金融欺詐對商事立法的挑戰(zhàn)

1、金融欺詐對商事立法的挑戰(zhàn)前 言簡單地講，金融欺詐就是利用欺詐手段非法侵占金融財產的行為。所謂金融財產，就是以貨幣、有價證券或其他金融工具表現(xiàn)的非實物形態(tài)的財產。金融欺詐所侵害的對象，一是金融機構，二是社會公眾。在當今，金融財產在社會經濟生活中的重要性越來越顯著，對金融財產的侵占以及由此造成的社會危害也越來越引人注目。大體上說，金融欺詐屬于刑事法律問題。但是，金融欺詐對商法的運行和發(fā)展有著重要的影響。一方面，在當今社會中，大量的金融欺詐是利用商事組織和商事交易的合法形式進行的，因此，商事立法應當在防范金融欺詐中發(fā)揮重要作用。另一方面，由于金融欺詐嚴重地干擾著商事交易的正常秩序，防范金融欺詐對于貫

2、徹保障交易安全的商法原則也具有重要意義。毫無疑問，商事立法應該對社會的金融安全和金融穩(wěn)定負有責任，商事法學的研究也不能不面對日益令人憂慮的金融欺詐問題，就自身改革和完善進行思考和探索。長期以來，商事法已經習慣了那片自由交易的朗朗晴空。今天，金融欺詐的大量出現(xiàn)，似乎已經成為籠罩在商法之上的濃濃陰云。于是，人們不免對商事法歷來的契約自由原則產生懷疑和動搖，從而提出這樣的問題：在同金融欺詐的較量中，商事法是否應當拋棄自由原則而步入強化管制的軌道? 另一方面，無論是否強化管制，都需要從操作層面上解決防范金融欺詐的具體對策和措施問題。在這方面，現(xiàn)行的商事立法總是受到人們的批評。誠然，我們可以說，商事立法

3、在這方面有大量的工作要做，而且這些工作不可能一勞永逸。但是這種說法不應該成為一種托詞。人們也許有理由提出這樣的問題：現(xiàn)行的商事立法是否已經做到了它們在預防和控制金融欺詐方面所應該和能夠做到的一切?它們能不能更加地有所作為?本文試圖從商事立法的基本原則、結構體系和技術支持三個方面，就這些問題提出一些初步的看法。一、面對金融欺詐，商法立法應當如何把握它的基本原則?一般的理論推測是，在自由交易的環(huán)境下，金融欺詐有更廣闊的活動空間;而且，法律規(guī)范越是寬松，不法之徒就越是有機可乘。因此，面對金融欺詐危害日益嚴重的形勢，商事立法應該強化管制，給政府更多的干預權，給交易者較少的自由。這里至少有兩個問題值得考

4、慮。第一，我們是不是應該為了避免金融欺詐帶來的損失，而不惜付出犧牲社會經濟效率的代價?我們知道，商事立法的基本價值目標是經濟效率，它的重要性絲毫不亞于交易安全的價值目標。一個存在著一定風險但是富有活力的經濟社會，比起一個風險較小但是缺乏活力的經濟社會來，更符合人類的福利需求。長期以來的經濟發(fā)展經驗已經證明，在自由寬松的制度環(huán)境下最有可能實現(xiàn)以較小的交易成本獲取較大的財富增長。而在嚴格管制的環(huán)境下，盡管有可能減少不法行為的得逞率，但與此同時也減少了合法交易的成功率，并且增加了它們的成本。在我國的計劃經濟時代，金融欺詐確實很少發(fā)生。但是，那不是真正的商法秩序。商法秩序是通過市場配置資源的交易秩序，

