司法考試沖刺階段法理講義

法的本體第一節(jié)法的概念

一、法的概念的爭議

1.圍繞著法與道德之間的關系形成了不同的學術派別。

2.不同的學術派別中最主要的有兩大派別：實證學派和非實證學派。實證學派認為法就是法，否認法與道德有必然的聯(lián)系。非實證學派強調道德是法必須注重的一個要素。道德是檢驗法究竟是什么樣的法，一個法是不是法的重要標準。

3.要搞清實證學派和非實證學派主要的核心觀點。實證學派認為法是和兩個要素相聯(lián)系的。一是社會效果。另一個是由什么樣的機關來制定。法必須由權威性的政權機關，國家機關加以制定。法要與社會實際效果發(fā)生聯(lián)系。非實證學派主要是自然學派，情況比較復雜，但一般強調法有正確與否的區(qū)分。判斷法正確與否，最主要的標準是看法與道德有怎樣的聯(lián)系。如果法是符合道德的，就是正確的。反之，是錯誤的。非實證學派中也有一些人認為除了注意道德要素，還要注意法的社會效果。法由什么樣的機關來制定，認可。

非實證學派實際上又可以個體區(qū)分，有的偏重于道德，有的則不僅強調道德，也強調另外兩個要素。

二、馬克思主義關于法的本質的基本觀點

1.法，按照馬克思主義的觀點來看，作為一個事物，是由現(xiàn)象和本質兩個方面構成的。法的現(xiàn)象是指法的外在因素。法的本質就是法的內在關聯(lián)。

2.法的本質主要表現(xiàn)在：（1）法的本質表現(xiàn)為法的正式性。正式性意味著法由國家有權的政權機關加以產生，體現(xiàn)國家的意志，以國家的名義存在。法同時是由國家政權的強制力量來保障他實現(xiàn)的。正式性還體現(xiàn)在表現(xiàn)形式具有規(guī)范性。是以具體的憲法，法律，法規(guī)表現(xiàn)出來。（2）法的本質反映為法的階級性。主要是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。因為國家政權是由統(tǒng)治者來掌握的。法是由統(tǒng)治階級掌握國家政權來產生出來并且加以保證實行的。（3）法具有客觀性。所體現(xiàn)的階級意志或國家意志都是由一定的物質生活條件所決定的。

在馬克思主義法學看來，法是調整一定社會關系的特定的社會規(guī)范。經濟關系是最基本最主要的關系。經濟關系中尤其重要的是生產關系。生產力發(fā)展到一定程度后會引起生產關系的變化，從而從根本上決定著法、法律制度也會發(fā)生相應的變化。

三、法的特征

1.法是調整人的行為的社會規(guī)范

（1）規(guī)則和規(guī)范的基本區(qū)別。規(guī)則是指具體的行為標準，行為準則。而規(guī)范不僅包括具體的行為標準，行為準則。同時，也包括相關的原則。規(guī)范比規(guī)則的范圍更大。

（2）作為社會規(guī)范一種的法律規(guī)范，同自然規(guī)則和技術規(guī)則是不同的。自然規(guī)則主要解決自然界的相關問題。反映自然規(guī)律。法作為社會規(guī)范，主要解決人與人，主體與主體間的社會關系。而技術性規(guī)則是解決人同自然兩者之間相聯(lián)系的關系。

2.法是由公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范

（1）法是由所謂公共權力機構產生的。這是法同其他許多社會規(guī)范不同的重要表現(xiàn)。所謂公共權力機構指國家政權機構中有權力的機關。

（2）法是有明確的，規(guī)范的表現(xiàn)形式的。

（3）法作為由公共權力機構所產生的特定的社會規(guī)范，產生的兩種基本方式：一是由國家有權力的機關加以制定，另一個是由國家有權力的機關加以認可。

制定是指生活中沒有這種規(guī)范，由有權力的機關加以創(chuàng)造產生了法。認可是指生活中本來已有某種社會規(guī)范，但不是法。由國家有權機關加以選擇，加以肯定，賦予法的效力，從而使他們成為法的組成部分或一種。

國家認可法有兩種具體表現(xiàn)形式：一種是有關國家機關把存在于社會生活中的某些社會規(guī)范加以選擇，提煉吸收到法律，法規(guī)中去。

3.法是具有普遍性的社會規(guī)范

（1）法的適用對象和適用范圍是普遍的。在自己的效力范圍內，對各有關主體都是一概適用的。

（2）法的普遍性表現(xiàn)的法的平等性。

（3）法的普遍性表現(xiàn)在法的一致性。

4.法是以權利義務為內容的社會規(guī)范

（1）法的主要內容是規(guī)定權利和義務。

（2）法是以權利義務為內容意味著與法相關的主體所做的合法的行為具有正當性，受法律保護。與法相關的主體的行為如果違反了法的規(guī)定，就要承擔相關的法律責任。

5.法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范

（1）所有的社會規(guī)范都有強制力。法同其他社會規(guī)范的區(qū)分不在于有沒有強制力。但法的強制力是一種特定的強制力，即國家強制力，是以軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等為物質設施，物質依托的。

