財團法人制度概念

1、中國的財團法人制度展望一、有關法人法律理論制度的基本狀況（一）法人相關理論背景民法通則第三章將法人分成機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人、企業(yè)法人四種類型，但是并沒有作很多的具體規(guī)定。對于非企業(yè)法人的法律規(guī)定，主要是國務院的四個行政法規(guī)：社會團體登記管理條例（1998年）、民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例（1998年）、事業(yè)單位登記管理暫行條例（1998年）和基金會管理辦法（1988年）。大陸法系各國的民法一般將法人在理論上區(qū)分為公法人和私法人：1.公法人指依據(jù)公法而成立的法人，如眾所悉知的國家，國家所得設立的其他行政主體(如地方自治團體)，以及法律明定具有公法人資格的人民團體(如農田水利會)

2、等均屬于公法人。其實，除了國家以外，其他由國家直接或間接得設立之行政主體，可進一步細分為：（1）公法社團。指由多數(shù)成員或會員所組成，在一定范圍內得行使公權力之團體。例如縣、市、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)等；（2）公法財團。指由國家或其他公法團體為達成特定公共目的，捐助一筆錢財而設立的財團法人。例如：財團法人中小企業(yè)信用保證基金；（3）公共營造物。指由國家或地方自治團體，為達成一定之公共目的，依據(jù)法律或法律授權，結合人與物使其能持續(xù)提供一定給付而設立之一種組織體；（4）行政法人。原本由政府組織負責的公共事務，經執(zhí)行后，被普遍認為不適合再以政府組織繼續(xù)運作，而牽涉的公共層面，又不適合以財團的形式為之，遂有行政法人的設

3、置。與財團法人最大的不同是，行政法人的資金來源是國家的預算，并且不再以國家考試的方式進用人員，杜絕公務人員缺乏創(chuàng)新、只求無過的心態(tài)，讓領導與執(zhí)行專業(yè)化，也保障專業(yè)人員的權益。如臺灣的國立中正文化中心。2.私法人私法人指依私法(如民法、公司法等)所成立的法人。依民法第一篇（總則）規(guī)定，以法人設立的基礎為標準，可區(qū)分為社團法人與財團法人兩大類：社團法人乃多數(shù)人集合成立的組織體，其組成基礎為社員，無社員即無社團法人。一般依其性質之不同，又可細分為：（1）營利社團法人：如公司、銀行等。（2）中間社團法人：如同鄉(xiāng)會、同學會等。（3）公益社團法人：如農會、漁會、工會等人民團體。(二)財團法人含義及特點1.

4、含義財團法人是指法律上對于為特定目的的財產集合賦予民事權利能力而形成的法人，其基本上一律屬于公益性質，如私立學校、研究機構、教會、寺廟、基金會、慈善團體等均屬之。財團法人的設立所基于捐助行為或者遺贈行為。捐助行為是以設立財團法人為目的而轉移財產權的法律行為。除捐助行為或者遺贈行為外，捐助人或者遺贈人須在捐助章程或者遺囑中確定財團法人的目的、財產、組織和管理方法等。財團法人依法設立后，捐助人或者遺囑執(zhí)行人須將捐助或者遺贈財產轉移給財團法人，然后財團法人即依照章程而獨立運作，不受捐助人或者遺囑執(zhí)行人的干涉。財團法人須不以營利為目的。2.特點3.實踐我國法律上沒有財團法人概念，也沒有直接對應的制度。

5、在民法理論上，很多民法著作只是將社團法人與財團法人的區(qū)分當作國外大陸法系國家民法上的一種區(qū)分簡單介紹，就我國現(xiàn)行法而言則只談論民法通則對法人的分類。我國在相當于國外財團法人制度領域的現(xiàn)行立法處于比較混亂和模糊不清的狀態(tài)。由于這個領域的最終立法很可能與現(xiàn)行法在概念和體系上均出現(xiàn)重大的差別，現(xiàn)在已經存在的數(shù)萬個相關組織必須按照新的立法重新“定位”，重新確立其法律性質，有關的行政法規(guī)和規(guī)章必須作相應的調整，有關政府機關也必須按照新的立法重新調整其機構設置（至少可能會更換機構名稱）。也就是說，我們不僅僅需要設計出妥當?shù)闹贫?，而且要知道新設計的制度并非在一張白紙上描繪最新最美的圖畫，而是會立刻帶來重大的

