我國(guó)民法合同概念辨析

1、我國(guó)民法合同概念辨析        一、引言務(wù)關(guān)系”注1.換句話說，我國(guó)民法通則中的合同概念，僅僅是債權(quán)合同的概念。合同法的合同概念是否也限于債權(quán)合同呢？由于合同法第二條第二款將“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”排斥在合同法的適用范圍之外，實(shí)際上合同法的合同概念仍然是債權(quán)合同的概念，與民法通則的合同概念完全一致。關(guān)于民法通則中的合同概念，梁慧星先生曾把它界定為旨在發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的民事行為注2；但是他對(duì)合同概念的闡釋存在著兩個(gè)明顯的問題。首先，梁文把合同限定為合法行為，將無(wú)效合同排斥在合同的范圍之外，那么無(wú)效

2、合同不叫合同應(yīng)該叫做什么，不歸合同法調(diào)整應(yīng)該歸什么法律調(diào)整？這種把無(wú)效合同、可撤銷合同排斥在合同范圍之外的做法，不但在理論上和實(shí)踐中難以貫徹到底，而且也不符合民法通則的規(guī)定-民法通則第85條規(guī)定“依法成立的合同受法律保護(hù)”，言下之意就還有非依法成立的合同，法律對(duì)于這類合同將不保障當(dāng)事人意愿的實(shí)現(xiàn)。其次，梁文闡釋的本是民法通則第85條的合同概念，即債權(quán)合同概念，卻將文章取名為論我國(guó)民法合同概念，顯然有以偏概全之嫌。新頒布的合同法實(shí)質(zhì)上也把合同限定為債權(quán)合同，這相對(duì)于“合同”的概念是一種重大的進(jìn)步。注3.由于大陸法系國(guó)家歷來(lái)把合同作為債的最重要根據(jù)加以規(guī)定，由于合同法中所規(guī)定的有名合同都是債權(quán)合同

3、，再加上追求與民法通則規(guī)定的統(tǒng)-性的考慮，合同法把合同限定為債權(quán)合同是可以理解的。但是這一規(guī)定在邏輯上是否站得住腳，在實(shí)踐中是否有助于對(duì)各種合同關(guān)系的調(diào)整，還是不無(wú)疑問的。二、合同與有效合同我國(guó)民法中存在著兩個(gè)不同的合同概念，一個(gè)是包括有效合同、可撤銷合同、無(wú)效合同在內(nèi)的大合同概念，另一個(gè)是有效合同的簡(jiǎn)稱。當(dāng)我們講“合同法”、“合同的訂立”、“合同的效力”、“無(wú)效合同”、“可撤銷合同”這些概念的時(shí)候，合同一詞顯然是在大合同的意義上使用的；當(dāng)我們講“合同必須信守”、“合同的解除”、“違反合同的民事責(zé)任”、“合同的變更”、“合同的履行”時(shí)，我們使用的是小合同即有效合同的概念。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)大，小合同的概

4、念各有其用處；大合同概念有利于建立合同法的邏輯體系。在大合同概念之下，我們可以順理成章地使用“無(wú)效合同”、“有效合同”等概念。如果采納小合同概念，那么就只能把無(wú)效合同叫做“像是合同而又不是合同的行為、文件或法律關(guān)系”，而不能使用“無(wú)效合同”的概念，因?yàn)椤盁o(wú)效合同”采用屬加種差的定義方法定義便成了“無(wú)效的有效合同”，這是無(wú)法理解的。不過小合同概念直接反映了“自由訂立的協(xié)議具有法律約束力”這一合同法的基本精神，而且嚴(yán)格依大合同概念將導(dǎo)致“有效合同的履行”、。有效的買賣合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種很累贅的說法。英美法一般把合同定義為“有約束力的允諾”，使用的就是小合同的概念。注4但英美法在對(duì)合同進(jìn)行

