契約制度的形成、缺陷及其發(fā)展之路,民法論文

契約制度的形成、缺陷及其發(fā)展之路,民法論文民法學(xué)家們喜歡追根溯源，并且一般都試圖要回到羅馬法上，對(duì)于契約制度亦是如此。也許契約概念不是古典的，但學(xué)者們還是堅(jiān)持，它的血肉是來自羅馬法。但實(shí)際上并非如此。古典羅馬法上的契約要么是具備形式的協(xié)議，要么是符合某種法定契約之條件的協(xié)議，舍此即無契約。羅馬法對(duì)形式的要求，不是借以實(shí)現(xiàn)諸如證據(jù)確實(shí)定性之類的法律目的的手段，而是構(gòu)成契約的本質(zhì)性因素，即只要采用了某形式的協(xié)議才是契約。盡管合意對(duì)于法定契約具有重要意義，但它不是所有契約的一般構(gòu)成因素。在要式契約中，形式不是附加于合意之上的要素，而是此種契約的單一構(gòu)成要素;即便是在各種合意契約中，合意的要件也是被詳細(xì)地對(duì)待，抽象的一般合意概念尚未構(gòu)成。合同的概念，在歷史上至少發(fā)生過兩次根本性的斷裂，一次是出自中世紀(jì)注釋法學(xué)家的手筆，另一次則是德國(guó)理性法學(xué)和歷史法學(xué)的功績(jī)。而德國(guó)理性法學(xué)和歷史法學(xué)的功績(jī)正是契約概念的創(chuàng)立。17世紀(jì)至18世紀(jì)啟蒙時(shí)期，德國(guó)學(xué)者成功地將自然法思想融人私法研究，構(gòu)成了德國(guó)羅馬法復(fù)興中的理性法或自然法理論。此后，通過自然法理論、理性法學(xué)以及此后的歷史法學(xué)，德國(guó)法學(xué)家抽象出了超越古典合同理論的契約概念。自然法學(xué)派以為意志乃行為的基礎(chǔ)，人通過意愿這一單純的事實(shí)，當(dāng)可行為而通過把意志本身轉(zhuǎn)化為一項(xiàng)表示，該表示就是可歸責(zé)的。自然法的成就被18世紀(jì)末19世紀(jì)初的德國(guó)理性法學(xué)和歷史法學(xué)的學(xué)者廣泛利用，進(jìn)而發(fā)展出了法律行為、意思表示等重要概念，建構(gòu)了契約制度的基本框架。①二、契約制度的缺陷契約制度所受贊譽(yù)無數(shù)，自被德國(guó)法學(xué)家發(fā)現(xiàn)之始，就被賦予充當(dāng)民事主體私法自治手段的重任，被以為是意思自治原則的集中具體表現(xiàn)出。進(jìn)而在價(jià)值上被以為具體表現(xiàn)出了交換正義，在經(jīng)濟(jì)上是市場(chǎng)主體交換的形式。但在日后的表現(xiàn)上，似乎契約制度不是那么令人滿意。從它的起源來看，契約制度就是先天缺乏。契約制度更多的表現(xiàn)的是一種形式上的倫理正當(dāng)性，其只看到外表的意志，忽略了意志背后的東西，只注重意志的形式，而忽略了意志的內(nèi)容。詳細(xì)來講，其缺陷主要表如今下面三個(gè)方面:(一)契約制度對(duì)表意人意考慮慮不全面人的意志并不是抽象的，而是詳細(xì)的。在一個(gè)人做出某種決定時(shí)，他的意志不只是最后的那個(gè)決定。在作出決定時(shí)，他是為了實(shí)現(xiàn)某種目的，達(dá)成某種心愿。背后的目的甚至比最后的決定愈加重要。而在傳統(tǒng)的民法理論中，作為契約核心的意思表示，其關(guān)注的是意思表示階段的意思，將意思構(gòu)成階段的意思視為動(dòng)機(jī)而不加考慮。只要在意思表示階段的錯(cuò)誤才值得考慮，表示錯(cuò)誤的實(shí)際結(jié)果是表意人實(shí)際表示的事項(xiàng)，并不是他想表示以及他以為表示的內(nèi)容。