論公共秩序保留制度

1、論公共秩序保留制度論文摘要公共秩序的理論萌芽于13、14 世紀(jì)時(shí)意大利巴托魯斯“法則區(qū)別說”已有 600 多年的歷史。 公共秩序作為國(guó)際私法中的一項(xiàng)制度，自 1804 年法國(guó)民法典率先做出規(guī)定起，已被各國(guó)立法及司法實(shí)踐所肯定。 國(guó)際私法是法律的一個(gè)部門或分支，是調(diào)整在國(guó)際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。它對(duì)推動(dòng)和促進(jìn)不同國(guó)家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國(guó)際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用。有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長(zhǎng)期以來，各個(gè)國(guó)家、各個(gè)地區(qū)說法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一。 “公共政策”是英美法系國(guó)家通用的一個(gè)概念， 在大陸法系各國(guó)則稱之為公共秩序保留條款，亦稱

2、排除條款。公共秩序本身是一個(gè)頗具彈性的概念，是一國(guó)用來對(duì)在特定時(shí)間內(nèi)， 特定條件下、 特定問題上的重大利益或根本利益予以維護(hù)或保證的工具。 因此，人們常將公共秩序保留稱為國(guó)際私法中適用外國(guó)法的“安全閥” 。公共秩序保留政策作為一項(xiàng)國(guó)際私法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式： 外國(guó)規(guī)范的方式、內(nèi)國(guó)規(guī)范的方式和國(guó)際限制規(guī)范的方式。接下本文論述了當(dāng)今國(guó)際社會(huì)公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢(shì)以及中國(guó)有關(guān)公共秩序保留制度的立法與司法實(shí)踐。 盡管我國(guó)已經(jīng)建立比較完善的公共秩序保留的立法， 甚至在某些領(lǐng)域， 我國(guó)的公共秩序保留采用了國(guó)際上先進(jìn)的立法技術(shù)， 如采用結(jié)果說作為公共秩序保留的標(biāo)準(zhǔn)， 但是我國(guó)有關(guān)公共秩序

3、保留的立法和實(shí)踐仍然存在著一些缺陷和不足， 因此我們必須對(duì)我國(guó)的公共秩序保留制度從立法和司法兩個(gè)方面進(jìn)行一步完善。關(guān)鍵詞：公共秩序保留制度發(fā)展趨勢(shì)立法方式實(shí)踐完善一、公共秩序制度的概述（一）公共秩序保留的概念及含義國(guó)際私法是法律的一個(gè)部門或分支，它是調(diào)整在國(guó)際交往中所發(fā)生的民事、 商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。 它對(duì)推動(dòng)和促進(jìn)不同國(guó)家或地區(qū)之間的民事、 商事交往、 維護(hù)國(guó)際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用。 而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國(guó)際私法中，是一個(gè)傳統(tǒng)且廣為接受的概念。它是一項(xiàng)拒絕適用外國(guó)法、 拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決和仲裁裁決的理由。接下來，就讓我們?nèi)婧土私夂驼J(rèn)識(shí)一

4、下公共秩序保留制度的含義和內(nèi)容。有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長(zhǎng)期以來，各個(gè)國(guó)家、各個(gè)地區(qū)說法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰?guó)家通用的一個(gè)概念， 在大陸法系各國(guó)則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。 體現(xiàn)在法律中的公共秩序條款，一般歸結(jié)為：如果外國(guó)法的適用或外國(guó)訴訟程序的法律效力的承認(rèn)或外國(guó)司法判決或外國(guó)法院管轄的承認(rèn)， 會(huì)違反內(nèi)國(guó)的公共政策， 就不適用這種本可適用的外國(guó)實(shí)體或訴訟法， 也不承認(rèn)該外國(guó)民事訴訟程序的法律效力和外國(guó)司法判決或外國(guó)法院的管轄權(quán)。 各學(xué)者在討論公共秩序保留制度時(shí)，一般都認(rèn)為它涵納了以下三重含義：（ 1）在依法院國(guó)或國(guó)際私法公約中的沖突規(guī)范，本應(yīng)適

5、用某外國(guó)實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)， 同其適用與法院國(guó)的重大利益、 基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。（ 2）法院國(guó)認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國(guó)法的適用。（ 3）法院被申請(qǐng)或請(qǐng)求承認(rèn)或執(zhí)行外國(guó)法院所做出的發(fā)生法律效力的判決或外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決， 如其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院國(guó)的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。（二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發(fā)展公共秩序保留制度萌芽于十三、 十四世紀(jì)的意大利。 巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類， 認(rèn)為物法有域內(nèi)效力， 人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對(duì)外國(guó)法中那些認(rèn)定為“令人厭惡