5、而不是通過計劃分配資源的行政秩序。所謂市場管制，就是運用政府權力干預、限制交易行為，例如種種審批制度、配額制度、許可證制度等等。政府管制延長了交易的過程，增加了交易的成本和難度，減少了交易成功的機率。過度的管制，可能使它帶來的在交易安全方面的益處遠遠低于它所因導致交易成本增加和效益降低而造成的損失。這種情況，可以被稱作因噎廢食。第二，實行高度管制的商法秩序是不是真的有利于防范金融欺詐?對此我們很難作出十分肯定的回答。因為，實踐證明，高強度的管制，往往給金融欺詐造成新的機會。一個較為常見的情況就是錢權交易。例如，花錢買批文，然后用批文套取貸款。在政府有高度的干預權甚至對資源分配有決定權的情況下，

6、金融機構自主決策的權利就會削弱。這樣，不法分子就可以通過其收買的政府官員，強迫金融機構提供資金。同時，過度的管制也會導致金融機構自身責任約束的軟化，因為，在發(fā)生損失的時候，金融機構可以把“不得不服從政府命令”作為其推卸責任的理由。另一個較為常見的情況是，過份僵硬的規(guī)定由于缺乏廣泛的社會認同，往往導致普遍的違規(guī)行為和違法不究現(xiàn)象，從而給金融欺詐者以更大的可乘之機。例如，我國公司法規(guī)定公司注冊時必須繳足全部注冊資本，并進行驗資。實際上，許多公司在開辦初期并不需要使用那么多的資金。因此，大量的公司在注冊之后紛紛抽走其用于驗資注冊的資本金。由于這種現(xiàn)象比較普遍，又往往“情有可原”，執(zhí)法部門很難查禁甚至

7、不予查禁。這種狀況被一些人利用，他們在抽走資本金以后，以虛假的注冊資本騙取金融機構信任，進行金融欺詐。應當看到，行為人是有著各自利益和獨立意志的主體，他們對法律的遵守不是被動的。過份強硬的立法規(guī)定，如果缺乏經濟上的說服力和道德上的感召力，就難以為人們自覺遵守。在這種情況下，只能借助政府職能部門的強制管束?？墒?，政府職能部門的管束能力不是無限的。人們常?？吹侥承┮?guī)避行為大量發(fā)生，而政府卻管而不制，勞而無功。對這種現(xiàn)象，我們有時候需要從規(guī)則自身尋找原因。總之，現(xiàn)代市場經濟秩序的基本要求是交易自由、交易公平和交易安全。為了滿足這些要求，法律的強行規(guī)范和政府的適度干預是必要的。所謂“適度”，一是“合理

8、”，二是“可行”。一般說來，從商事組織法的角度看，總的趨勢是嚴格化;而從商事交易法的角度看，總的趨勢還是寬松化。就我國的金融立法而言，在金融組織法方面，應該以強化金融機構的組織規(guī)范和內部管理規(guī)范為首要目標，而在金融交易法方面，則應該首先強調保障當事人的契約自由，其次才是通過必要的監(jiān)督管理措施規(guī)范交易行為和維護交易秩序。二、面對金融欺詐，商事立法應當如何完善它的結構體系?傳統(tǒng)商法的體系是在長期歷史發(fā)展基礎上形成的。一些主要的商事法律，如公司法、合伙法、破產法、票據(jù)法、保險法，至少可以追溯到工業(yè)革命初期，甚至可以從古代法追根溯源。隨著時代的變遷，今天的商事法，已經發(fā)生了很大的變化。首先，一些傳統(tǒng)的

9、商法部門正在經歷重大的制度變革，例如，破產法的立法模式由過去的以清算型債務清理為重心轉變?yōu)橐栽俳ㄐ蛡鶆涨謇頌橹匦摹Ｆ浯?，出現(xiàn)了一些新的商事法律，特別是金融領域的商事法律，如銀行法、證券法。第三，就是以國家干預為主要特征的經濟法對商事法的影響和滲透。由于這些發(fā)展變化，今天商事立法比以往任何時候都更需要加強各種法律之間的協(xié)同和配合，使之成為一個具有內在聯(lián)系的整體?，F(xiàn)代商法的這種整體化趨勢，主要地不是體現(xiàn)為形式上的整合(例如編纂體系完美、邏輯嚴謹?shù)纳谭ǖ?，而是實現(xiàn)不同的法律部門、制度在思想、原則、政策、結構和功能方面的銜接、溝通與融合。所以，圍繞金融欺詐問題所展開的立法活動，涉及到的絕不是某一個法