（2）法的強制力的實行不具有隨意性，必須在一定和程序中體現(xiàn)出來。要實現(xiàn)法的強制力，必須履行法所規(guī)定的種種程序。

6.法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性

法同其他社會規(guī)范相比較，法可以作為司法機關辦案的根據(jù)。

四、法的作用

1.法的作用是法對主體和社會關系、社會生活所發(fā)生的影響力。

法的作用可以分為規(guī)范作用與社會作用。規(guī)范作用主要解決主體的行為問題。社會作用主要解決對社會關系加以調整的問題。他們的是相互聯(lián)系的。對主體的行為加以規(guī)范化不是目的，通過這種規(guī)范對社會關系產生影響，調整一定的社會關系，使社會關系處于有序的狀態(tài)。另一方面，要對社會關系加以調整，就必須借助于對主體的行為加以調整。

2.法的規(guī)范作用具體體現(xiàn)：指引、評價、教育、預測和強制。

3.法的社會作用主要體現(xiàn)哪里：法的社會作用主要涉及了三個領域和兩個方向。三個領域即社會經濟生活、政治生活、思想文化生活領域；兩個方向即政治職能和社會職能。

第二節(jié)法的價值

一、法的價值的含義

法的價值和法的作用一樣是指法對主體和社會關系所具有的影響力。不同的是法的作用所指的影響力是一種現(xiàn)實的影響力，而法的價值所指的影響力是一種潛在的影響力。法的價值強調的是內在的可能性。而法的作用強調現(xiàn)實性。

二、法的價值的種類

法的價值主要有三大種類：秩序、自由、正義。在確認、體現(xiàn)、維護秩序，自由和正義方面所存在的價值是最基本，最主要的價值。法就是為社會生活提供一種秩序環(huán)境的。人和組織都是通過守法形成一種秩序來達到形成一種社會關系，社會狀況的。在各種法的價值中，秩序是最基礎的價值。

為什么要有秩序，最重要的原因是要實現(xiàn)主體的自由。由主體可以按照自己的意愿來行為。所以確認體現(xiàn)和保障主體的自由是法所特別注重追求的價值。但法律自由和一般自由是不同的。法律自由是有明確界限的自由。不能把法律自由簡單的理解為為所欲為。

檢驗一種法律制度是正當理由的標準是正義。

三、法的價值沖突及其解決

法的各種價值之間有時會發(fā)生矛盾，從而導致價值之間的相互抵牾。如一位父親把自己惡貫滿盈，危害鄉(xiāng)里，魚肉百姓，人見人恨的兒子打死。在這個案件中，存在一系列價值沖突，一方面父親的行為有大義滅親的含義。但法律的角度來看，打死一個人是要履行法定程序的，他們在法律的角度說是兩個公民，一個公民是不能隨意剝奪另一個公民的生命的。因此，父親是違法的。這個案件中存在秩序和正義的沖突。

解決法的沖突問題需要遵循的原則：第一，價值位階原則。第二，個案平衡原則。第三，比例原則。第三節(jié)法的要素

一、法律規(guī)則

（一）法律規(guī)則的邏輯結構

所謂法律規(guī)則的邏輯結構是指把法律規(guī)則當成一個整體來看，即從邏輯的角度看法律規(guī)則是由哪些具體的要素來組成。

（1）在法律規(guī)則的邏輯結構問題上，存在多種不同的觀點。一種觀點是“三要素說”，認為法律規(guī)則是由假定、處理和制裁三個要素構成的。另一種觀點認為法律規(guī)則是由行為模式和后果模式兩種要素構成的。第三種觀點認為法律規(guī)則是由假定、行為、后果模式三個要素構成的。司法考試大綱和輔導書采用第三種觀點。

（2）所謂假定是一種條件預設，是一種前提。所謂行為模式，就是指用法律規(guī)定的方式為主體的行為提供一個明確的標準，指明清楚的方向，從而告訴主體有權做什么，應當做什么，不能做什么。所謂后果模式是指明確肯定的告訴主體如果按照法律規(guī)定去辦，意味著其行為是合法的，受法律保障。如果其行為是違法的，就要受到法律的追究，承擔法律責任。

（二）法律規(guī)則與法律條文的關系

（1）在制定法中，法律規(guī)則是通過法律條文來表現(xiàn)出來的。沒有條文，法律規(guī)則就沒有具體表現(xiàn)的載體。

（2）法律規(guī)則在法律條文中的表現(xiàn)情況是復雜的。有的情況下，一個條文表現(xiàn)一個完整的規(guī)則。有的情況下，一個條文則表現(xiàn)部分的規(guī)則或一個規(guī)則可以在一個條文中表現(xiàn)也可以在不同的條文中表現(xiàn)，甚至在不同的法中表現(xiàn)。

（3）一個條文可以包括若干個規(guī)則。這是一種誤解。按照立法學一條一意的規(guī)則，一個條文只能反映一個規(guī)則或一個規(guī)則中的部分內容。如果一個條文可以包括若干個規(guī)則，不同的規(guī)則是不同的意思，則就等于一個條文可以包含若干個意思，就違背了常識。這種情況是中國法治落后的表現(xiàn)。

（三）法律規(guī)則的分類

1.授權性規(guī)則和義務性規(guī)則

授權性規(guī)則，是指規(guī)定人們有權做一定行為或不做一定行為的規(guī)則。義務性規(guī)則，是指在內容上規(guī)定人們的法律義務，即有關人們的應當作出或不作出某種行為的規(guī)則。