6、的法則”排除其在域內(nèi)運(yùn)用，這是公共秩序保留觀念的最早形態(tài)。 對(duì)公共秩序理論的系統(tǒng)論述始于十七世紀(jì)荷蘭學(xué)者胡伯倡導(dǎo)的“國(guó)際禮讓說” ，該學(xué)說把基于“禮讓”尊重他國(guó)法律以內(nèi)國(guó)主權(quán)及臣民利益不受損害為限，作為運(yùn)用外國(guó)法的一項(xiàng)原則，他承認(rèn)外國(guó)法的效力是有條件的。這個(gè)條件就是我們現(xiàn)在所說的公共秩序保留。 最早把公共秩序保留規(guī)定在民法中的是1804 年的法國(guó)民法典，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律” ，這本來是針對(duì)在國(guó)內(nèi)締結(jié)契約而言的， 但在后來的司法實(shí)踐中把它發(fā)展成為審理涉外民事案件時(shí)是否適用外國(guó)法的一個(gè)保留條件。 1896 年德國(guó)民法施行法世界上第一個(gè)單行國(guó)際私法，其

7、第三十條明文規(guī)定： “外國(guó)法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國(guó)法之目的時(shí)，則不予適用。 ”此后，在一些西方資本主義國(guó)家的立法中，特別是在二十世紀(jì)六十年代以后的資本主義國(guó)家及社會(huì)主義國(guó)家的立法及一些國(guó)際條約中， 都有關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。我國(guó)民法通則第一百五十條也規(guī)定： “依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的， 不得違背中華人民共和國(guó)的公共利益?！惫仓刃虮Ａ粢殉蔀閲?guó)際私法中一項(xiàng)公認(rèn)的和普遍采用的制度。（三）公共秩序保留制度的適用情況及發(fā)展趨勢(shì)究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場(chǎng)合下排除應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法是公共秩序保留制度的一個(gè)基本理論問題， 縱觀各國(guó)學(xué)者的論述，主要有以下兩組對(duì)立的學(xué)說。（

8、 1）例外說和原則說德國(guó)學(xué)者薩維尼認(rèn)為，任何一個(gè)國(guó)家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強(qiáng)行性效力，建立在社會(huì)道德或公共利益基礎(chǔ)之上，跟國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)有關(guān)，絕對(duì)排除外國(guó)法適用；另一部分是非強(qiáng)行性的， 盡管這一部分法規(guī)也不能因個(gè)人的約定而放棄，但在有關(guān)情況依內(nèi)國(guó)沖突法應(yīng)受外國(guó)法支配時(shí)，就得讓位于外國(guó)法。薩維尼還指出： 除了國(guó)內(nèi)強(qiáng)行性規(guī)范具有排除外國(guó)法適用的效力外，凡是屬于內(nèi)國(guó)不承認(rèn)其存在的外國(guó)法制度（如奴隸制度） ，也是不得在內(nèi)國(guó)適用的。 薩維尼根據(jù)他自己創(chuàng)立的法律關(guān)系本座說，認(rèn)為應(yīng)適用的法律， 只應(yīng)是某涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個(gè)“本座”法是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)

9、法； 而排除適用違背內(nèi)國(guó)公共秩序的外國(guó)法， 僅僅是上述原則的一種例外情況。薩維尼之后的另一位國(guó)際私法學(xué)家，意大利的孟西尼認(rèn)為， 應(yīng)將所有關(guān)于公共秩序的法律的絕對(duì)效力，作為國(guó)際私法范圍之內(nèi)的基本原則， 而不應(yīng)作為這一原則的例外。從“孟西尼三原則”之一的“本國(guó)法主義”出發(fā)，他主張解決選擇法律時(shí)， 應(yīng)以國(guó)籍原則為根據(jù)， 即對(duì)于為個(gè)人制定的法律，應(yīng)通過國(guó)籍原則適用于該國(guó)的所有公民， 而不管他們處在哪一個(gè)國(guó)家；對(duì)于為保護(hù)公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內(nèi)國(guó)的一切人，不管他們是內(nèi)國(guó)人還是外國(guó)人。 據(jù)孟西尼便把這一制度提到國(guó)際私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原