10、律部門或者一個法律部門的某一部分。立法者在制定一項商事法律時，必須慮及可能發(fā)生的金融欺詐，并且要考慮為了防止金融欺詐如何與其他法律相配合的問題。例如，在銀行借貸債權的保護問題上，就需要有合同法、擔保法、商事登記法、公司法、破產法等多種法律的配合。 我們可以圍繞防止金融欺詐、保護金融安全這一重大立法課題，制定涉及多種法律部門的系統(tǒng)性立法方案。實際上，防范金融欺詐只是金融安全的法律保護這個大題目下的一個子題目。盡管目前還沒有人提出建立專門的“金融安全保護法”的立法建議，為保護金融安全設計綱領性的立法方案仍不失為值得考慮的設想。這種方案將有助于各種商事立法的制定工作能夠更好地與保護金融安全這一政策性

11、目標相適應。具體一些講，防范金融欺詐所涉及的商事立法主要包括以下幾個領域： (1)金融機構的資質和內部行為規(guī)制。在我國，目前特別要注意對非法設立金融機構、非法集資以及金融機構分支機構違規(guī)操作的防范和制裁。(2)貸款合同和其他融資合同的條款、訂立程序、擔保和履行監(jiān)督。在這方面，要重點防范各種貸款欺詐行為，如虛假的項目可行性報告、虛假保證、虛假抵押等，以及違反用途使用貸款、抽逃貸款資金和逃避銀行監(jiān)督的行為。(3)確保公司的資本確定、資本充實。這在方面，一是要防范公司成立或增資時的出資不到位，二是要防止出資以后的非法抽回或轉移出資的行為，三是要防止各種非法減少公司實際資產的行為(如賤賣貴買、私分公司

12、財產等)。與此同時，應當對僵硬的現(xiàn)行出資規(guī)定加以改革(如，采用授權資本制)，使之更具有經濟合理性和可行性。(4)公司合并、分立時的債權人保護。要防止債務人利用公司合并或分立轉移財產、逃避責任，侵害債權人的利益。(5)規(guī)范企業(yè)破產的程序和對違規(guī)者的制裁。要強化對破產財產的保全措施，規(guī)范破產清算，實現(xiàn)公平清償，防止損害債權人特別是金融機構債權人的行為(如，不法減少破產財產、個別清償、虛報債權、不正當?shù)胤裾J或歧視金融機構的債權在破產程序和清算分配中的權利)。(6)規(guī)范票據(jù)交易。尤其是要防范和制裁偽造、變造票據(jù)的行為，以及簽發(fā)無可靠資金來源的匯票、本票騙取資金的行為。(7)結算規(guī)范，包括對運用電子手段

13、、網絡技術進行的結算、兌付等行為的規(guī)范。在當代，利用計算機進行金融欺詐的現(xiàn)象日趨嚴重，需要認真研究，制定防范措施。(8)保險合同的訂立程序和保險理賠規(guī)則。在這方面，一是要防止投保人虛報、瞞報，騙取保險合同，二是要防止被保險人或者受益人通過謊稱保險事故、故意制造保險事故、虛報損失等手段騙取保險賠償金。(9)證券發(fā)行和證券交易的規(guī)則。這些規(guī)則更多地涉及到對證券市場的廣大投資者的保護。主要的問題，一是對證券發(fā)行者信息披露的真實性、充分性的保證，二是對證券發(fā)行和交易中的內幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等行為的防范。三、面對金融欺詐，商事立法需要哪些方面的技術支持?當今社會中的金融欺詐，已經遠遠超