2.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則

確定性規(guī)則是指明確的，肯定的，清晰的規(guī)定主體有權做什么，應當做什么，不能做什么的規(guī)則。委任性規(guī)則是指在相關的法律，法規(guī)中沒有明確的，清晰的肯定，具體的主體有權做什么，應當做什么和不能做什么，而是規(guī)定有關的問題，有關的事項，有關的行為由有關的主體按照有關的規(guī)則去另外來解決。如我國法律規(guī)定民族自治地方的婚姻問題，生育問題或其他有關問題。民族自治地方的國家機關可以做出變通性規(guī)定，這是委托性規(guī)則。

準用性規(guī)則是指生活中已有了某種規(guī)范、規(guī)則。而這些規(guī)則和規(guī)范不是法，沒有法的效力。用法律的形式，肯定這些規(guī)則，規(guī)范在一定條件下也能起法的作用。如礦山安全法規(guī)定，處理礦山方面的有關事故問題，可以適用礦山方面的規(guī)章制度。如民法通則規(guī)定，有法律規(guī)定照法律規(guī)定，沒有法律規(guī)定依照政策。

3.強行性規(guī)則和任意性規(guī)則

強行性規(guī)則是主體必須完全按照法律規(guī)則要求去做的法律規(guī)則。義務性法律規(guī)則通常是強行性法律規(guī)則。任意性規(guī)則是法律規(guī)則為主體的行為提供了一個標準，一個方向，一種可能性。任意性規(guī)則通常同權利規(guī)則相聯(lián)系。但并非所有的權利規(guī)則都是任意性規(guī)則。一般來講，同主體，個人相聯(lián)系的權利，特別是同公民個人相聯(lián)系的權利，通常是任意性規(guī)則，而國家機關，社會組織的權力則不具有任意性。

二、法律原則

（一）法律原則的種類

1.公理性原則和政策性原則

2.基本原則和具體原則

3.實體性原則和程序性原則

（二）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

法律原則和法律規(guī)則都是法的要素。同時存在于法的主體中。

1.在內容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，而法律原則更為宏觀。

2.在適用范圍上，法律規(guī)則由于內容具體明確，它們只適用于某一種類型的行為。而法律原則在適用范圍上有更大的跨越性。

3.在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的。要么這個案子可以適用這種規(guī)則，要么這個案子是不能適用這個規(guī)則。而不能部分適用這個規(guī)則。而法律原則在辦理案件中，可以在一個案件中完整的適用法律原則，也可以部分的適用法律原則?？梢赃m用一個法律原則，也可以適用多項法律原則。

（三）法律原則的適用條件

1.窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。在一個案子中，在運用法律規(guī)則時，該運用的都運用，但仍有不完美的地方。在這種情況下，需要注意法律原則。事實上，學術界還有其他看法，在適用法律規(guī)則可以解決問題情況下，有時需要注重相關的法律原則。

2.除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。在正當防衛(wèi)中就體現(xiàn)了這種情況。

3.沒有更強理由，不得徑行適用法律原則。

三、權利與義務

（一）權利和義務的含義

1.權利的概念

我們所講的權利是法律權利。權利問題是整個法律問題的基礎和核心。所謂法律權利，就是國家通過法律規(guī)定對法律關系主體可以自主決定作出或者不作出某種行為的許可和保障手段。

要掌握權利的四個特點。

2.義務的概念

掌握義務的特點。

（二）權利與義務的分類

1.基本權利義務與普通權利義務

2.絕對權利義務與相對權利義務

絕對權利和義務是指權利和義務的對應主體是不確定的。如每個公民的生命權就具有絕對性。任何其他公民都不得非法剝奪其他公民的生命權。相對權利和義務是指權利對應的義務主體是確定的。如在合同關系中，權利一方所享有的權利是相對的，只有同權利一方相對應的另外一方才能對權利履行義務。

3.個人權利義務、集體權利義務和國家權利義務

（三）權利和義務的相互關系

第一，從結構上看，兩者是緊密聯(lián)系，不可分割的。有權利就要有義務，有義務就要有權利。

第二，從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。

第三，從產生和發(fā)展看，兩者經歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。

第四，從價值上看，權利和義務代表了不同的法律精神，它們在歷史上受到重視的程序有所不同，因而兩者在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。

（四）法律概念

法律概念根據(jù)其內容可以分為基本的法律概念和非基本的法律概念。

法律概念對于法律的制定、執(zhí)行和適用均有重要的意義。

第四節(jié)法的淵源

一、法的淵源的概念

（一）法的淵源的含義

法的淵源有多種含義，最主要的是法的效力來源，法是從什么地方產生的，是來源于立法機關還是司法機關。如果來源于立法機關，就是制定法，成文法。如果來源于司法機關，就是判例法。

（二）法的淵源分為正式的法的淵源與非正式的法的淵源

正式的法的淵源是指具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些材料。非正式的法的淵源是指沒有明文規(guī)定的法的效力，但具有法的說服力，并能夠構成法律人的法律決定的大前提的準則來源的那些材料。如道德，習慣，鄉(xiāng)規(guī)民約等。