10、則說” 。（ 2）主觀說與客觀說首先，主觀說認(rèn)為承認(rèn)與執(zhí)行地法院本應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序相抵觸， 即可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該判決或裁決， 而不問該判決或裁決結(jié)果本身如何， 不注重承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序是否因承認(rèn)和執(zhí)行判決或裁決受到損害。 這是各國(guó)適用公共政策的傳統(tǒng)做法。其次，客觀說恰恰與主觀說相反， 它強(qiáng)調(diào)承認(rèn)和執(zhí)行判決或裁決的結(jié)果和影響， 而不重視該判決或裁決所依據(jù)的法律本身是否和承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序有悖。 根據(jù)客觀說， 判決或裁決所適用的法律與承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序不一致， 法院不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。只有承認(rèn)和執(zhí)行該判決或裁決會(huì)

11、導(dǎo)致違背承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)公共秩序的結(jié)果，法院才能以公共秩序?yàn)橛刹挥璩姓J(rèn)和執(zhí)行。綜觀當(dāng)今各國(guó)的立法與司法實(shí)踐限制適用公共秩序保留制度已成為一種大的趨勢(shì)， 越來越多的國(guó)家在立法和司法實(shí)踐中認(rèn)同運(yùn)用公共秩序標(biāo)準(zhǔn)的客觀說或結(jié)果說。 運(yùn)用公共秩序排除了本應(yīng)適用的外國(guó)法后， 也并不一律代之以法院地國(guó)的內(nèi)國(guó)法， 從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。 有關(guān)國(guó)內(nèi)立法及國(guó)際公約的措辭都體現(xiàn)了限制公共秩序援用的精神， 無一不反映了國(guó)際社會(huì)限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。二、公共秩序保留制度的立法試公共秩序保留政策作為一項(xiàng)國(guó)際法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：（一）外國(guó)規(guī)范的方式。亦即通常所講的 “直接限

12、制” 的規(guī)定方式， 通過保留條款的形式，直接控制外國(guó)法的適用， 它也可說是一種緊急條款。 其規(guī)定方式為：當(dāng)外國(guó)法律規(guī)范的適用或外國(guó)民事訴訟程序的法律效力的承認(rèn)或外國(guó)法院管轄權(quán)的承認(rèn)，將違背法院國(guó)道德、宗教、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和文化觀點(diǎn)； 違背該國(guó)有關(guān)公平與正義的觀點(diǎn)； 違背其法法律體系的基本制度； 違背其社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活的基本原則； 就應(yīng)當(dāng)排除這種適用和承認(rèn)。（二）內(nèi)國(guó)規(guī)范的方式。亦即通常所講的“間接限制”的規(guī)定方式，公共秩序保留制度表現(xiàn)為內(nèi)國(guó)規(guī)范的形式， 即規(guī)定無條件地適用那些依其內(nèi)容需強(qiáng)制適用的內(nèi)國(guó)法律規(guī)范（如外匯法）從而間接制約外國(guó)法的適用。（三）國(guó)際限制規(guī)范的方式。即當(dāng)外國(guó)法律規(guī)范的適用違反

13、國(guó)際法的強(qiáng)制性規(guī)范， 違反各有關(guān)國(guó)家的國(guó)際義務(wù)或違反國(guó)際法律共同體所普遍承認(rèn)的正義要求時(shí)，應(yīng)排除該外國(guó)法的適用。例如： 1966 年消除一切形式種族歧視的國(guó)際公約 的規(guī)定種族歧視的法律應(yīng)視為違反國(guó)際強(qiáng)行法的法律，因而一國(guó)法院就可據(jù)此拒絕適用另一國(guó)有關(guān)種族歧視的規(guī)定，而這一國(guó)際共識(shí)也早在 30 年代霍爾澤訴德國(guó)帝國(guó)鐵路局解雇案中就有所反映。三、當(dāng)今國(guó)際社會(huì)公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢(shì)瑞士學(xué)者布魯歇曾從薩維尼把強(qiáng)行法分為兩部分的觀點(diǎn)出發(fā)， 提出了國(guó)內(nèi)公共秩序和國(guó)際公共秩序的概念。 國(guó)內(nèi)公共秩序適用于純國(guó)內(nèi)民事關(guān)系，而國(guó)際公共秩序則在國(guó)際民事關(guān)系中適用。但是，國(guó)際私法上的“公共秩序”即國(guó)際公共秩序仍然

