基于效率價值的形式法治觀：吸引力與困境,法制教育論文

基于效率價值的形式法治觀：吸引力與困境,法制教育論文在祛魅化的當代社會語境下，法律不過是一個被人類不斷生產(chǎn)出來的人造物〔artifacts〕，人類的決定在法律的產(chǎn)生和發(fā)展中扮演了一個至關(guān)重要的角色。然而，法律不僅來源于人類的實踐活動，而且內(nèi)在于人類實踐的反思構(gòu)造中。換言之，法律這一社會實在包含著證立的維度，而這種維度是理性為信念和行動構(gòu)造的。在這個意義上，我們能夠講，法律是一種想象，或是一種可能性的藝術(shù)。因此，什么是法律這一問題的本質(zhì)毋寧是，證立法律實踐的本旨也就是合法性價值或法治。質(zhì)言之，通過合法性價值與法概念的問題聯(lián)合，我們意在強調(diào)，法律不啻是一樁具有內(nèi)在價值的道德事業(yè)；而本文的全部工作都在于努力對這項道德事業(yè)的性質(zhì)作出有講服力的闡釋，并促成我們對法律本質(zhì)的自我理解。以近三十多年以來法律實證主義與德沃金的法概念論辯為背景，我們在先前的三章里分別討論了效率、公平以及整全性三種合法性價值。華而不實，每一種合法性價值都透過相關(guān)合法性環(huán)境的建構(gòu)而各自表示出了一套有關(guān)法律本質(zhì)的基本看法。最終，以合法性價值為中心展開的法律概念觀之競爭式詮釋把我們帶到了形式法治觀、程序法治觀以及本質(zhì)法治觀的闡述框架下。如今，也許讀者會驚訝于效率、公平以及整全性這三種合法性價值不過代表了形式法治觀、程序法治觀和本質(zhì)法治觀這些早已熟悉的慣常表述甚至是陳詞濫調(diào)。但是，我們基于下面幾點而以為，前三章的闡述并非贅言。首先，我們對合法性價值的分析是從法概念層面切入的，這就在法治這個政治理念中參加了必然性的要素；其次，我們對合法性價值的分析是一種以法律規(guī)范性為核心主題的理論探究，合法性價值由此被用來奠定法律的規(guī)范性基礎(chǔ)；再次，我們對合法性價值的分析是與合法性環(huán)境的界定聯(lián)絡(luò)在一起的，這避免了使法治這個政治理念成為言之無物的冗辭；最后，我們把對法治理念的詮釋與法律實踐聯(lián)絡(luò)在一起，進而澄清了有關(guān)法治理念的慣常性表述怎樣成為我們法律實踐的一部分。本章的任務(wù)是在已有分析的基礎(chǔ)上來嘗試提供一種對法律和法治的合理想象。我們首先會對各種競爭性的合法性觀念進行提煉和概括，華而不實，我們將指出效率價值和形式法治觀缺乏以表示出一種充分的法律本質(zhì)理論，由此法律實證主義的來源命題將會遭到系統(tǒng)的批判；其次，我們將專門對基于公平價值的程序法治觀與基于整全性的本質(zhì)法治觀進行比擬，并在這里基礎(chǔ)上對兩者予以調(diào)和；最后，以當代多元復(fù)雜社會為背景，我們將試圖把法律的形式性道德、程序性道德與本質(zhì)性道德進一步予以整合，進而對我們贊同的法律想象作出較為系統(tǒng)的闡述。一、合法性觀念述要效率價值、公平價值和整全性價值分別且主要表示出了形式法治觀、程序法治觀和本質(zhì)法治觀的政治理想。這就是講，效率、公平與整全性這三種合法性價值與形式法治觀、程序法治觀與本質(zhì)法治觀處于一種內(nèi)在對應(yīng)關(guān)系中，它們相互之間是能夠互相確證和講明的。概言之，每一組對應(yīng)關(guān)系共同闡釋和塑造了一種獨特的合法性觀念。由此，我們有必要對這三種合法性觀念進行一種概要式的集中闡述，進而為進一步的斷定提供一個一般性的基礎(chǔ)。要指出的是，這里的工作仍然是與對合法性環(huán)境的相關(guān)厘定嚴密聯(lián)絡(luò)在一起的，因而，對當代社會的觀察將成為我們闡述的關(guān)鍵切入點。