6、實務上影響。2.事業(yè)單位制度與財團法人現(xiàn)行法上對基金會和民辦非企業(yè)單位的舉辦者的身份以及財產來源（是否國有資產）均有限制，以至于如果政府出面或者以國有資產為主，就不能夠利用基金會或者民辦非企業(yè)單位的形式。這仍然是我國政府長期以來根深蒂固的“所有制決定論”的反映。立法者似乎認為，用國有資產出資興辦公益性服務機構就只能采用一種法律形式，只有采取事業(yè)單位形式（參見1998年的事業(yè)單位登記管理暫行條例）。實際上，財團法人一旦設立就和捐助人相分離，因此捐助人的身份完全無關緊要。即便捐助人在制定的章程中指定自己作為董事會的成員，那也是根據(jù)章程行使有關權限，而不是基于捐助人的身份。立法方面的支持立法者需要了

7、解，政府出資設立一個機構時的目的和所希望的管理模式可能是不同的。如果需要保持其對行政機關的附屬地位，或者至少保持最終的決定權，則應當采取當前的事業(yè)單位形式，從法律上來說是公法人的性質。但是如果希望其取得獨立性，不受政府直接指揮，就如同一般的民間組織一樣，那就應當利用私法途徑。國外的財團法人制度從來沒有禁止政府作為捐助人。這就好像政府要從一個私人手上取得某項財產，采取國家征用這種公法途徑固然可以，但是也未嘗不可以采用私法上的買賣合同。既然財團法人制度在理論上為政府提供了可以實現(xiàn)其目的的多一種的選擇，又何必非要堵上這條路、自己捆住自己的手腳呢？當然，如何避免財政資金被以此方式不當運用也是需要考慮，

8、但那是另外一個問題。所以，現(xiàn)行的事業(yè)單位制度固然應當保留，但是在財團法人制度上不應當排除政府作為捐助人的資格。3.中國的財團法人制度的立法模式選擇既然現(xiàn)行法上對基金會和民辦非企業(yè)單位法人的區(qū)分是不合理和不必要的，既然也有必要允許政府根據(jù)民法捐助財產從事特定的公益性目的，那么完全應當建立一套統(tǒng)一的相當于財團法人的制度。與現(xiàn)行法相比，這套制度可以在實現(xiàn)現(xiàn)行法追求的所有目的的基礎上更增強其功能，體系上更加簡明清晰，制度更加簡單和容易操作?？傊?，是一個有百利而無一弊的方案。當然，制度轉換會給實務部門帶來一定的麻煩和困擾，但是長遠來看，這顯然是值得的。四、中國財團法人制度的基本設計：繼承與創(chuàng)新在考慮財團

9、法人制度的時候，一方面要盡量繼承好的傳統(tǒng)，另一方面為了符合中國的國情有所創(chuàng)新。需要考慮繼承的傳統(tǒng)，應當既包括國外的經驗，也包括現(xiàn)行立法上的經驗。1.財團法人的目的。應當不僅包括公益目的，也包括非公益性的非營利目的。為了適用法律上給公益性團體的特別優(yōu)惠措施，應當另設關于公益目的的審查標準，在有關的稅法規(guī)則中進行具體規(guī)定。2.財團法人的設立。財團法人的設立基于的是捐助行為，包括生前捐助和遺囑捐助。應當在法律上使用準確的“捐助行為”概念，避免使用模棱兩可的“捐贈”或者“資助”等概念。9捐助人須訂立章程，對于法律規(guī)定的若干重要事項，章程中必須記載。鑒于我國實務上不夠重視章程的制定，所以應當在法律中將必