14、是從國(guó)內(nèi)立場(chǎng)出發(fā)的， 因?yàn)橐粐?guó)借助公共秩序排除外國(guó)法的適用就是為了維持內(nèi)國(guó)的法律秩序。 因此，國(guó)際公共秩序就某一國(guó)而言依然是一個(gè)國(guó)內(nèi)法上的概念， 它同法院國(guó)有密切聯(lián)系， 不可能超越特定社會(huì)的法律秩序。各國(guó)在適用公共秩序保留制度時(shí)都 是在不違背國(guó)家主權(quán)原則的情況下自由做出裁量的。 從這一意義上講， 國(guó)際公共秩序也屬于國(guó)內(nèi)民法上的概念， 這是賦予國(guó)際公共秩序的一種新的意義。二戰(zhàn)以后，在國(guó)際社會(huì)中，各國(guó)在行使自己權(quán)利時(shí)，不但要考慮自己的利益， 還必須考慮到整個(gè)國(guó)際社會(huì)的整體利益，這就是所謂的國(guó)際社會(huì)本位觀念。 由于一些問題需要國(guó)際社會(huì)采取協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行為， 加上在國(guó)際私法領(lǐng)域中， 出現(xiàn)了越來越多的國(guó)際

15、條約、國(guó)際習(xí)慣，這些條約是各國(guó)意志協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，各國(guó)在衡量本國(guó)利益時(shí)， 考慮的標(biāo)準(zhǔn)就不僅是本國(guó)的， 還會(huì)考慮國(guó)際社會(huì)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)， 這就為國(guó)際公共秩序的存在提供了前提基礎(chǔ)。目前，國(guó)際公共秩序大都來源于國(guó)際法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，其外在表現(xiàn)最明顯的就是任何國(guó)家的法律都不得與之相悖的國(guó)際強(qiáng)行性規(guī)范。各國(guó)的立法、習(xí)法、法律觀念、法律文化的差異并不是短期內(nèi)可以消除的，因此形式完全 統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非易事。隨著國(guó)際私法本身日益“國(guó)際法”化，公共秩序保留制度作為傳統(tǒng)的國(guó)際私法上的一項(xiàng)基本制度也肯定會(huì)走向國(guó)際化， 對(duì)公共秩序的限制適用反映了各國(guó)在司法主權(quán)范圍內(nèi)公共秩序保留問題上的積極努力和變化， 而國(guó)際公共秩序這一

16、概念的誕生則標(biāo)志著國(guó)際私法上的公共秩序制度新的發(fā)展階段的到來。 這種真正意義上的國(guó)際公共秩序的出現(xiàn)將在國(guó)際范圍內(nèi)對(duì)公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)及范圍做出界定， 從而達(dá)到公共秩序適用標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際化。 它代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在 21 世紀(jì)有發(fā)展趨勢(shì)，我們所說的國(guó)際公共秩序是指有關(guān)整個(gè)國(guó)際社會(huì)或人類生存、 和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在， 國(guó)際社會(huì)國(guó)與國(guó)之間的合作及協(xié)調(diào)逐漸增強(qiáng)， 國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的不得違背的法規(guī)范也逐漸增多并明確化?，F(xiàn)在一系列的國(guó)際公約對(duì)當(dāng)今國(guó)際社會(huì)的公共秩序作了規(guī)定，所涉及范圍也越來越廣。諸如，消除種族歧視、外交人員的保護(hù)、婦女兒童合法權(quán)益、 反對(duì)走私販毒、 難民的合法地位等等。這

17、些都表明國(guó)際公共秩序這一普遍廣泛的觀念已開始越來越多的進(jìn)入各國(guó)的立法和司法領(lǐng)域。四、中國(guó)有關(guān)公共秩序保留制度的立法與司法實(shí)踐（一）我國(guó)公共秩序保留立法之表現(xiàn)十一屆三中全會(huì)以后， 隨著對(duì)外開放政策的確立及我國(guó)涉外民商事關(guān)系的蓬勃發(fā)展， 我國(guó)國(guó)際私法的立法工作獲得了前所未有的發(fā)展， 國(guó)際私法規(guī)范層出不窮， 公共秩序保留條款也隨之出現(xiàn)在我國(guó)一系列的國(guó)際私法立法中。公共秩序保留制度首先反映在我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同立法中。1985 年頒布的涉外經(jīng)濟(jì)合同法第4 條規(guī)定：“訂立合同，必須遵守中華人民共和國(guó)法律， 并不得損害中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益”；第 5 條第 2 款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合