在這里基礎(chǔ)上，我們將一方面聚焦于效率價值和形式法治觀的內(nèi)在缺陷，另一方面凸顯本質(zhì)法治觀與程序法治觀各自提供的法治理念。1.基于效率價值的形式法治觀：吸引力與窘境法律實證主義所闡發(fā)的形式法治觀幾乎不強加任何有關(guān)法律之本質(zhì)內(nèi)容的要求。固然如此，人們卻幾乎無法從一開場就拒絕形式法治觀的政治理想。這是由于，形式法治觀為我們提供了法律確實定性、可預(yù)期性、一致性、穩(wěn)定性等等一系列不可估量的形式品質(zhì)。一個擁有這些品質(zhì)的法律體系無疑能夠使人們更好地布置和規(guī)劃自個的生活、促進社會的廣泛有效合作以及規(guī)范官方權(quán)利的行使。法律對人之行為的有效指引與法治的形式品質(zhì)相得益彰。然而，我們必須把形式法治觀的此種吸引力置入其合法性環(huán)境的相關(guān)建構(gòu)中，才能夠凸顯何以我們需要法律而不是其它非法律的方式〔例如風俗、奉勸、一致同意、即時協(xié)商等等〕來提供這種獨特的指引機制。這也正是第二章的討論重點，即形式法治觀更深層的講服力在于它把效率價值作為法律的實踐本旨。在當代復(fù)雜社會與小型簡單社會的對照下，我們能夠理解，法律這種制度機制何以在前一種情形下具有其獨特的效率價值，進而在微觀上來指引人的行為，以及進而在宏觀上來促進社會合作。根據(jù)法律實證主義及其來源命題，法律要完成行為指引和社會合作的任務(wù)就必須成為實證性的規(guī)范而阻斷或取代道德判定，人們〔至少是法官〕要能夠不太困難地辨別法律是什么，道德判定則會擾亂和擊敗法律的本旨。在當代復(fù)雜社會的背景下，我們可以以理解法律實證主義何以成為一種當代性的產(chǎn)物并占據(jù)法律理論和法律實踐的關(guān)鍵地位。作為一種回應(yīng)當代社會復(fù)雜性的政治理想，形式法治觀似乎很難被我們否認。但是，它確實不是我們所贊成的法治觀念，而是一種被截短了的法治想象。形式法治觀的問題首要地反映在對當代社會的觀察和把握上。當代社會并非是一種單一的復(fù)雜性，而是處于一種深入的多元復(fù)雜性之中。這種多元復(fù)雜性不僅使得分歧成為當代社會中揮之不去的內(nèi)在構(gòu)造，而且使復(fù)雜性的程度繼而劇增。這樣，在司法實踐中，實證主義在應(yīng)對復(fù)雜性尚可且爭議不多的簡單案件時，且能應(yīng)付自若，但在面對高度復(fù)雜性且爭議劇烈的疑難案件時，則只能放棄來源命題，并把道德推理引入裁判經(jīng)過。在疑難案件中，法律實踐似乎已經(jīng)失去了形式法治觀所許諾的法律確實定性、可預(yù)期性等等品質(zhì)，法律對行為的排他性指引也無從落實。值得注意的是，上述這些講明，實證主義者一般都不會否認，畢竟法律實證主義不等于法律形式主義〔legalformalism〕，它一方面會給排除道德考量的法律解釋留有足夠的爭議空間〔例如拉茲的作者意圖論題，以及夏皮羅的規(guī)劃的解釋理論〕，另一方面又坦認權(quán)威性法律材料或以來源為基礎(chǔ)的理由不是決定判決的唯一理由，進而不反對在疑難案件中引入道德理由或其他合理性因素。但是，務(wù)必注意，在后一種情形里，實證主義有一個保存性的見解，即它以為法律推理和裁判的作出是兩回事，或者適用法律和創(chuàng)造法律需要分別加以處理。在這種區(qū)分的基礎(chǔ)上，形式法治觀堅持其仍然是對合法性價值的最佳講明，而來源命題作為一種法律本質(zhì)的理論也仍然成立。然而，且不講實證主義所訴諸的合法性價值對裁判經(jīng)過作了一個不對稱的解決合法性價值部分落空了，實證主義在確證此區(qū)分的合理性上也存在宏大困難。一般而言，疑難案件并非偶發(fā)之事，而是當代社會中大量法律體系的常態(tài)，所謂的法院之司法能動傾向越來越明顯。