而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤毀壞的是意思的決策。所以意思表示中的意思取決的是完好意思最后的那一片段，這實(shí)際割裂了表意人的意思，違背了表意人的真實(shí)意愿。當(dāng)然這并不意味著這樣的做法就不具有合理性，實(shí)際上法律不問動(dòng)機(jī)有其合理的考慮。假如將只能歸責(zé)于一方的動(dòng)機(jī)納入到行為效力的判定，那么將導(dǎo)致交易的不確定性，損害交易的安全。但并非所有的動(dòng)機(jī)都不值得考慮，尤其是那些作為契約基礎(chǔ)的情形和觀念。(二)契約制度對(duì)表意人意思作用存在高估民法學(xué)者們大都喜歡歌頌表意人的意志，將契約的效力系于該意志，以為這是民法的靈魂所在。法官只應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的意志來判定，而不能強(qiáng)加自個(gè)的意志給當(dāng)事人，也不能為當(dāng)事人作出決定，否則就是對(duì)契約的褻瀆。不過遺憾的是民事主體并非如法律所想象那般理性，他們不能，有時(shí)候也不愿將契約內(nèi)容講得那么清楚明晰、細(xì)致、明白。當(dāng)他們只盯著眼前的利益，奔著目的前進(jìn)的時(shí)候，簡(jiǎn)化行為而非使其復(fù)雜化才是他們的選擇。正如麥克尼爾所言:這些非承諾性的類型能夠而且經(jīng)常由承諾相伴隨，對(duì)于理解契約而言，更重要的是問題的另一面，承諾性規(guī)劃者總是由非承諾性規(guī)劃者相伴隨。這是由當(dāng)下的社會(huì)母體與承諾的性質(zhì)互相作用造成的。承諾總是不完好的。至少?gòu)母旧蟻碇v，能夠得到的關(guān)于將來的信息量總是不全面的，所以承諾無論怎么圓滿，都只要根據(jù)它的背景才能理解。除此之外承諾需要變成合適溝通所需要的信號(hào)形式，使其愈加狹隘了。②所以事實(shí)上，法官在裁判中不得不依其內(nèi)心的信念為當(dāng)事人設(shè)計(jì)他以為理想的規(guī)則形式，除非雙方當(dāng)事人為了不受其意志之外的規(guī)則約束，而放棄契約的效力。表意人意思也并非是不可更改或違犯的。這與契約制度理念大相徑庭。時(shí)間在不斷流動(dòng)，世界也在不斷的變化，反映到我們本身的環(huán)境中也是如此。當(dāng)初的設(shè)想往往被現(xiàn)實(shí)摧毀，而不得不重建。強(qiáng)迫當(dāng)初的設(shè)想有時(shí)顯得如此的不公平或不經(jīng)濟(jì)。而且即便在當(dāng)事人主觀的意識(shí)中，強(qiáng)迫也是沒有必要的，重新商量并達(dá)成新的協(xié)議才是正確的選擇。最后要講的是，不管學(xué)者怎樣歌頌，民事主體的意志也不能決定一切。公益自不待言，即便是關(guān)于當(dāng)事人之間自個(gè)的利益分配也是如此，例如懲罰性違約責(zé)任要遭到限制。由于過分的不適當(dāng)利益分配會(huì)摧毀一個(gè)制度的存在。(三)契約制度對(duì)表意人詳細(xì)狀況太過忽視正如很多學(xué)者所批評(píng)的那樣，民法將人看作是抽象的，無差異不同的。在民法眼里，沒有農(nóng)場(chǎng)主、農(nóng)民、資本家、工人、知識(shí)分子、文盲、商家、消費(fèi)者等的區(qū)別，人人平等。③這樣布置的本來意愿是好的，無論何人進(jìn)入到民事領(lǐng)域，你們都是平等的交易，即便是國(guó)家。但是實(shí)際上身份、能力的不同，不管在哪個(gè)領(lǐng)域，這些差異都不會(huì)消失。甚至在民法這個(gè)自治的領(lǐng)域還會(huì)放大。在契約制度中，只要當(dāng)事人達(dá)成合意，就必須受合意的約束。