18、資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、 中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和法律。 ”這兩個(gè)條文通過間接限制的立法方式排除了外國(guó)法的適用。該法第 9條第 1款同時(shí)還強(qiáng)調(diào)指出： “違反中華人民共和國(guó)法律或者社會(huì)公共利益的合同無效?！蔽覈?guó) 1987 年 1 月 1 日生效的民法通則第150 條從法律適用的角度對(duì)公共秩序保留予以了規(guī)定。該條指出：“依照本章規(guī)定， 適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。 ”在國(guó)際民事程序方面，我國(guó)1982 年試行的中華人民共和國(guó)民事訴訟法 第 202 條第 2 款和第 204 條分在司法協(xié)助及外國(guó)判決、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題上

19、規(guī)定了公共秩序保留條款。1991 年 4 月 9 日生效的民事訴訟法 （該法取代了1982 年的民訴法）基本上繼承了上述兩個(gè)條款。新民訴法第 262 條第 2 款規(guī)定：“外國(guó)法院請(qǐng)求協(xié)助的事項(xiàng)有損于中華人民共和國(guó)的主權(quán)、安全或者社會(huì)公共利益的，人民法院不予執(zhí)行?！痹摲ǖ?68 條同時(shí)指出：“人民法院對(duì)申請(qǐng)或者請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行的外國(guó)法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、 裁定，依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約， 或者按照互惠原則進(jìn)行審查后， 認(rèn)為不違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、 安全、社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國(guó)法

20、律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。 ”由此可見， 我國(guó)關(guān)于公共秩序保留的立法是比較完備的， 它分別從實(shí)體法、 程序法和沖突法的角度， 對(duì)公共秩序保留制度作了比較全面的規(guī)定； 而且在公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)方面， 我國(guó)新近的幾個(gè)立法均采納了先進(jìn)的結(jié)果說， 即認(rèn)為只有在外國(guó)法的適用結(jié)果會(huì)違背“中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益”時(shí)，才可以排除外國(guó)法的適用。此外，我國(guó)立法中的“公共秩序”是一個(gè)含義比較廣泛的概念，它不但包括國(guó)家主權(quán)、安全，也包括社會(huì)公共利益乃至道德的基本觀念和法律的基本原則。（二）我國(guó)公共秩序保留制度之不足盡管我國(guó)已經(jīng)建立比較完善的公共秩序保留的立法， 甚至在某

21、些領(lǐng)域，我國(guó)的公共秩序保留采用了國(guó)際上先進(jìn)的立法技術(shù)，如采用結(jié)果說作為公共秩序保留的標(biāo)準(zhǔn)， 但是我國(guó)有關(guān)公共秩序保留的立法和實(shí)踐仍然存在著一些缺陷和不足， 其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（ 1）我國(guó)公共秩序保留的對(duì)象包括了國(guó)際慣例。綜觀世界其他各國(guó)的國(guó)際私法立法和司法實(shí)踐， 公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國(guó)際慣例， 而與此相反， 我國(guó)的公共秩序保留制度的立法將國(guó)際慣例也納入了公共秩序保留排除的對(duì)象。 這種立法上的規(guī)定不僅與我國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)和國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)不一致， 而且在實(shí)踐中這種規(guī)定會(huì)影響我國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。（ 2）立法用詞簡(jiǎn)單、 模糊并且內(nèi)涵不一致。 我國(guó)立法用 “社會(huì)公共

22、利益”來表達(dá)公共秩序保留制度。如我國(guó)民法通則第150 條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益。 ”與世界其他各國(guó)的實(shí)踐比較來看，這種規(guī)定對(duì)于簡(jiǎn)單和含糊。此外，我國(guó)的公共秩序保留制度在不同的立法中， 常常不一致。 這種立法勢(shì)必會(huì)影響人們對(duì)法律的理解和司法實(shí)踐的運(yùn)用。（ 3）立法未體現(xiàn)當(dāng)今國(guó)際社會(huì)限制公共秩序的趨勢(shì)。隨著經(jīng)濟(jì)交往的加深， 各國(guó)制定的法律得到了仿效， 從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。 同時(shí)，當(dāng)今的一些國(guó)際條約和國(guó)內(nèi)的國(guó)際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍 - 明顯違背法院地國(guó)的公共秩序。而我國(guó)所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關(guān)限制公共秩序