此其一。其二，疑難案件和簡單案件并不存在固定不變的界線，通過理論梯度的不斷攀升，很多簡單案件也會成為疑難案件；這樣一來，適法和造法的區(qū)分也難以維系。其三，當代社會無處不在的分歧不僅對立法民主提出了要求，而且進一步要求公民能夠從司法層面來挑戰(zhàn)對法律的個案解釋。因而，法律實證主義以來源命題來量身定做的法律解釋方案等于公然罔顧亟需理論關(guān)心照顧的大量法律實踐，在需要理論的實踐之處，前者卻沒了蹤影。在這里，實證主義和形式法治觀的致命硬傷已經(jīng)昭然若揭。古希臘的神諭曾告示：凡能解開宙斯神廟里的戈爾迪之結(jié)〔theGordianknot〕，便將統(tǒng)治亞洲。無數(shù)智者和工匠面對戈爾迪之結(jié)都迫不得已；然而，亞歷山大大帝在遠征波斯時，為了鼓舞士氣，拔出利劍一揮，斬斷了這個復(fù)雜的亂結(jié)，并講：我就是這樣解開的。有意思的是，法律實證主義對法律理論和法律實踐的統(tǒng)治地位也是以類似手法確立的。我們完全能夠借用戈爾迪之結(jié)來對此作一比喻。這就是講，由于基于效率價值的形式法治觀根本無力解釋在疑難案件中它的吸引力，因而其通過砍斷造成棘手難題的戈爾迪之結(jié)來維系本身的講服力。在高度復(fù)雜的當代社會里，法律實證主義的這一講辭造成了法律理論與法律實踐之間致命的斷裂，形式法治觀的政治理想充其量只能局限于所謂簡單案件的法律實踐，這無疑凸顯出實證主義和形式法治觀在當代社會中的困難暗昧的處境。2.公平價值和程序法治觀形式法治觀的窘境促使我們從法治的形式面相轉(zhuǎn)入一個更為豐富的法治理念即程序法治觀來正視和解決戈爾迪之結(jié)。在法治問題的相關(guān)討論中，形式和程序這兩個維度經(jīng)常被不加區(qū)辨地加以使用，程序易于被化約為形式性的要求。然而，第三章的相關(guān)討論已經(jīng)表示清楚，與實證主義的形式法治觀訴諸效率論證不同，程序法治觀由于把法治理念置入合理分歧的多元復(fù)雜社會背景下，進而把法律的實踐本旨定位于公平價值，并進而把理性審議的觀念鑲嵌到法律的概念中。這樣，面對當代社會帶來的層出不窮之異議風險，合法性的公平價值和程序法治觀放棄了實證主義和來源命題，而允許和要求更為開放的道德理由通經(jīng)過序性交涉進入到法律實踐中。值得重申的是，在對程序法治觀的闡述中，我們是怎樣修正了沃爾德倫基于民主多數(shù)決的公平論證，進而導(dǎo)向了反來源命題的結(jié)論。扼要來講，對合理分歧的尊重并不能確立基于多數(shù)決程序的民主權(quán)威，完全以分歧為基礎(chǔ)的權(quán)威證立是自我擊敗的，因而對民主權(quán)威的充分講明必須援用理性審議的程序。換言之，制定法的權(quán)威實來自于民主經(jīng)過中最佳理由的講服力。由此可見，理性審議程序是立法實踐的必然屬性。此其一。其二，與之相應(yīng)，在司法經(jīng)過中，排除道德推理的來源命題不可能辨別出法律的內(nèi)容，由于制定法的權(quán)威正是源自于其背后的道德理由；而且，很多個案之所以被稱為疑難案件主要也在于人們對法律要求什么存在合理分歧，此種分歧主要不是事實性的，而是關(guān)于道德的，因而來源命題是缺乏應(yīng)對的。在這種情形下，理性審議程序同樣是司法實踐的必然屬性。如此理解的程序法治觀無疑與怎樣建構(gòu)出一個公平論證程序的實踐關(guān)切嚴密聯(lián)絡(luò)在一起，由此程序理性〔proceduralrationality〕、審議理性〔deliberativerationality〕或商談理性〔discourserationality〕被置于法治理念的核心。詳細而言，基于公平價值的程序法治觀含有兩個方面的程序性要素，即制度性程序和理由論辯。