10、要記載事項規(guī)定得比較詳細，要求捐助人必須制定清楚，以免將來陷入困境。按照各國通例，對于捐助人的身份以及個數(shù)都不必規(guī)定。也就是說，不論是政府、其他組織還是個人，不論是一個民事主體單獨捐助設立還是數(shù)個民事主體一起捐助設立，都應當是許可的。10現(xiàn)行法上對國有資產捐助的限制的問題前文已經討論。另外，現(xiàn)行的民政部規(guī)章中要求民辦非企業(yè)單位法人的舉辦者如果是個人，則須有兩人以上。這是一個不合理的規(guī)定。財團法人設立后就和捐助人脫離關系，那么捐助人是一個還是兩個又有什么分別呢？11在考慮將來立法的時候，該觀點顯然不可取。3.財團法人的法人機關設置和權限。應當將董事會和監(jiān)事會作為法定機關。雖然國外一般只規(guī)定了董事

11、會，12但是由于我國的信用問題一向令人擔憂，因此要求在財團法人內部建立更為完善的監(jiān)察制度有其必要。13董事會和監(jiān)事會的基本權限應當在法律中明確規(guī)定，不允許章程中另作約定，以保障交易安全。但是其他權限可以允許在章程中作不同的規(guī)定。法律中還應當規(guī)定，章程中可以規(guī)定其他法人機關，就職員選任、財產用途等方面的問題進行決定。14比如，可以設立捐助人會議，由捐助人以及財團成立后捐贈數(shù)額達到一定數(shù)額的人組成，有選任董事會成員、監(jiān)事會成員以及決定重大事項的權力。也就是說，可以扮演類似會員大會的角色。當然，它的權力應當比社團法人的會員大會要小。法律上應當規(guī)定特定的權限，比如變更章程、財團法人解散等事項，均非財團

12、法人的內部機關有權決定的事項。也就是說，法律上須規(guī)定法定的機關及其權限，以及不得由法人機關行使的權限，至于其他機關的設置以及權限的設置，由章程規(guī)定。4.財團法人的財產管理和運用。法人財產的管理方法，比如如何投資，章程中當然可以規(guī)定，15但也應當在法律上為了保證財產運作的安全而設置一定的限制性的強制性規(guī)定。16但是如果章程中有更加嚴格的規(guī)定，應當允許。比如捐助人要求全部基金只能在銀行存款，以求得絕對安全，應當有效。章程中可以規(guī)定是否設立基金以及是以全部捐助作為基金還是部分捐助作為基金。法人原則上不得動用基金。但是如果有不得已的事由，經董事會決議并經監(jiān)管機關同意，應可以動用基金，以實現(xiàn)法人目的。5

13、.章程的變更。在社團法人制度中，法人成員大會（比如股東會或者會員大會）有權修改章程。但是財團法人并無成員，董事會雖然可以執(zhí)行法人事務，但是董事會或者任何其他法人機關本身就是依照章程設置，他們并非財團法人的捐助人，允許其決定修改章程將使得捐助人的目的無法實現(xiàn)，就會背離財團法人制度的宗旨，同時也會導致一些人不敢捐助財產設立財團法人，這對社會公益事業(yè)的發(fā)展不利。甚至原來的捐助人也不應當有權修改章程，因為從法律上說一點捐助完成他們就喪失了財產權，與該法人“形同陌路”。從政策上說，法人設立后完全可能收到其他人的贈與以及取得其他收入，而其他人贈與財產或者工作人員提供服務，乃是基于對最初的章程的認同。允許捐

14、助人修改也將危害財團法人的社會信用，并且可能讓某些人利用財團法人達成不合理的目的，比如本來想捐助甲種事業(yè)，但是害怕社會上乏人支持，于是捐助設立了以乙種事業(yè)為目的的財團法人，等到社會紛紛響應、獲得很多捐款后，突然決定修改章程，變更其目的為甲種事業(yè)。雖然企業(yè)法人的章程變更也需要經過管理機關的審查，但是在企業(yè)法人之下，這是基于私法自治，監(jiān)管機關應當只有有限的審查權。但是在財團法人，行政機關享有的是決定權，也就是說乃是基于自己的判斷而為決定。當然，監(jiān)管機關通常不宜主動介入，法律上最好列明可以提出申請的利害關系人的范圍。應當包括，董事會決議、捐助人、潛在受益人等。為了防止行政機關濫用職權，應當明確賦予董