而不管這個(gè)合意是怎樣達(dá)成的。并且行為能否公平遵循的是所謂的主觀評(píng)價(jià)，即只要是自愿進(jìn)行的交易，那么就是公平的。只要沒有欺詐和脅迫，自由交易就是公平交易。可是該制度沒有看到，這些自愿與自由飽含著多少無奈。所謂的自由在一定的時(shí)候不過就是強(qiáng)迫的一件掩人耳目的外衣。除此之外，契約制度還忽視了在另一些關(guān)系愈加嚴(yán)密的當(dāng)事人之間，強(qiáng)迫的法律效力不應(yīng)該發(fā)生或者不應(yīng)該即刻發(fā)生。這在婚姻關(guān)系、親屬關(guān)系中具體表現(xiàn)出的尤為明顯。三、契約制度的發(fā)展之路當(dāng)人類試圖通過確定的規(guī)則來規(guī)劃這個(gè)世界之時(shí)，就是規(guī)則缺陷出現(xiàn)之始。作為國(guó)家權(quán)威代表的法律更是如此。由于規(guī)制的范圍越大、層次越高，則缺陷的地方也就越多。這是一個(gè)充滿了個(gè)性的世界，管的越少的規(guī)則也就是最有效的規(guī)則。但同時(shí)，這也是一個(gè)充滿了共性的世界，人與人的聯(lián)絡(luò)越來越嚴(yán)密，生活的規(guī)律性越來越強(qiáng)，對(duì)秩序的要求也越來越高，管的多的法律被人們所需要。正是這樣的沖突，使得法律既要設(shè)計(jì)一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)則以維持秩序，也要顧及個(gè)性，使調(diào)整更為有效。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)確定的規(guī)則的需要，契約制度牽涉整個(gè)私法領(lǐng)域，甚至還浸透到了公法領(lǐng)域。這意味著契約制度必然有著與生俱來的缺陷。缺陷不可避免，但能夠盡量彌補(bǔ)。各項(xiàng)能力的提升，社會(huì)的發(fā)展，對(duì)個(gè)性要求增加的同時(shí)，對(duì)個(gè)性的治理能力也在不斷加強(qiáng)。作為手段之一的契約制度也在不斷完善。就我們國(guó)家來講，為了克制契約制度的種種缺陷，勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保衛(wèi)法從民法中分離;將真誠(chéng)實(shí)在信譽(yù)、公序良俗確立為民法基本原則;建立情事變更原則、不可抗力免責(zé)、違約金調(diào)整制度等。但這些對(duì)于存在的問題來講，雖不能講是杯水車薪，也確實(shí)效用不大。如開篇所言，正由于對(duì)美國(guó)契約法的失望，吉爾默才宣告契約的死亡。契約真的死了嗎，關(guān)系契約能否就是契約再生的良藥?在筆者看來，遠(yuǎn)未如此。至少在我們國(guó)家，契約法既沒有死，更談不上再生。麥克尼爾的關(guān)系契約固然描繪了一幅令人神往的圖景，但現(xiàn)實(shí)中難以實(shí)現(xiàn)。他擬定的規(guī)則很少，所以能夠包涵整個(gè)民法、商法、經(jīng)濟(jì)法甚至行政法領(lǐng)域。但同時(shí)他對(duì)個(gè)性的要求如此之高，以致于我們要詳細(xì)考察契約所根本源頭的社會(huì)的種種情況。正是個(gè)性與共性的沖突使得麥克尼爾的關(guān)系契約規(guī)范不可能在現(xiàn)實(shí)的中國(guó)存在。但這并不意味著關(guān)系契約理論沒有借鑒意義，相反，它提供了一種指向，即:在個(gè)性要求越來越高并且關(guān)注個(gè)性的能力也逐步加強(qiáng)的當(dāng)今，契約制度的發(fā)展趨勢(shì)在于將更多的關(guān)系因素導(dǎo)入華而不實(shí)，使其在個(gè)性與共性博弈中重新找到平衡?