制度性程序是指，當代法律體系中我們所熟悉的一系列有關(guān)程序的制度性設(shè)置，它們可能包括立法聽證、表決程序、訴訟程序、法庭程序以及證據(jù)展示程序等等，以及相應(yīng)的程序性權(quán)利和權(quán)利。理由論辯則意指，法律本身就是一個真正的理性論壇，圍繞法律來源而展開的道德理由之論辯構(gòu)成了當代社會法律體系正常運轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。程序法治觀中的這兩個要素是相輔相成、相互支持的。首先，假如沒有制度性程序的存在，那么理由論辯就會失去運轉(zhuǎn)的載體或構(gòu)造，論辯的熱情也會由于沒有時空的限制而消耗殆盡。要提醒的是，制度性程序并非是一個用來對法律作出評價的額外標準；相反，制度性程序是內(nèi)在于法律的概念中，沒有它我們根本無法理解什么是法律。因而，在法概念與合法性價值互相貫穿的意義上講，制度性程序毋寧是法律概念本身的必然屬性。從概念層面上來理解制度性程序，無疑回答了我們何以在日常法律實踐中對法律程序如此的關(guān)切。如沃爾德倫所言，大多數(shù)人都會把聽證和無偏私的經(jīng)過以及與之伴隨的保障措施視為法律體系一個本質(zhì)而非偶爾的特征。對任何法律體系來講，假如在這些程序設(shè)置上嚴重匱乏，則必定會遭受劇烈的批判。另一方面，假如沒有對理由論辯的需要，程序的相關(guān)制度布置就會顯得無關(guān)緊要，而且程序性原則本身確實立也要求作一種內(nèi)在的辯護。歸根結(jié)底，在程序法治觀的這兩個要素中，理由論辯乃是程序法治觀的神經(jīng)，或識別形式法治觀和程序法治觀的根本。相比擬而言，制度性程序這一要素固然是程序法治觀的必要成分，但通常也會在一定程度上存在于形式法治觀的闡述中。例如，在拉茲的法治八項原則中，有若干原則都明顯牽涉了程序性的制度布置，這些原則包括：司法獨立應(yīng)予保證；自然正義的原則必須遵守；法庭應(yīng)當易被人接近。盡管如此，拉茲所強調(diào)的上述合法性考量并不是以開放性的理由論辯為旨歸的，而是主要源自于對形式法治觀的訴求，即意圖通過這些程序性的布置來進一步保證規(guī)則的有效指引功能。在理性審議的觀念下，立法經(jīng)過中的程序性理由論辯毋需多言。值得注意的是，司法經(jīng)過中的訴訟兩造之對抗形式似乎有違以共鳴為取向的講理經(jīng)過。理性審議的目的是要發(fā)現(xiàn)對所有人都有講服力的理由，而訴訟兩造以輸贏為目的的交涉經(jīng)過更接近于策略性行為。不過，盡管訴訟兩造之間論辯的主要目的在于講服法官而非講服相互，但是法官決定的做出卻始終要在衡量競爭性論辯的基礎(chǔ)上以講服雙方當事人乃至講服更為普泛的聽眾〔audience〕為旨歸，法官的此種決定形式必然會對相關(guān)的理由論辯產(chǎn)生重要的導(dǎo)向作用。換言之，特定案件中當事人的特殊視角與不偏不倚的法官及其代表的共同體的普遍視角是有可能互相轉(zhuǎn)換的。因而，把理性審議的觀念從立法貫徹到司法基本是站得住腳的。3.整全性和本質(zhì)法治觀程序法治觀強調(diào)了立法和司法程序中更強理由的講服力，并由此預(yù)設(shè)了正確答案:命題，但是后者并未顯現(xiàn)一個存有清楚明晰輪廓的正義觀念，相反，它是未定的，其毋寧是通過公平程序來予以塑造的。在這一點上，德沃金提供應(yīng)我們的整全法觀念則截然不同。在第四章對整全性之合法性價值的討論中，我們清楚地看到德沃金的整全法觀念尤其是純粹的整全性不啻是一個以資源平等的正義觀為導(dǎo)向的法律詮釋經(jīng)過。德沃金以為資源平等是純粹化之法律的目的、是社群在單獨從正義的觀點搜索整全性時的明星。除此之外，更重要的是，德沃金進一步訴