形中法學(xué)論綱(3)法學(xué)理論(1)

1、形中法學(xué)論綱(3)法學(xué)理論論文(1)第六，法律來源于生活，來源于生活中的人情世故、風(fēng)俗習(xí)慣、社情民意、鄉(xiāng)規(guī)民約；法律關(guān)切人們的日用常行，是人們的生活范式，是人們?yōu)槿颂幨乐健⒋私游镏?、安身立命之道；生活是法律的摹本，有什么樣的生活就有什么樣的法律，法律?yīng)真誠地融入生活、潛心地體察生活、認(rèn)真地閱讀生活、客觀地表述生活，法律應(yīng)當(dāng)記載生活內(nèi)容、充滿生活氣息、富有生活情趣，總之，法律是一種生活的智慧、生活的學(xué)問。由于生活的內(nèi)容是活生生的，不受任何教條的框范；生活的進(jìn)程是自然而然的，不為人的意志所左右；生活的方法是常識性的經(jīng)歷，不是什么神秘的偏方；生活的道理是樸素平易的，不必故弄玄虛；生活的意義是自

2、明的，毋需刻意追問，這就決定了法律必須生活化而不應(yīng)形上化。法的形上化是法的脫俗化，法律揠苗助長似地上升到生活之上，不再是“入鄉(xiāng)隨俗，而是“背井離鄉(xiāng)，法的形上化是法的抽象化，法律抽象掉了許多生活的內(nèi)涵，不再吃人間煙火，而遁入世外桃源；法的形上化是法的概念化，法律舍棄了許多人們耳熟能詳?shù)摹八籽运渍Z，而造出許多人們莫名陌生的“法言法語；法的形上化是法的邏輯化，法律不再象是“一個(gè)家庭父親的簡單平易的推理，而是“一種邏輯學(xué)的藝術(shù)。法的形上化是非生活化，法律不能生活化，就不能通俗化、群眾化，就不能真正通行。有一種觀點(diǎn)，對法律專業(yè)槽太淺以致于誰都可以到里面吃一口大為不滿，認(rèn)為要掘深法律專業(yè)槽以免非專業(yè)人士也

3、能吃上一口。對這種觀點(diǎn)要區(qū)別對待，確實(shí)，面對“法學(xué)幼稚，我們要掘深法律專業(yè)槽，純化法律概念，深化法律理論，但如何掘深法律專業(yè)槽，如何純化法律概念，如何深化法律理論，卻大有爭論也更為關(guān)鍵。我認(rèn)為，掘深法律專業(yè)槽不是使法律遠(yuǎn)離生活，與其別人隔絕，讓其別人不能到里面“吃上一口，而是深化溝通法律與生活，讓法律專業(yè)槽盛滿生活，讓更多的人能到里面“吃上一口；純化法律概念不是為概念而概念，不是使法律概念純化掉生活內(nèi)容，成為少數(shù)人的專業(yè)術(shù)語和壟斷話語，而是使法律概念真正成為生活的總結(jié)，使法律概念更精切概括，更能反映生活；深化法律理論不是為理論而理論，不是使法律理論遠(yuǎn)離生活，超凡脫俗，深?yuàn)W難懂，而是使法律理論深

4、化生活，深化把握生活的本色，化深?yuàn)W的法理為平易的生活。生活的道理就是最高的法理。只要把生活的道理講清說通，而無需借助另外的法律概念和法律理論就能審理案件。有時(shí)陪審員比法官能更有效地審理案件，因?yàn)榉ü賹徖戆讣坪跏蔷滞馊擞靡惶滋囟ǖ哪吧脑捳Z規(guī)那么系統(tǒng)審理案件，有一種外在性、隔膜感，盡管陪審員末必是懂法律的人，但都是懂生活道理的人，陪審員審理案件，用的是大家的話語，講的是生活的道理，有一種親證性、親切感。二、 形下法學(xué)的批判 在法學(xué)中也有另一種強(qiáng)烈的偏向：認(rèn)定法律是一種社會(huì)技術(shù)，法律應(yīng)符合科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，法律要明確詳細(xì)，具有可操作性，偏好對法律進(jìn)展實(shí)證分析，反對對法律進(jìn)展價(jià)值評判。這是一種形下法學(xué)。形

5、上法學(xué)有種種缺陷，應(yīng)當(dāng)批判。 第一，法律是人的行為標(biāo)準(zhǔn)，人的行為標(biāo)準(zhǔn)不可能是社會(huì)技術(shù)、技術(shù)規(guī)那么，這是由人的本性所決定的。人是萬物之靈長，人的行為是有靈性的，不能象對待無生命的物體那樣去對待他她；人的行為是“自由自覺的活動(dòng)，不能用機(jī)械刻板的技術(shù)規(guī)那么去標(biāo)準(zhǔn)他她；人是個(gè)異性的存在物，人的行為變幻無窮、豐富多彩，不能用單一的、標(biāo)準(zhǔn)化的技術(shù)規(guī)那么去標(biāo)準(zhǔn)他她；人是一種“不安分的動(dòng)物，身在此岸心在此岸，有應(yīng)然的向往和追求，不能僅用實(shí)然的規(guī)那么去標(biāo)準(zhǔn)他她；人是有意識的存在物，具有精神屬性，人的行為受人的心理、情感、意志、觀念的影響，這些因素主要不是技術(shù)規(guī)那么標(biāo)準(zhǔn)的對象；人是主體而不是客體，人的行為是一種主

6、體的活動(dòng)，具有自主性、能動(dòng)性和創(chuàng)造性，不是純客觀的、受動(dòng)的、固定的，不能用純客觀的、固定的技術(shù)規(guī)那么去標(biāo)準(zhǔn)他她；人是自然的存在物，也是社會(huì)的存在物，人的行為所形成的人的關(guān)系既有自然關(guān)系，也有社會(huì)關(guān)系，不能片面地簡單地用標(biāo)準(zhǔn)自然關(guān)系的技術(shù)規(guī)那么去標(biāo)準(zhǔn)社會(huì)關(guān)系、人的關(guān)系；人是目的而不是手段，不是技術(shù)工具，不能用技術(shù)規(guī)那么去標(biāo)準(zhǔn)人、人的行為。當(dāng)然，形下法學(xué)的旨意是好的，是尋求人們對法律作出客觀清醒科學(xué)的認(rèn)識和評價(jià)，但問題是人有主觀好惡、七情六欲，回絕了人的主觀好惡、七情六欲的認(rèn)識和評價(jià)，還是人的認(rèn)識和評價(jià)嗎？法律是一種利益準(zhǔn)那么，利益問題是人的根本問題，觸及人的靈魂深處，作為平凡人，不可能對此無動(dòng)于衷，無己忘我，法律關(guān)系每個(gè)人的切身利益，與每個(gè)人相關(guān)，人們認(rèn)識和評價(jià)法律不可能象認(rèn)識和評價(jià)與己無關(guān)的天外之物一樣客觀清醒人們就是認(rèn)識和評與己無關(guān)的天外之物也末必客觀清醒。主觀好惡、七情六欲是人所固有的，無端地?zé)o視它們并硬要祛除它們，這是多么主觀任意，這能叫“客觀嗎？把人純化為沒有主觀好惡、七情六欲的人，也許使人清醒了，但也使人簡陋了、麻木了甚至不成為人了。把利害關(guān)系人驅(qū)逐出場，使其作旁觀者、局外人觀，這也容許以“冷眼向洋看世界，但這樣做就硬把法律看作是與人無關(guān)的東西了，這種科學(xué)有何意義？法律是人的行為規(guī)那