二、當代中國法的正式淵源

（一）憲法

憲法指《中華人民共和國憲法》。

（二）法律

（1）這里的法律是專門指由全國人大及其常委會所制定的規(guī)范性文件。

（2）法律的立法主體是特定的，即全國人大及其常委會。

（3）法律分為基本法律和其他法律兩類?；痉捎扇珖舜笾贫āＦ渌捎扇珖舜蟪Ｎ瘯贫?。但基本法律和其他法律的效力是相等的。

（4）法律的調整范圍。這個要點要結合《立法法》第八條、第九條加以理解?！读⒎ǚā返诎藯l明文規(guī)定了十個事項只能由法律規(guī)定?！读⒎ǚā返诰艞l規(guī)定了一個例外，在全國人大及其常委會授權情況下，有關國家機關，特別是國務院可以根據(jù)授權把本來屬于法律所解決的問題，由國務院通過行政法規(guī)的方式來加以解決。同時，也規(guī)定，這種授權也是有限度的。第八條所規(guī)定的事項并不是全部都可以授權由其他機關制定。在刑事問題，司法制度問題及其他有關制度方面，在任何條件下都只能由法律解決。

附：《立法法》第八條下列事項只能制定法律：

（一）國家主權的事項；

（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；

（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；

（四）犯罪和刑罰；

（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；

（六）對非國有財產的征收；

（七）民事基本制度；

（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；

（九）訴訟和仲裁制度；

（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

《立法法》第九條本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

（三）行政法規(guī)

行政法規(guī)是現(xiàn)時期、現(xiàn)階段一種非常重要的法的淵源，是連接憲法、法律與地方性法規(guī)、行政規(guī)章之間關系的一座橋梁、一個紐帶。一方面把憲法和法律加以具體化，使憲法和法律加以具體實行。另一方面地方性法規(guī)的制定不得抵觸行政法規(guī)，行政規(guī)章的制定要以行政法規(guī)為根據(jù)。

（1）行政法規(guī)的立法主體是特定的。只有國務院才有權制定。

（2）行政法規(guī)一定要根據(jù)憲法和法律加以制定。行政法規(guī)要具有合憲性、合法性。

（3）行政法規(guī)的調整范圍主要是憲法、法律規(guī)定由行政法規(guī)解決的問題：（1）為了貫徹憲法、法律，需要制定行政法規(guī)的事項；（2）憲法、法律規(guī)定國務院職權方面的事項；（3）國家立法機關授權國務院及行政法規(guī)解決的事項。

行政規(guī)章（包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章）的立法主體有兩個方面：國務院各部委，也包括國務院享有行政職能的國家機關。如工商總局、稅務總局、體育總局。另一個立法主體是省、自治區(qū)、直轄市和省自治區(qū)的人民政府所在地的市和國務院批準的較大的市的人民政府也可以制定規(guī)章，稱為地方政府規(guī)章。

這些規(guī)章的立法根據(jù)是明確的。國務院部門規(guī)章要根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)制定。地方政府規(guī)章除了要根據(jù)法律、行政法規(guī)制定外，還要根據(jù)相關的地方性法規(guī)來制定。

（四）地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經濟特區(qū)的規(guī)范性文件

1.地方性法規(guī)

（1）地方性法規(guī)的立法主體是特定的，省、自治區(qū)、直轄市，省、自治區(qū)人民政府所在地的市，經國務院批準的較大的市的人大及其常委會才有資格制定。

（2）地方性法規(guī)是要根據(jù)本地情況和實際需要來制定的。但不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。

（3）調整范圍：（1）為了貫徹憲法、法律，行政法規(guī)，需要制定地方性法規(guī)的事情；（2）為了更好的行使地方有關國家機關的職權，履行這些機關的職責，需要制定地方性法規(guī)事項。

2.民族自治法規(guī)

（1）民族自治法規(guī)的立法主體是所有民族自治地方的人民代表大會（不包括人大常委會）。

（2）民族自治法規(guī)有兩種表現(xiàn)形式，一種是自治條例，一種是單行條例。前者相當于民族自治地方的基本法，后者則是民族自治地方的具體的單行法。

（3）立法根據(jù)是自治權。

（4）民族自治地方的自治法規(guī)同地方性法規(guī)相比較，在程序方面有很顯著的區(qū)別。所有自治法規(guī)都要報有關國家批準才能生效，自治區(qū)的自治法規(guī)需要報全國人大常委會批準才能生效。其他自治法規(guī)要報省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準才能生效。

3.經濟特區(qū)的規(guī)范性文件

經濟特區(qū)能夠制定地方性法規(guī)，同時，也可以根據(jù)全國人大的授權來制定授權法規(guī)。因此，經濟特區(qū)的法規(guī)有兩種：地方性法規(guī)和授權性法規(guī)。經濟特區(qū)的政府也可以制定規(guī)章。

（五）特別行政區(qū)的法律

在我國實行一國兩制的情況下，香港和澳門兩個特別行政區(qū)根據(jù)憲法和基本法的規(guī)定都有立法權，可以制定法律。

（六）國際條約、國際慣例

在中國已經入世的新的背景條件下，在中國改革開放的范圍越來越大，力度越來越強的情況下，中國加入、締結或承認的國際條約越來越多，中國所加入、締結、承認的國際條約對中國本身也具有約束力。從這個角度來講，國際條約也是中國的正式的法的淵源之一。