5、分類時(shí)又把合同分為有效合同、無(wú)效合同、可撤銷合同和不可強(qiáng)制履行的合同。注5我國(guó)民法通則和合同法秉承德國(guó)法系的傳統(tǒng)，使用大合同概念，而在不會(huì)引起誤解的地方把“有效合同”簡(jiǎn)稱為“合同”，在邏輯上是更加合理的。梁慧星先生把合同概念與“民事法律行為”概念聯(lián)系起來(lái)闡釋，意在使我國(guó)民法和民法學(xué)的基本概念合理化，建立嚴(yán)密的民法邏輯體系。結(jié)果卻適得其反，其原因在于我國(guó)民法通則中的“民事法律行為”概念本身有問題。民法通則中的“民事法律行為”概念并非像梁先生所說的那樣就是德國(guó)法系的“法律行為”注6.德國(guó)民法典中的法律行為指一個(gè)或一組旨在發(fā)生法律效果的意思表示，這種意思表示可能是有效的、無(wú)效的或效力暫不確定的，因此

6、德國(guó)民法典中有無(wú)效法律行為的概念。而在民法通則中，民事法律行為被定義為“公民或者法人設(shè)立，變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系的合法行為”；也就是說民事法律行為總是有效的。梁先生既然把我國(guó)的民事法律行為概念誤作德國(guó)的法律行為概念，而合同在德國(guó)法系又被公認(rèn)為是最常見的法律行為，因此他很地就根據(jù)民事法律行為恒為有效的前提得出了合同恒為有效的結(jié)論。關(guān)于民法通則民事法律行為概念的不合理性，董安生在他的博士中進(jìn)行過很有說服力的批判。他認(rèn)為：把民事法律行為規(guī)定為合法有效的行為，導(dǎo)致不便使用無(wú)效民事法律行為一語(yǔ)，只好使用“無(wú)效民事行為”來(lái)表達(dá)不能發(fā)生法律效果的表意行為，從而混淆了表意行為與非表意行為的區(qū)別；用合

7、法性來(lái)界定民事法律行為，對(duì)表意行為進(jìn)行合法性評(píng)價(jià)，可撤銷的表意行為將無(wú)容身之地-如果是合法的，為什么可以撤銷呢？如果是不合法的，為什么不在一定期限內(nèi)撤銷又有效了呢？即使勉強(qiáng)用無(wú)效民事行為的概念來(lái)表達(dá)無(wú)效的表意行為，作為無(wú)效法律行為種概念的“無(wú)效合同”、“無(wú)效婚姻”、“無(wú)效遺囑”、“無(wú)效代理”又用什么概念來(lái)表達(dá)呢？注7除了他說的這些理由，用合法性來(lái)評(píng)價(jià)表意行為，還將損害憲法所宣稱要保障的言論自由?！懊袷路尚袨椤备拍罴热淮嬖谥鲜鰡栴}，我們就不應(yīng)當(dāng)用它來(lái)改造本來(lái)沒有問題的合同、婚姻、遺囑、代理等諸多法律行為的種概念，而應(yīng)當(dāng)用這些沒有問題的種概念來(lái)改造“民事法律行為”這一屬概念，使它恢復(fù)法律行為的

8、本來(lái)面目。三、民法合同與債權(quán)合同在合同法起草過程中，就合同法的調(diào)整對(duì)象是否應(yīng)限于債權(quán)合同的觀點(diǎn)存在著激烈的爭(zhēng)論。以梁慧星先生為代表的多數(shù)派主張合同法只應(yīng)調(diào)整債權(quán)合同，其理由是民法通則把合同定義為債權(quán)合同，其他民事合同不符合這一定義，我國(guó)民事立法也沒有把它們稱為合同而是稱之為協(xié)議。注8這種論證在邏輯上是欠缺說服力的，它等于說“因?yàn)椴皇莻鶛?quán)合同所以不是合同”。以王利明先生為代表的少數(shù)派則認(rèn)為：就各種民事關(guān)系所形成的合意都是合同，不可能在合同法之外單獨(dú)制定其它的合同法律。注9少數(shù)派觀點(diǎn)的合理性在于它看到了債權(quán)合同與非債權(quán)合同（不管是叫做合同還是叫做協(xié)議）的共性，主張應(yīng)有調(diào)整各種類型合同的通則。但是它