14、出了商業(yè)道德的范疇;它在很大程度上已經不單單是商人的經營方法或營利手段問題。實際上，金融欺詐已經成為一種與走私、販毒并駕齊驅的犯罪性職業(yè)。而且，與走私、販毒相比較，金融欺詐這種犯罪性職業(yè)具有更高的知識性和技術性。因此，防范金融欺詐的法律問題，不僅有政策問題，而且有技術問題。這里所說的技術問題，包括兩個方面，一是法律技術，二是與法律實施相配套的科學技術。從法律技術方面看，簡單地運用傳統(tǒng)的“假定-處理”模式，即列舉或概括不法行為的態(tài)樣，同時規(guī)定相應的制裁措施，已經不能適應當前和今后防范金融欺詐的需要。因為，實踐證明，法律條文的假定性描述存在著很大的局限：如果它太具體，則缺乏概括性，這樣，規(guī)則對行為

15、的覆蓋面就很小，違法者便可以繞開這些“禁止性路標”昂首前行;反之，如果它太籠統(tǒng)，則缺乏明確性，這樣就可能有多種不同的解釋，從而使執(zhí)法者無所適從，并且使違法者和枉法者有機可乘?？朔@種局限的方法有兩種。一是設立“禁止性路標”的外圍規(guī)定，堵住違法者規(guī)避的口子。這種外圍性規(guī)定可以直接由原法律設定，也可以由補充或配套的立法文件以及一定條件下的行政規(guī)章加以設定。二是運用法律解釋，使較為籠統(tǒng)的法律條文能夠有效地適用于錯綜復雜和千變萬化的社會生活。從科學技術方面看，現(xiàn)有的法律規(guī)范需要更迅速地適應現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，更充分地應用現(xiàn)代科學技術的成果。這不僅是指現(xiàn)行立法應當對運用技術手段的金融欺詐給予充分的認識和

16、有效的遏制，而且，更重要的是，要運用現(xiàn)代科技手段充實和支持法律規(guī)范的運行。 一般說來，發(fā)生欺詐事件的原因之一在于影響交易過程的信息不真實、不充分，而造成這種不真實、不充分的一個重要原因則是受害人缺乏獲取必要信息的可靠、便捷的渠道和手段。因此，如何運用現(xiàn)代信息技術，保證交易當事人及時獲取所需要的可靠信息，是現(xiàn)代商事法律應當認真解決的一個問題。目前，發(fā)達國家在這方面已經有一些成功經驗。例如，法國商法院實行了一項制度，規(guī)定企業(yè)必須按月提交的財務報表，其中的可公開數(shù)據(jù)進入互聯(lián)網絡。這樣，一方面，任何與企業(yè)交易的人都可以及時獲悉該企業(yè)的財務情況，另一方面，商法院可以及時針對企業(yè)可能出現(xiàn)的財務困境采取治理

17、措施?？梢灶A見，今后商法發(fā)展的一項重要任務，就是對企業(yè)的財務信息和其他重要信息實行以計算機網絡支持的制度化和法律化管理，即制定嚴格而具體的行為規(guī)范和制裁措施，將金融機構和其他企業(yè)的財務信息納入由執(zhí)法部門管理或監(jiān)督并在一定程度上向社會開放的計算機網絡系統(tǒng)。結 語現(xiàn)代的市場經濟，已經在很大程度上超出了傳統(tǒng)意義上的“商品經濟”范疇。換句話說，在當今世界的商品中，知識商品和金融商品已經占據(jù)了主導地位。據(jù)資料反映，當前國際上以貨幣進行的交易總額中，與實物貿易掛鉤的交易額只占2%.而其余98%的非實物交易，即使除去泡沫經濟的成份，其數(shù)額也是實物貿易所望塵莫及。眼前的亞洲金融危機已經顯示，金融商品的供求變化對社會經濟的影響力，