淺析同種漏罪的處理

1、淺析同種漏罪的處理摘要自1979年，通過(guò)了新中國(guó)的第一部刑法以來(lái)，從1997年到2014年期間，刑法歷經(jīng)了八次修訂。相比較于第一部刑法，目前的刑法更加完善，更加人性化。比如從“疑罪從有”到“疑罪從無(wú)”的轉(zhuǎn)變。文章試從多角度分析漏罪法理，提出同種漏罪的處理途徑。關(guān)鍵詞刑法;同種漏罪;漏罪什么是漏罪?漏罪發(fā)生的既定條件是什么?有什么特征呢?數(shù)罪并罰又是什么?數(shù)罪并罰和同種漏罪之間有什么聯(lián)系?二者能不能混為一談?一、漏罪(1) 漏罪的界定刑法第70規(guī)定：“判決宣告之后，刑罰執(zhí)行完畢之前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判決的刑罰，依照

2、本法第六十九條規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以?xún)?nèi)?！蓖ㄟ^(guò)上面的規(guī)定，可以認(rèn)為漏罪的界定需要三個(gè)條件：第一，前提條件?已經(jīng)生效的判決是指高級(jí)法院已經(jīng)宣判的刑罰且犯罪分子沒(méi)有起訴，檢察院也沒(méi)有提起抗訴。如未生效，是不可以納入漏罪范圍的。第二，時(shí)間條件。犯罪行為必須發(fā)生在判決生效之前，如果是在判決生效之后，將不能被稱(chēng)為漏罪;第二個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)是漏罪發(fā)現(xiàn)的時(shí)間。第三，追訴時(shí)效。與其他刑事犯罪相同，漏罪也具有追溯刑法規(guī)定的追訴時(shí)效，如果發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)已經(jīng)過(guò)了追訴時(shí)效，將不再追究。(2) 漏罪處罰與數(shù)罪并罰刑法第69條規(guī)定：判決宣告以前一人犯數(shù)罪的除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)

3、在總和刑期以下數(shù)刑中最高刑期以上，決定執(zhí)行的刑期，但是，管制最高不超過(guò)三年，拘役最高不超過(guò)一年，有期徒刑總和不滿(mǎn)三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年。一般來(lái)說(shuō)，滿(mǎn)足以下三個(gè)特征可以稱(chēng)之為數(shù)罪并罰：第一，犯罪分子所犯的罪責(zé)不止一個(gè)，兩個(gè)或兩個(gè)以上，對(duì)種類(lèi)沒(méi)有明確規(guī)定;第二，與漏罪的第三個(gè)特征類(lèi)似，即時(shí)間特效，多個(gè)罪責(zé)的發(fā)生必須在訴訟時(shí)效期內(nèi)，包括漏罪和新罪。最后，數(shù)罪并罰針對(duì)的對(duì)象是個(gè)人，即實(shí)施多種犯罪的犯罪分子只有一人。(3) 同種漏罪同種漏罪：同種，顧名思義，即是指犯罪分子實(shí)施的多項(xiàng)罪行，無(wú)論從構(gòu)成、性質(zhì)都是完全相同。同種漏罪，指的是符合上述三個(gè)特征

4、的犯罪行為，實(shí)施人只有一人，而且犯罪行為的構(gòu)成、性質(zhì)完全相同。異種漏罪，與同種相對(duì)，指的是由一人完成的構(gòu)成、性質(zhì)不同的數(shù)個(gè)犯罪行為，并符合上述提到的三個(gè)特征。二、同種漏罪的處罰(1) 同種漏罪的處罰目前，根據(jù)刑法第70條規(guī)定，我國(guó)的同種漏罪依然采用數(shù)罪并罰的處理方式，但是很多學(xué)者及相關(guān)人士均認(rèn)為此項(xiàng)規(guī)定存在不足和可改進(jìn)之處。根據(jù)刑法規(guī)定，數(shù)罪并罰的前提必須是一個(gè)人犯了數(shù)罪，但是法律中并未對(duì)數(shù)罪作出明確的定義。刑法特別規(guī)定了連續(xù)犯的定義，是指行為人基于某種犯罪動(dòng)機(jī)，連續(xù)地實(shí)施了多個(gè)獨(dú)立的犯罪行為。(2) 案例分析下面將從兩個(gè)實(shí)際案例中分析在小概率事件出現(xiàn)時(shí)的同種漏罪的處罰。第一個(gè)案例描述的是犯罪

5、分子有自首情節(jié)，且全部交代了所犯的受賄行為，但是由于檢查機(jī)關(guān)沒(méi)有掌握全部的證據(jù);第二個(gè)是犯罪分子被判處無(wú)期徒刑，減刑后發(fā)現(xiàn)漏罪行為。1、案例一葛某，原為東北某省F市某公司的經(jīng)理，在職期間利用職務(wù)之便收受賄賂，涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪，于2008年主動(dòng)自首，并檢舉他人犯罪，經(jīng)相關(guān)部門(mén)查證屬實(shí)。經(jīng)查證，葛某任某公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便，先后12次收受賄賂，共計(jì)40、3萬(wàn)元，受賄金額巨大，但是葛某有自首和檢舉行為，并全數(shù)歸還贓款。2008年F市某區(qū)人民法院判決葛某犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑5年，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)5萬(wàn)元;并退還非法所得40、3萬(wàn)元。服刑期間，葛某表現(xiàn)良好，因此獲得了減刑10個(gè)月，還