當國際條約和國際慣例同國內法發(fā)生矛盾，不一致或沖突時，一般情況下，要尊重我們所加入、締結或承認的國際條約或國際慣例。在特定情況下，特別是涉及國家主權，基本人權等則要根據(jù)具體情況而定。

三、正式的法的淵源的效力原則

正式的法的淵源的效力有時也被稱為法律效力等級或法律效力位階。影響正式的法的淵源的效力的因素主要有：（1）制定主體；（2）適用范圍；（3）制定時間。

由于正式的法的淵源本身是有層次或等級劃分的，因而其效力當然具有層次或等級性。同一位階的法的淵源之間的沖突原則，主要包括：（1）全國性法律優(yōu)先原則；（2）特別法優(yōu)先原則，《立法法》規(guī)定，同一機關制定的法，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。特別法優(yōu)先的原則僅僅是指同一機關所制定的法，特別法優(yōu)于一般法；（3）后法優(yōu)先或新法優(yōu)先原則；（4）實體法優(yōu)先原則；（5）國際法優(yōu)先原則；（6）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

在解決不同法的淵源發(fā)生沖突如何處理問題時，要遵循一定的制度：（1）自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。（2）經濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經濟特區(qū)適用經濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。（3）地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列的規(guī)定的權限作出裁決：①同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決。②地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。③部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。④根據(jù)授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。

四、當代中國法的非正式淵源

一個國家除了有法的正式淵源外，還要有非正式淵源。主要是因為僅僅有正式淵源還不足以解決問題。如在需要用法解決問題，而沒有正式法時，需要有非正式淵源來起到法的淵源的作用。再如，有的情況下，盡管有正式的法的淵源的存在，但如果按照正式法的淵源解決糾紛問題的話，會出現(xiàn)許多問題，在這樣的情況下，需要在一定程度上采納非正式淵源，以起到彌補正式法的淵源的作用不足的問題。

非正式的法的淵源同各國不同的情況是直接聯(lián)系的，在不同的國家，不同的歷史條件下，非正式的法的淵源的種類是有許多差異的。就當代中國來看，下列幾種情況是值得注意的：

（一）習慣

習慣是生活中普遍存在的，常見性的規(guī)范，也可以成為非正式的法的淵源。習慣有種種類別：如個人習慣和社會生活習慣。但個人習慣不可以作為非正式的法的淵源。只有社會生活習慣才可以稱為非正式的法的淵源。

（二）判例

判例在許多情況下可以作為法的正式淵源的補充發(fā)揮作用。在英美法系，典型判例是正式法的淵源，在大陸法系，在中國，判例一般不屬于正式法律淵源，但對司法起到許多作用，所以被視為非正式法律淵源。

（三）政策

在中國，中國共產黨的政策也屬于法的非正式淵源。我國民法通則明文規(guī)定，有法律規(guī)定照法律規(guī)定辦，沒有法律規(guī)定的，遵守國家政策。

第五節(jié)法律部門與法律體系

一、法律部門

（一）法律部門的含義

（1）有的法律部門同該法律部門所包括的有關的規(guī)范性法律文件的名稱是相同的。

（2）盡管相同，卻有各自具體的不同含義。如作為刑法部門的刑法，是包括《中華人民共和國刑法》和其他所有刑事法律規(guī)范性文件的，而作為刑法部門中一個法律的《中華人民共和國刑法》，僅指一個規(guī)范性法律文件。

（3）一個法律部門往往包括很多規(guī)范性法律文件，而這些規(guī)范性法律文件本身往往又跨越多個法律部門。如我國行政法部門、經濟法部門中的許多法律，它們不僅解決行政、經濟領域方面的法律問題，同時也規(guī)定刑事責任的問題。

（二）劃分法律部門的標準

一般認為劃分法律部門的主要標準是法律所調整的不同社會關系，即調整對象；其次是法律調整的方法。

（三）公法、私法與社會法

最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。注意公、私法各自所包含的范圍，以及社會法（介于公法和私法之間的法）的相關問題。

二、法律體系

法律體系主要指一個國家的國內法所構成的體系，不包括完整意義的國際法。

法律體系是一國現(xiàn)行法所構成的體系，不包括歷史上的法，一般也不包括將要制定的法。

法律體系具有客觀性。一定的法律體系是同一定的時空條件相聯(lián)系的，是同一定的國情相聯(lián)系的。

三、當代中國法律體系

當代中國的法律體系通常包括下列部門：憲法、行政法、民法、商法、經濟法、勞動法與社會保障法、自然資源與環(huán)境保護法、刑法、訴訟法。

注意經濟法同民法、商法等的區(qū)別。經濟法要解決縱向主體之間的法律問題。而民法、商法主要解決平等主體之間的法律問題?！吨袊嗣胥y行法》是解決央行和其他銀行之間的關系的問題的，所以它是屬于經濟法的部門。

第六節(jié)法的效力

一、法的效力的含義

法的效力是指對相關主體、事物在相關范圍之內所具有的約束力。

二、法的效力的根據(jù)