15、事會（以財團法人自身的名義）、捐助人、潛在受益人提起行政訴訟的資格。6.財團法人的解散事由和剩余財產的歸屬?，F(xiàn)行法（幾個條例）中對財團法人的解散事由，除了對因為進行了違法行為而被民政部門撤銷之外，并無其他規(guī)定。從理論上來說，如果章程中規(guī)定了特定的解散事由，比如規(guī)定了法人的存在期限，或者其他特定事由，應當解散。但是現(xiàn)行法上有兩個重大問題。第一是我國法律上只有企業(yè)法人的破產制度，可是其他私法人都可能因為不能清償債務而有依破產程序對債權人公平清償債務的需要。所以，我國的破產法需要完善。當然，這個問題可能并不緊迫，但是并不是不需要考慮。第二個問題是誰可以決定財團法人的解散。現(xiàn)行法上對此沒有規(guī)定，但是從

16、法律條文的隱含意思以及經過批準的一些財團法人的章程看，似乎是允許的捐助人在章程中自由規(guī)定，包括可以規(guī)定，董事會有權決議解散財團法人?；诤蜕鲜觥罢鲁套兏辈糠窒嗤睦碛?，雖然應當允許董事會作出此類決議并提交政府決定，但是監(jiān)管機關應當有完全的決定權。法人解散后剩余財產的歸屬，按照有關政府官員的解釋，應當“在業(yè)務主管單位和有關部門的指導下，用于發(fā)展同類型的民辦非企業(yè)單位，不得挪作他用?！?7這種做法過于僵硬。應當允許章程中對剩余財產的歸屬做出規(guī)定。但是限制條件是不能夠歸屬于自然人或者營利性團體。18對于公益性財團法人，還應當特別規(guī)定為必須歸屬于其他公益性的團體或者政府。否則，一個中間法人（非公益、

17、非營利的法人）可能因此而間接地享受原本不得享受的稅收優(yōu)惠，顯然不妥。7.捐助人與財團法人的財產關系的一個特殊設計。財團法人的性質決定了，財團法人設立、捐助財產轉移后，就歸財團法人所有，捐助人便在財產上完全與財團法人脫離關系（即便他們還可以根據(jù)章程成為法人機關的成員）。為了確保財團法人真正的非營利性，在剩余財產分配上也須按照上文闡述的原則加以規(guī)定。但是我國由于經濟還欠發(fā)達，慈善捐助的傳統(tǒng)也似乎相對欠缺，所以有必要在制度設計上更能夠吸引“投資”。至少有一個不妨礙財團法人的非營利性質的方案可以考慮：章程之中可以特別規(guī)定，出資人可以在一定條件下，將自己的捐助財產本身“收回”，但不得附加任何利息或者紅利

18、；如果在財團法人存續(xù)期間沒有完全收回，則可以在法人終止的時候，請求返還最初出資。這樣，如果有些人愿意拿出財產捐助財團法人，又不希望就此完全喪失財產利益，而是希望將來可以（至少可能）收回出資本身，就可以在這種制度下滿足自己的需要。社會力量辦學條例第43條規(guī)定，教育機構清算后的剩余財產應當先用來返還或者折價返還舉辦者的投入，其余部分由政府主管機關安排。其他特別法中雖然沒有明確規(guī)定，但是實踐中似乎也有類似的做法。比如著名的天津鶴童老人院的舉辦者后來就收回了最初的60萬元“投資”。19大陸法系各國以及英美的公益信托制度中都沒有此種設計，但是考慮到我國的民間從事公益事業(yè)的傳統(tǒng)比較薄弱，這種制度既然能夠更多地吸引人們投入資金，似乎有推廣的價值。當然也需要在細節(jié)上精心設計，防止被濫用。20比如，如果捐助人以實物捐助，這些實物被財團法人處分后，只能折價返還，為了防止有人通過不正當手段估高實物的價值從而將來得到超出其原先價值的金額，對于章程中有此種規(guī)定的財團法人，需要在實物估價上有更加嚴格的程序。另外，為了保障債權人的利益，參照公司法有關規(guī)定的精神，21捐助人只能夠就財團法人資產的增殖部分請求返還，在財團法人終止的時候須在所有債務清償完畢后才能夠就剩余財產請求返還相當于自己捐助財產的數(shù)額。當然，這種設計的意義也不應當擴大。從經濟效果上可以看出，這