9、徹底否定了普通合同法之外存在特別合同法的必要性，既不合事實(shí)也不利于對(duì)將來(lái)新出現(xiàn)的合同關(guān)系的調(diào)整。例如融資租賃合同在許多國(guó)家就是由單行法作出規(guī)定的。在我國(guó)，保險(xiǎn)合同、保證合同、抵押合同、勞動(dòng)合同、合伙合同等也都是由特別法加以規(guī)定的。雖然我們可以廢止這些單行法而將它們納入統(tǒng)一的合同法，但誰(shuí)能說今后不會(huì)出現(xiàn)新的調(diào)整合同關(guān)系的單行法呢？難道民事法律行為的模式自制訂統(tǒng)一合同法的那一天起就一成不變了嗎？少數(shù)派的具體論據(jù)也多站不住腳。我倒很樂意給王利明先生加一條理由，民法通則和合同法的合同定義字面上都可以包括物權(quán)合同，因?yàn)槲餀?quán)合同正是終止民事關(guān)系的協(xié)議。但問題在于引起物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)合同就是在德國(guó)這一首創(chuàng)物權(quán)

10、合同概念的國(guó)家也是由物權(quán)法而不是由合同法來(lái)調(diào)整的。注10知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同仍然是典型債權(quán)合同，它涉及的內(nèi)容要么是財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、使用及勞務(wù)的提供關(guān)系，要么是為獲取新財(cái)產(chǎn)而建立的委托、承攬或合伙關(guān)系。與原始意義上的債權(quán)合同所不同者僅僅是知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同所涉及的財(cái)產(chǎn)具有特殊性，從而使得這種合同關(guān)系同時(shí)要受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。普通買賣合同的履行也要受物權(quán)法的調(diào)整，買賣卻不因此失去其債權(quán)合同的資格：為什么知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同卻要因同時(shí)受知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的調(diào)整而失去其債權(quán)合同的資格呢？所謂新型合同如承包之類，要么是典型的債權(quán)合同取了一個(gè)式的名稱；要么是改革過程中因?yàn)闆]有經(jīng)驗(yàn)而出現(xiàn)的怪胎，應(yīng)在被淘汰的合同類型之列。合伙合同也是典型的

11、債權(quán)合同，而共同行為根本就不是合同。就是親屬法中的那些合同，其訂立、履行、變更、解除以及違約責(zé)任等也不是“當(dāng)然應(yīng)適用合同法的規(guī)定”注11，了解親屬法的人都深知這一點(diǎn)。1         我的看法，民法通則和合同法把合同限定為債權(quán)合同雖然有否定其他民事合同之嫌，需改成“債權(quán)合同法”才能名副其實(shí)；但這樣做也有一定的合理性，親屬法領(lǐng)域的合同與債權(quán)合同確實(shí)差別很大。實(shí)際上在對(duì)我國(guó)民法產(chǎn)生極大影響的德國(guó)民法典中，就既存在民法合同的概念又存在債權(quán)合同的概念（德國(guó)民法典稱合同為契約）。德國(guó)民法典在總則編行為一章中專列一節(jié)契約，規(guī)

12、定契約的成立和一般效力注12，顯然是民法合同的概念；而在債編契約總則一章及買賣等各章中所使用的則顯然是債權(quán)合同的概念，可見契約總則的效力并不及于親屬法中的各種契約。我們不妨效法德國(guó)人，使用兩個(gè)不同的合同概念。四、合同與協(xié)議及法律行為關(guān)于合同與協(xié)議的關(guān)系，在我國(guó)民法學(xué)界有種種不同的說法。尹田先生認(rèn)為，“作為債的發(fā)生原因，合同不同于協(xié)議。協(xié)議不僅包括引起債權(quán)發(fā)生的合同，而且包括轉(zhuǎn)移、變更或消滅債權(quán)的其他法律行為（如債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，債務(wù)的免除等）?！弊?3梁慧星先生的觀點(diǎn)如前述，只承認(rèn)債權(quán)合同才是合同，而把其他民事合同叫做協(xié)議。梁先生的這一觀點(diǎn)跟他把合同限定為合法有效合同的觀點(diǎn)一樣，是首先斷定立法無(wú)誤的