23、保留的措辭。（ 4）立法未對(duì)法律適用結(jié)果做出規(guī)定。 我國(guó)法律明確規(guī)定，外國(guó)法的規(guī)定違反我國(guó)的安全、 社會(huì)公共利益和公共秩序的， 可以排除適用外國(guó)法， 但是，我國(guó)的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對(duì)外國(guó)法被排除后的法律適用做出規(guī)定。 綜觀世界名國(guó)的立法和司法實(shí)踐，世界上許多國(guó)家都對(duì)此做出了規(guī)定。一般來說，有兩種解決方法： 一是規(guī)定直接適用法院地法； 另一種是可以法院地法。由于立法存在“盲點(diǎn)” ，因而不利于司法實(shí)踐的操作。（ 5）在司法實(shí)踐方面，由于公共秩序保留是一個(gè)彈性條款并且具有較大的伸縮性， 因而在運(yùn)用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。 由于法官的素質(zhì)和地方保護(hù)主義的影響， 法官可能會(huì)濫用自由

24、裁量權(quán)， 做出不公正的判決， 從而損害我國(guó)法院的形象。我國(guó)現(xiàn)行的法律、 法規(guī)尚未制訂有關(guān)公共秩序保留運(yùn)用的程序法。這不僅不利于司法操作，而且會(huì)影響法院的國(guó)際形象。（三）我國(guó)公共秩序保留制度的完善在國(guó)際貿(mào)易被認(rèn)為是一國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展動(dòng)力的 21 世紀(jì)，各國(guó)之間的民商事交往會(huì)不斷增強(qiáng)， 這將會(huì)使一國(guó)某些法律制度與它國(guó)融合。這會(huì)使我國(guó)的法律制度逐步與世界接軌。 公共秩序保留制度作為排除外國(guó)法適用和保護(hù)本國(guó)國(guó)家整體利益和國(guó)民的權(quán)利的重要手段之一， 其已經(jīng)出現(xiàn)趨同化的趨勢(shì)，即公共秩序保留制度的援用受到限制和其內(nèi)容基本相似。因此，我國(guó)要想與其他國(guó)家發(fā)展對(duì)外貿(mào)易， 我們必須對(duì)我國(guó)的公共秩序保留制度進(jìn)一步完善。我國(guó)

25、的公共秩序保留制度的完善應(yīng)當(dāng)從立法和司法兩個(gè)方面來進(jìn)行：在立法上，我們可以借助制訂民法典的機(jī)會(huì)，在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國(guó)際私法的規(guī)則。在國(guó)際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度。這們?cè)谛枰\(yùn)用公共秩序保留制度時(shí)， 可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是，制訂該制度時(shí)，我們必須遵循以下規(guī)則：首先，我們必須保證各個(gè)部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)；其次，避免立法語言的簡(jiǎn)單、模糊和內(nèi)涵不一致；再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”；最后，我國(guó)公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)與世界其他各國(guó)逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。五、公共秩序保留制度的司法運(yùn)用在國(guó)際私法中

26、,公共政策具有相對(duì)性，運(yùn)用公共秩序保留原則來排除本應(yīng)適用的外國(guó)法，是一國(guó)主權(quán)的要求， 也是各國(guó)立法的通例，公共秩序這個(gè)詞既是一個(gè)法律概念又是一個(gè)政治概念，而且更多的應(yīng)是一個(gè)政治概念，因而它在不同時(shí)間， 不同問題上和不同條件上會(huì)有不同的解釋，公共政策的內(nèi)容在不同的國(guó)家以及各個(gè)國(guó)家的不同時(shí)期都會(huì)發(fā)生各種變化，如果公共政策發(fā)生變化，則新的公共政策起著決定性的作用。即便法律沒有特別的規(guī)定，那些與善良風(fēng)俗和內(nèi)國(guó)的道德觀念相抵觸的外國(guó)判決也將被認(rèn)為違反內(nèi)國(guó)的公共秩序保留制度。 具體在運(yùn)用公共秩序保留時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：如何正確掌握和運(yùn)用公共秩序保留制度，需要明確以下幾個(gè)問題：（一）公共秩序保留能否作為拒絕外國(guó)“公法”效力的依據(jù)。從一般意義上說，不應(yīng)以公共秩序?yàn)橛煞穸ㄒ劳鈬?guó)法產(chǎn)生的權(quán)利，各國(guó)對(duì)此適用于“私法”關(guān)系方面，基本沒有什么分歧，但在“公法”關(guān)系方面，一些西方國(guó)家的法院卻經(jīng)常運(yùn)用公共秩序保留來拒絕其他國(guó)家的國(guó)有化法令