法的效力來源于法律、道德和社會。

三、法的效力范圍

指的是法在多大的范圍內有效，包括對什么樣的組織和個人有效，對什么樣的事項有效，在什么樣的空間、時間有效。

四、法對人的效力（選擇題、論述題都有可能出）

即對主體的效力，包括對個人和組織兩方面的效力。

當今世界，在法對主體的效力方面所通行的四項原則：屬人主義、屬地主義、保護主義及以屬地主義為主，與屬人主義、保護主義相結合。中國屬于第四種作法。

法對主體的效力通常情況下屬于法理學的一般問題，但是在今年中國承辦奧運會的大背景下，法對主體的效力問題可以成為一個非常重要的問題。

五、法的空間效力

法的空間效力，指法在哪些地域有效力，適用于哪些地區(qū)。法通常是在本國、本地區(qū)有效，但有的情況下，超越本國、本地的范圍，在境外也有效。還有，國際法、超國家法，例如世界貿易組織所簽訂的規(guī)范性法律文件的效力范圍就跨越國度，范圍更大。

六、法的時間效力

1.法的生效時間。掌握生效時間的幾種情況。

2.法終止生效的時間。掌握終止生效的明示終止和默示終止的區(qū)分。

3.法的溯及力。所謂法的溯及力是指法對其生效之前的事件和行為有沒有約束力。如果有約束力就有溯及既往的效力，沒有約束力就沒有溯及力。

就有關侵權、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。但有關戰(zhàn)爭、國家主權、重大的人權事項等可以溯及于既往。中國過去是一個可以溯及既往的落后的專制國家。1997年《中華人民共和國刑法》廢除了刑事領域中法律溯及既往的舊的傳統(tǒng)。2000年《立法法》進一步規(guī)定法律、法規(guī)、規(guī)章不得溯及既往，但是為了保護公民和有關主體的權益，可以有例外。

第七節(jié)法律關系（重點）

一、法律關系的概念和種類

（一）法律關系的性質和特征

1.法律關系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關系，具有合法性。

第一，法律規(guī)范是法律關系產生的前提。如果沒有相應的法律規(guī)范的存在，就不可能產生法律關系。如沒有婚姻法這種法律規(guī)范，就不可能有婚姻法律關系。沒有刑法法律規(guī)范就無以存在刑事法律關系。

第二，法律關系不同于法律規(guī)范調整或保護的社會關系本身。

法律關系是從大量社會關系中選取一部分社會關系，把這部分社會關系同法律規(guī)定聯(lián)系起來所形成的關系。社會關系的范圍比法律關系的范圍要大的多。

第三，法律關系是法律規(guī)范的實現(xiàn)形式，是法律規(guī)范的內容（行為模式及其后果）在現(xiàn)實社會生活中得到具體的貫徹。法律規(guī)范只意味著具有可能性。而法律關系是同社會制度相結合所產生的現(xiàn)實狀況，具有現(xiàn)實性。

2.法律關系是體現(xiàn)意志性的特種社會關系。

社會關系多種多樣，經過法律所調整的法律關系不是一般的社會關系，而是意志關系。一是因為法是國家意志的體現(xiàn)。另一個是因為參與法律關系的主體通常都有自己的意思表示才能實現(xiàn)一定的法律關系。

3.法律關系是特定法律關系主體之間的權利和義務關系。

（二）法律關系的種類

1.調整性法律關系和保護性法律關系。

調整性法律關系是同合法性的行為相聯(lián)系的。如依法買賣房屋，由此所形成的法律關系，是調整性的法律關系。而保護性法律關系是基于違法行為所產生的法律關系。如依法買賣房屋后，一方當事人違約了，就需要追究違約者的責任，從而使另一方當事人的權利受到保障，使原來調整性的法律關系得到救濟。從這個意義上講，保護性法律關系是對于調整性法律關系的一種恢復。

2.縱向（隸屬）法律關系和橫向（平權）法律關系。

3.單向（單務）法律關系、雙向（雙邊）法律關系和多向（多邊）法律關系。

4.第一性法律關系（主法律關系）和第二性法律關系（從法律關系）。

二、法律關系主體

（一）法律關系主體的含義和種類

當今時代，能夠參與法律關系的主體包括三種類別的主體：自然人，包括公民和其他自然人；組織，包括國家機關，企事業(yè)單位和各政黨、社會團體等；國家。

（二）權利能力和行為能力

1.權利能力

權利能力不僅指依法行使權利的能力，也包括依法履行義務的能力，又稱為權義能力。

公民的權利能力和法人或有關組織的權利能力是有種種區(qū)別的。特別是權利能力取得的方式，在權利能力何時產生到何時消滅有明顯的不同。

2.行為能力

當今時代，行為能力有幾種不同的表現(xiàn)：有完全行為能力的人、行為能力受限制的人、完全沒有行為能力的人。

三、法律關系的內容

法律關系的內容是法律關系主體依法所享有的權利和依法所承擔的義務。

法律關系主體的權利和義務與作為法律規(guī)范內容的權利和義務之間的區(qū)別。比如在買賣合同法律關系當中，買賣雙方都享有權利或承擔義務，這種權利義務同法律規(guī)范中所規(guī)定的權利義務不同。