13、結(jié)果。他根據(jù)偏狹的民事法律行為概念把合同界定為合法有效的合同，他同樣根據(jù)偏狹的實(shí)際上是債權(quán)合同的合同定義把其他民事合同排斥在合同概念之外。這樣他就只好把其他民事合同稱為協(xié)議。但是這樣一來(lái)，就完全抹煞了債權(quán)合同與其他民事合同的共性，必然導(dǎo)致對(duì)其他民事合同的成立與一般效力問題不是無(wú)法可依就是重復(fù)規(guī)定。尹田先生的觀點(diǎn)不但有同樣的問題，而且問題更嚴(yán)重。試問關(guān)于債的移轉(zhuǎn)、變更、消滅的協(xié)議不適用合同法又適用什么法律呢？合同自由不應(yīng)當(dāng)偏狹地理解為靜態(tài)的訂立合同的自由，它還包括動(dòng)態(tài)的協(xié)商變更、解除合同的自由和協(xié)商處分合同債權(quán)債務(wù)的自由。只是協(xié)商變更、解除合同或免除合同債務(wù)的合同不一定看作另一個(gè)合同，可以簡(jiǎn)單地

14、看作對(duì)原合同的修改。但是把它們看作另一個(gè)合同，也并無(wú)不可，而且還確有它的用途，因?yàn)榍謾?quán)行為、不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理之債，也可以，協(xié)商變更或免除。正因?yàn)槿绱?，我?guó)地區(qū)民法才將“和解”作為一種有名合同對(duì)待。我的看法是不能因?yàn)楹贤ò押贤薅閭鶛?quán)合同就否定其他民法合同的存在，理由前已述及。以“協(xié)議”一詞取代其它民事合同是不恰當(dāng)?shù)??！皡f(xié)議”是一個(gè)日常生活用語(yǔ)凡表面上達(dá)成一致意見都可以叫做協(xié)議，是否具有發(fā)生法律效果的意圖有所不同。而合同是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，只有旨在發(fā)生法律效果的協(xié)議才能叫做合同，能否發(fā)生效果有所不同-這從合同法和民法通則的合同定義中一望便知。換句話說，合同既必須是協(xié)議，又必須是法律行為。注14

15、五、合同與契約及公司章程合同是不是完全等同于契約？我認(rèn)為答案是肯定的。注15共同行為與契約的區(qū)別，也就是共同行為與合同的區(qū)別。最典型的共同行為，也就是合伙與公司的章程行為。在我國(guó)，人們常常糊里糊涂地把合伙與公司的設(shè)立與運(yùn)行籠統(tǒng)地稱為共同行為（一些人稱之為合同行為，也是共同行為的意思）注16.其實(shí)凡共同行為必有合同行為作為它的基礎(chǔ)。合伙既有合同也可以有章程，公司章程通過之前出資人之間也必有一個(gè)合同存在。事實(shí)上如此，理論上也應(yīng)當(dāng)如此。如果沒有協(xié)商一致的合同作基礎(chǔ)，多數(shù)人作出的決定憑什么對(duì)少數(shù)人有約束力？只是合伙關(guān)系由于合伙人充任合伙的機(jī)關(guān)，章程的內(nèi)容常常被合伙合同所吸收；公司章程通過前的合同則因?yàn)?/p>

16、章程的明細(xì)，而通常采取口頭形式。合伙合同是一種真正的合同，或者說是一種真正的契約，決不是什么共同行為。合伙合同的成立和效力完全適用合同法的規(guī)定，必須由各合伙人協(xié)商一致，而決不能搞少數(shù)服從多數(shù)。各合伙人出資義務(wù)的履行也與買賣等有償合同無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。所不同者在于各合伙人并不像出賣人那樣在出資的同時(shí)取得對(duì)價(jià)，而只能在日后根據(jù)經(jīng)營(yíng)狀況的好壞按約定的比例或出資比例取得或多或少的利潤(rùn)。利潤(rùn)的不確定性并不能說明合伙合同不是合同，在保證、保險(xiǎn)等合同中保證人和保險(xiǎn)公司實(shí)際上履行的義務(wù)在訂約時(shí)也是不能確定的。在公司設(shè)立之前，各出資人毫無(wú)疑問須就各人出資的數(shù)額、時(shí)間與公司的性質(zhì)、地點(diǎn)等問題達(dá)到一致意見，并約定一定比例