6、在2011年初獲得假釋。2011年7月，在葛某假釋期內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)再次對(duì)葛某受賄進(jìn)行立案?jìng)刹椤８鹉吃俅伪涣競(jìng)刹榈脑蚴牵?008年葛某在自首時(shí)，向檢察機(jī)關(guān)共供述了16起收受賄賂的罪行，但是由于證據(jù)不足等原因，偵查部門(mén)僅僅對(duì)其中的12起掌握了確鑿的證據(jù)，故在移交給檢察機(jī)關(guān)時(shí)，其余4起案件并沒(méi)有被移交起送，涉嫌受賄的金額為10、5萬(wàn)元。葛某的犯罪行為究竟應(yīng)該被劃分為同種漏罪、新罪還是數(shù)罪并罰，某區(qū)人民法院無(wú)法達(dá)成共識(shí)，將本案移交至F市中級(jí)人民法院。F市中級(jí)法院就本案形成了三種意見(jiàn)：第一種認(rèn)為葛某的行為屬于同種漏罪，應(yīng)該依據(jù)刑法第70條處罰;第二種認(rèn)為應(yīng)就葛某的行為給予新罪處罰，并根據(jù)刑法第69條，

7、與未執(zhí)行完的刑罰一起決定執(zhí)行的刑罰;最后一種認(rèn)為不能將本案劃分為數(shù)罪，應(yīng)將綜合原判決與新罪的受賄金額，以非國(guó)家工作人員受賄罪作出與原判相同的判決。由于F市中級(jí)法院也無(wú)法就此案達(dá)成共識(shí)，此案被移交到某省高級(jí)法院。高級(jí)法院認(rèn)為本案可以按照同種漏罪處理，中級(jí)法院判決稱(chēng)被告人葛某的受賄行為不屬于新發(fā)現(xiàn)的罪，而是新確定的罪行，故可以視為同種漏罪。于2012年作出判決，判處有期徒刑1年6個(gè)月，退還非法所得10、5萬(wàn)元，并依法撤銷(xiāo)假釋。本案即屬于小概率事件，由于犯罪分子有自首情況，且自首時(shí)交代了共計(jì)16起的犯罪行為，偵查機(jī)關(guān)沒(méi)有找到相關(guān)證據(jù)，但并不能說(shuō)明沒(méi)有發(fā)現(xiàn)。另外，葛某的立功情節(jié)是否可以被重復(fù)利用也是一

8、個(gè)具有爭(zhēng)議性的問(wèn)題。2、案例二于某原為個(gè)體商戶(hù)，2001年涉嫌詐騙罪被警方刑事拘留，經(jīng)查證，于某在2000年共實(shí)施貸款詐騙案件4起，涉及金額297萬(wàn)元;1999年實(shí)施合同詐騙案件1起，涉案金額54萬(wàn)元;共計(jì)5起案子，涉案金額特別巨大，故此，2002年某市中級(jí)法院判處被告人于某貸款詐騙罪成立，判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終生，并沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);并判處于某合同詐騙罪成立，判處有期徒刑12年，并處罰金人民幣20萬(wàn)元;數(shù)罪并罰，判處于某無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。從于某開(kāi)始服刑期間，中間法院先后3次對(duì)于某執(zhí)行了減刑，刑滿(mǎn)日期為2022年7月。然而，2011年，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)1999年到

9、2000年間，于某曾犯下另一件合同詐騙案，涉案金額為70萬(wàn)元。本案移交至中級(jí)法院，中級(jí)法院商議后對(duì)本案再次作出裁定，因涉案金額巨大，判決于某有期徒刑12年，并處罰金20萬(wàn)元;與前期判決數(shù)罪并罰，判決于某無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終生，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2013年，于某提出申訴，他表示自己在首次判決生效前已經(jīng)對(duì)兩次的合同詐騙案供認(rèn)不諱，但是由于當(dāng)時(shí)證據(jù)不足，檢察機(jī)關(guān)并為對(duì)所有案件進(jìn)行起訴。本案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于關(guān)于已經(jīng)減刑的無(wú)期徒刑，法院在判決時(shí)宣判的無(wú)期徒刑往往執(zhí)行過(guò)程會(huì)有減刑情節(jié)，但是無(wú)期徒刑的行刑時(shí)間并沒(méi)有明確的規(guī)定。正如本案中的于某，等于因?yàn)橥环缸镄袨?，被判處了兩次無(wú)期徒刑，雖然第一次的無(wú)期徒刑經(jīng)過(guò)9年服刑，和3次減刑，只有不到12年的服刑期，卻因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的再次起訴而再次被判決了無(wú)期徒刑。通過(guò)上述兩個(gè)案件，可以看出我國(guó)刑法中對(duì)于同種漏罪的特殊案件的規(guī)定不夠明確，很多時(shí)候依賴(lài)于執(zhí)法部門(mén)的靈活運(yùn)用。對(duì)于漏罪中的時(shí)間特征規(guī)定也不夠明確，比如案件一中，葛某的漏罪并不是沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，而是沒(méi)有確定;案件二中，無(wú)期徒刑的時(shí)間范圍沒(méi)有明確規(guī)定，導(dǎo)致犯罪嫌疑人因同一項(xiàng)罪責(zé)，遭受了兩次無(wú)期徒刑的判罰，明顯存在不公平的現(xiàn)象，但是并沒(méi)有相關(guān)法律支持。三、結(jié)語(yǔ)法律作為一種約束人行為的手段，其主要