這種區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）法律關系中的權利義務具有現(xiàn)實性，是依法已經確定的權利和義務。而法律規(guī)范中規(guī)定的權利義務只是一種可能性。這種可能性要變?yōu)楝F(xiàn)實性，要通過形成和實現(xiàn)法律關系的途徑。（2）兩者針對的主體不同。（3）效力范圍不同。

四、法律關系客體

（一）法律關系客體的概念

法律關系客體是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。

（二）法律關系客體的種類

法律關系客體的種類有：物、人身、精神產品、行為結果。

1.物。是指能夠作為法律關系客體的物。并不是所有的物都能成為法律關系的客體。只有具備一定條件的物才能成為法律關系的客體。

需要具備以下條件：第一，應得到法律認可。第二，應為人類所認識和控制。第三，能夠給人們帶來某種物質利益，具有經濟價值。第四，須具有獨立性。

2.人身。可以成為法律關系的客體，如血液、皮膚、內臟、眼球等。但大多數(shù)情況下，活人的有關組成部分是不能成為法律關系客體的。

3.精神產品。

4.行為結果。包括兩個方面：作為和不作為這兩種行為的結果。

五、法律關系的產生、變更與消滅

（一）法律關系的產生、變更與消滅的條件

條件有二：一是相關法律規(guī)定的存在。二是法律事實的產生。

（二）法律事實的種類

法律事實大體上分為兩類，即法律事件和法律行為。

1.法律事件。通常情況下是不以人的意志為轉移的，例如地震、洪澇災害。

2.法律行為。是相關主體的作為與不作為。

第八節(jié)法律責任

一、法律責任的概念

法律責任是同違法行為相聯(lián)系，所產生的相關主體應當承擔的負面的法律后果。

法律責任是同一定的權利、義務相聯(lián)系的。即有什么樣的權利和義務就容易產生與此相聯(lián)系的，相對應的法律責任。

二、法律責任的競合

掌握法律責任的競合的四個特點：

1.數(shù)個法律責任的主體為同一法律主體。不同法律主體的不同法律責任可以分別追究，不存在相互沖突的問題。

2.責任主體實施了一個行為。

3.該行為符合兩個或兩個以上的法律責任構成要件。

4.幾個法律責任之間相互沖突。如果幾個法律責任存在，但這幾個法律責任性質不同，不是互相包含的法律責任，就不發(fā)生競合的問題，要根據(jù)具體情況來具體解決。

法律責任競合的原因如下：

之所以會發(fā)生法律責任的競合，是因為不同的法律規(guī)范從不同角度對社會關系加以調整，而由于法律規(guī)范的抽象性以及社會關系的復雜性，不同的法律規(guī)范在調整社會關系時可能會產生一定的重合，使得一個行為同時觸犯了不同的法律規(guī)范，面臨數(shù)種法律責任，從而引起法律責任的競合問題。

在處理法律責任競合問題時，需要堅守的基本原則是應當從重處理。如果相對較輕的法律責任已經被追究，再追究較重的法律責任應該考慮折抵。

三、歸責與免責

歸責是指責任的認定。免責是指在什么樣的條件下可以免除相關法律責任。

（一）法律責任的歸責原則

歸責原則包括：（1）責任法定原則（2）公正原則（3）效益原則（4）合理性原則。其中法定原則是最重要的原則，當法定原則和其他原則相抵觸時，應當以堅守法定原則為主，兼取相關原則。

（二）法律責任的免責條件

主要存在以下幾種免責形式：1.時效免責；2.不訴及協(xié)議免責；3.自首、立功免責；4.因履行不能而免責。

四、法律制裁：是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施。法的運行第一節(jié)立法

一、立法的定義

立法，是指一定的國家機關依照法定職權和程序，制定、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件及認可法律的活動，是將一定階級的意志上升為國家意志的活動，是對社會資源、社會利益進行第一次分配的活動。

（1）立法的主體是特定的。

（2）立法是要在立法主體的權限范圍內才能進行。

（3）立法是要依據(jù)法定程序來進行。要在規(guī)定的時間，規(guī)定的地點，按照規(guī)定的方式來立法。

（4）立法是要產生一定的規(guī)范性法律文件的。

二、立法體制

全國人大及其常委會行使國家立法權，制定法律；國務院有權向全國人大及其常委會提出法律案，同時國務院有權自己制定行政法規(guī)；省、自治區(qū)、直轄市及省政府、自治區(qū)政府所在地的市和經國務院批準較大的市、經濟特區(qū)所在地的市的人大及其常委會享有制定地方性法規(guī)的權力。

三、立法原則

我國立法法規(guī)定的立法原則為：

（一）合憲性與合法性原則

立法應當以憲法為根據(jù)，應當符合憲法，符合法律規(guī)定。

（二）實事求是、從實際出發(fā)原則

立法就是對實際生活用法律制度的形式加以有選擇的表述的過程。由此，立法應當實事求是，從實際出發(fā)。要反映實際生活的真實需要，要根據(jù)實際生活所提出的真實的可能性立法，而不能超越實際生活，更不能背離實際生活。不能違背從實際出發(fā)實事的基本思想方法和思想原則。

（三）民主立法原則

是指在立法的過程中應當履行民主程序，所立之法應當反映廣大人民的意志或利益。這是由中國的立法本質所決定的。在中國要堅持民主立法的原則，要同現(xiàn)時期中國的國情相結合。