17、的多數(shù)表決制。當(dāng)然也可以由各出資人徑直就公司章程一致同意通過，在這種情況下并非不存在合同，而是合同內(nèi)容完全被公司章程所吸收，從而使公司章程的通過具有某些合同行為的特點(diǎn)。由于設(shè)立公司的合同與合伙合同基本相同，可準(zhǔn)用關(guān)于合伙合同的法律規(guī)定。在設(shè)立公司的合同被公司章程吸收的情況下，股東個(gè)人行使權(quán)利的行為往往既是對(duì)合同的履行也是執(zhí)行公司章程，這很容易導(dǎo)致對(duì)兩種不同行為性質(zhì)的混淆。許多人正是據(jù)此把股東與公司機(jī)關(guān)的關(guān)系誤作合同關(guān)系注17.全民所有制承包責(zé)任制暫行條例和全民所有制中小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)暫行條例就是典型的例子，這兩部法律至今仍在實(shí)施。風(fēng)行一時(shí)的全民所有制企業(yè)對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的委托經(jīng)營(yíng)權(quán)說法也犯了同樣

18、的錯(cuò)誤。合同與公司章程的最重要的區(qū)別就在于：合同是用來(lái)約束各訂約人的；而章程主要是用來(lái)約束出資人共同設(shè)立的公司機(jī)關(guān)的，只有在設(shè)立公司的合同被公司章程吸收的情況下公司章程才兼負(fù)約束股東個(gè)人的職責(zé)。所謂股東的共同行為，實(shí)際上也就是股東大會(huì)的行為。股東大會(huì)與公司機(jī)關(guān)之間的關(guān)系決非合同關(guān)系，而是單方授權(quán)關(guān)系。公司機(jī)關(guān)是股東為實(shí)現(xiàn)自身利益而創(chuàng)設(shè)的工具，它相對(duì)于股東整體來(lái)說根本就沒有討價(jià)還價(jià)的資格。正如政府必須受人民監(jiān)督、對(duì)人民負(fù)責(zé)，公司機(jī)關(guān)也必須受股東大會(huì)監(jiān)督、對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。此外章程和合同還有若干相對(duì)不太重要的區(qū)別，如股東大會(huì)往往采取多數(shù)表決制，而無(wú)需象合同行為那樣需要協(xié)商一致；章程可以不斷重復(fù)適用，

19、就好比一個(gè)國(guó)家的憲法，而合同一般經(jīng)過一次履行就終結(jié)了它的使命。這些區(qū)別都是由前一區(qū)別所派生出來(lái)的。正是基于合同與章程的這種區(qū)別，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法才既規(guī)定了設(shè)立中外資企業(yè)的合同的主要條款，又規(guī)定了中外合資企業(yè)章程的主要內(nèi)容?；诤贤c公司章程的顯著區(qū)別，企圖用合同來(lái)解決國(guó)家作為出資人同國(guó)有企業(yè)或國(guó)有企業(yè)機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是根本行不通的，這樣做只能導(dǎo)致公仆變成主人和國(guó)有資產(chǎn)的大量流失。綜上所述，我認(rèn)為合同法既適用于有效合同，也適用于無(wú)效合同和效力不確定的合同；合同法適用于它未曾具體規(guī)定的債權(quán)合同，其中有關(guān)合同成立與一般效力的規(guī)定還應(yīng)適用于其他民事合同；但是合同法不能適用于不具法律行為性質(zhì)的協(xié)議，也不能適用于企業(yè)承包、企業(yè)租賃注18等旨在解決股東與公司之間關(guān)系的“合同”。注釋：注1：最早對(duì)民法通則第85條“民事關(guān)系”一詞作限縮解釋的是謝懷木式先生，詳見謝懷木式：“正確闡述民法通則建立我國(guó)的民法學(xué)”，載于法律學(xué)習(xí)與研究（現(xiàn)改名為法學(xué)家）1987年第5期。注2：梁慧星：“論我國(guó)民法合同概念”，載于法學(xué)1992年第1期。注3：“合同”概念本是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的，“經(jīng)濟(jì)合同”已逐步蛻變?yōu)樯毯贤?。但由?/p>