；谏鲜雠卸?，筆者以為契約制度缺陷可從下面幾個(gè)方面進(jìn)一步彌補(bǔ):(一)強(qiáng)化公平原則、真誠(chéng)實(shí)在信譽(yù)原則、公序良俗原則的運(yùn)用契約基于的社會(huì)如此的復(fù)雜，以致于再完善的規(guī)則也不可能覆蓋所有情況。所以更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)原則的運(yùn)用。首先在立法上，應(yīng)以公平原則、誠(chéng)信原則、公序良俗原則為源泉，建立更務(wù)實(shí)、有效的制度。其次在司法中，法官不僅應(yīng)依法審訊，而且應(yīng)更注重運(yùn)用原則審查判決的合理性。對(duì)于依契約而導(dǎo)致的判決極不合理，應(yīng)基于原則予以矯正。在解釋時(shí)，應(yīng)在考慮詳細(xì)情形之下，做出公平合理的判定。(二)引入契約基礎(chǔ)瑕疵理論2002年(德國(guó)債法當(dāng)代化法〕明確規(guī)定了契約基礎(chǔ)瑕疵理論，這就是(1)成為合同基礎(chǔ)的情況在訂約之后發(fā)生重大變更，并且當(dāng)事人在預(yù)見此種變更的情形將不會(huì)訂立或者將以其他內(nèi)容訂立合同的，以在考慮詳細(xì)情形下的一切情況、十分是在考慮約定或者法定的危險(xiǎn)分配時(shí)，不能夠苛求一方當(dāng)事人堅(jiān)持履行不變的合同為限，能夠請(qǐng)求調(diào)整合同。(2)成為合同基礎(chǔ)的重大觀念被表示清楚是錯(cuò)誤的，視同情事變更。(3)合同的調(diào)整為不可能、或者不能苛求當(dāng)事人一方調(diào)整合同的，遭到不利益的一方當(dāng)事人能夠解除合同。對(duì)于繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系，以終止權(quán)替代解除權(quán)。契約基礎(chǔ)不僅應(yīng)包括客觀基礎(chǔ)也應(yīng)該包括主觀基礎(chǔ)。該制度不僅應(yīng)該適用于債權(quán)合同，也應(yīng)該適用于物權(quán)合同。在這個(gè)意義上，物權(quán)行為無因性的爭(zhēng)議應(yīng)告終結(jié)。④(三)在類型化的基礎(chǔ)上，明確優(yōu)勢(shì)主體的義務(wù)性規(guī)定和懲罰性賠償責(zé)任正如梁慧星先生所言，近代民法到當(dāng)代民法是一個(gè)從追求形式正義到追務(wù)實(shí)質(zhì)正義的轉(zhuǎn)變經(jīng)過。⑤在當(dāng)事人地位不平等的情況下，形式上的正義實(shí)際上是本質(zhì)上的不正義。為了矯正這一不平等，民法應(yīng)借助真誠(chéng)實(shí)在信譽(yù)原則，將一些附隨義務(wù)明確規(guī)定為優(yōu)勢(shì)主體的法定義務(wù)。在優(yōu)勢(shì)主體存心故意或重大過失違背約定時(shí)，可要求其承當(dāng)懲罰性賠償責(zé)任。在這個(gè)問題上，很多民法學(xué)者以為應(yīng)當(dāng)保持民法的純潔性，不能設(shè)立懲罰性賠償責(zé)任。事實(shí)上，民法的所謂純潔性從來不存在。法律是世俗的，是為增進(jìn)人類福利而出現(xiàn)的，民法尤為如此。所謂的民法純潔性是建立在對(duì)民事主體不正確的判定的基礎(chǔ)上。既然民事主體不平等在一些情形下如此明顯，對(duì)建立在平等主體無懲罰的補(bǔ)償性原則突破有何不可。既然是為世俗而服務(wù)的，那么純潔