九年級第一學期期末復習檢測試題含解析
- 四川省綿陽市名校2025屆九上化學期末監(jiān)測試題含解析
- 2024-2025學年河南省南陽市臥龍區(qū)化學九年級第一學期期末監(jiān)測試題含解析
- 張家口市重點中學2025屆九上化學期末質(zhì)量檢測試題含解析
- 職業(yè)道德禮儀課件下載
- 生物化學呼吸鏈等相關(guān)知識考試試卷
- 山東省安全員A證復審模擬題及答案
- 心理危機預警系統(tǒng)在學校應(yīng)用措施
- 班主任心理危機干預安全計劃
- 銀行職員考取編制后辭職信范文
- 神經(jīng)生物學試題(卷)與答案解析6套
- GB∕T 10544-2022 橡膠軟管及軟管組合件 油基或水基流體適用的鋼絲纏繞增強外覆橡膠液壓型 規(guī)范
- FANUC機器人R-2000iA機械單元維護手冊
- 中國當代文學專題-國家開放大學2022年1月期末考試復習資料-漢語言本科復習資料
- SHR-500A高速混合機
- 擠密夯實水泥土樁復合地基工程監(jiān)理細則
- 機動車維修經(jīng)營備案表
- 井下作業(yè)質(zhì)量管理制度
- 超星爾雅學習通《國際金融》2020章節(jié)測試含答案(上)
- 污水處理工程調(diào)試和試運行手冊通用
- 國家開放大學電大專科《農(nóng)村社會學》期末試題及答案
評論
0/150
提交評論