（四）原則性與靈活性相結合原則

是指在一般情況下，要堅持原則；在特定的情況下，又要有一定的靈活性。只有結合兩者，才能有效的解決問題。

四、立法程序

立法程序是指立法活動過程中，立法主體所要遵循的法定步驟和要求。立法程序內容主要指法案提出、法案審議、法案表決和法的公布。

搞清在這四個方面，立法權是歸誰。如法案提出中，提案權屬于誰。如全國人大及其常委會都有權制定法律，但誰有權提出法案，根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，在中國，有權向人大提出法律案的有全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、全國人大一個代表團、全國人大30名代表團、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院。

第二節(jié)法的實施

一、法的實施的概念

（一）法的實施

法的實施是指把紙上的法律條文在實際生活中加以兌現(xiàn)。

（二）法的實施和法的實現(xiàn)的區(qū)別

法的實施是把法在生活中加以運用，加以兌現(xiàn)。法的實現(xiàn)是指這種法的運用，兌現(xiàn)所取得的實際效果，具有更大的現(xiàn)實性。

二、執(zhí)法

（一）執(zhí)法的含義

執(zhí)法，又稱法的執(zhí)行。在日常生活中，由專門的國家機關依照法律規(guī)定來辦理有關事務。

（二）執(zhí)法的特點

1.主體是特定的，只有國家行政機關才能成為執(zhí)法主體。社會團體、學校等不能成為執(zhí)法的主體。

2.執(zhí)法是一種國家行為。具有國家權威性。

3.執(zhí)法具有國家強制力。當國家機關在執(zhí)行法律時，對于執(zhí)行法律的對象做出決定，被決定者是要遵守決定的，否則要承擔法律責任。

4.執(zhí)法具有主動性和單方面性。這是執(zhí)法最顯著的特點。這是同司法相比較而成立的。司法不能主動、單方面執(zhí)行。

（三）執(zhí)法的基本原則

1.依法行政的原則。

2.講求效能的原則。

3.公平合理的原則。

三、司法

（一）司法的含義

司法，是指國家專門機關運用法律辦理案件的專門活動。

（二）司法的特點

1.司法是由特定的國家機關及其公職人員。

2.司法是司法機關以國家強制力為后盾實施法律的活動，具有國家強制性。

3.司法是司法機關依照法定程序、運用法律處理案件的活動，具有嚴格的程序性及合法性。

4.司法必須有表明法的適用結果的法律文書，如判決書、裁定書和決定書等。

（三）司法與執(zhí)法的區(qū)別

1.主體不同；

2.內容不同；

3.程序性要求不同；

4.主動性不同。

（四）當代中國司法的要求和原則

1.司法公正

司法公正是由司法的性質所決定的。堅持司法公正在中國國情下是不簡單不容易的事情，要排除種種干擾。司法公正是要利用法律公正的處理相關的案件問題。

2.公民在法律面前一律平等

（1）公民在法律面前平等的四種含義。

（2）要做到公民在法律面前一律平等：一是堅決反對特權思想，另一個是與其他法律面前平等的不同。其三，是要注意其他有關問題。

3.以事實為根據(jù)，以法律為準繩

4.司法機關依法獨立行使職權

司法機關在辦案中，只服從法律，根據(jù)法律辦理案件，不受行政機關和其他機關的干擾。在當今中國情況下，司法獨立表述為司法機關依法獨立行使職權的原則。隨著中國法治的進一步發(fā)展和政治文明的發(fā)展也會相應的發(fā)生變化。

四、守法

（一）守法的含義

守法，并不僅指依法辦事。守法是指做法允許做、要求做的事。不做法禁止做的事。

（二）守法的構成

守法的構成要素有:守法主體、守法范圍、守法內容。

守法主體在我國范圍是廣泛的，一切與法相關的主體都應當守法。

守法的范圍是包括各種法律和法規(guī)等要求在內。

守法的內容包括依法享有權利，依法履行義務等。

五、法律監(jiān)督

（一）法律監(jiān)督的概念

（二）法律監(jiān)督的構成

當今中國法律監(jiān)督主要由法律監(jiān)督主體、客體、內容、權利和權利、規(guī)則所構成的一個綜合性的概念和事物。

（三）法律監(jiān)督的體系

1.國家法律監(jiān)督體系

國家監(jiān)督是一種法定的監(jiān)督，包括國家權力機關、行政機關和司法機關的監(jiān)督。以上的三種監(jiān)督又有各自的種類區(qū)分，如司法機關的監(jiān)督就包括審判監(jiān)督和檢察監(jiān)督。

2.社會法律監(jiān)督體系

社會監(jiān)督是指社會公眾、公民、社會輿論和其他有關社會主體的監(jiān)督。

第三節(jié)法適用的一般原理

一、法適用的目標

法的適用目標就是要產生一個合理的、合法的法律決定。

在法治社會，合理的法的決定是指法的決定具有可預測性和正當性?？深A測性和正當性是相互關聯(lián)的。只有法律決定是具有可預測性的，人們在這種情況下，他的行為、預期和其他方面才可能是清晰的，才不至于出問題。因此，法律制定越具有可預測性就越具有正當性。

可預測性同形式法治相聯(lián)系的。當這種決定是明確的、肯定的、可以對其進行預期就是形式意義上的法