商業(yè)賄賂概念的界定與把握

商業(yè)賄賂概念的界定與把握

日期：2007-06-15來(lái)源：北大法律信息網(wǎng)何茂斌

賂的本質(zhì)是作為代理人的受賄人因收受行賄人所給予的好

處，背離其應(yīng)負(fù)的忠實(shí)義務(wù)對(duì)交易產(chǎn)生了不正當(dāng)?shù)挠绊?。商業(yè)賄

賂包括商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩種行為，所謂商業(yè)行賄，是指在商

業(yè)活動(dòng)中向代理人支付好處誘使其背離忠實(shí)義務(wù)的行為；所謂商

業(yè)受賄，是指在商業(yè)活動(dòng)中代理人收受他人好處背離忠實(shí)義務(wù)的

行為。這是我們研究分析商業(yè)賄賂問(wèn)題的起點(diǎn)和基礎(chǔ)，我們應(yīng)該

根據(jù)商業(yè)賄賂的本質(zhì)來(lái)界定和把握商業(yè)賄賂行為的界限?，F(xiàn)行法

規(guī)過(guò)于關(guān)注是否如實(shí)入賬等形式問(wèn)題，實(shí)際上是避實(shí)就虛，舍本

逐末的做法，是不足取的。應(yīng)該讓商業(yè)賄賂歸商業(yè)賄賂，讓會(huì)計(jì)

違法歸會(huì)計(jì)違法，不能將兩者混為一談，也不能以一個(gè)代替另一

個(gè)。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)賄賂；回扣；概念；法律

【點(diǎn)擊次數(shù)】111

【閱讀次數(shù)】0

正確界定商業(yè)賄賂的概念，準(zhǔn)確把握商業(yè)賄賂行為與相關(guān)行

為之間的關(guān)系，是深入開(kāi)展治理商業(yè)賄賂專(zhuān)項(xiàng)工作的重要前提和

保障，也是我們研究商業(yè)賄賂問(wèn)題的起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文想就如何

正確界定和把握商業(yè)賄賂的概念作一些粗淺的探討。作為一篇研

討性的論文，本文想努力做到理性和客觀(guān)，雖然在論述中會(huì)參閱

現(xiàn)行的有關(guān)法規(guī)文件，但本文不以任何現(xiàn)行法規(guī)文件作為自己的

立論基礎(chǔ)，因此一些觀(guān)點(diǎn)和論述難免會(huì)和現(xiàn)行法規(guī)文件的一些規(guī)

定不符甚至矛盾。

一、商業(yè)賄賂的概念

（一）現(xiàn)行法律關(guān)于商業(yè)賄賂的規(guī)定

1993年施行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》被公認(rèn)是我國(guó)第一部對(duì)

商業(yè)賄賂做出明確規(guī)定的法律，也是目前打擊商業(yè)賄賂行為最重

要的依據(jù)之一。該法第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物

或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品。在帳外暗中給予對(duì)

方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外

暗中收受回扣的，以受賄論處?！痹摲m然實(shí)質(zhì)涉及商業(yè)賄賂行

為的定性及處理，但并沒(méi)有明確規(guī)定商業(yè)賄賂的法律概念，甚至

沒(méi)有提到商業(yè)賄賂這個(gè)詞。我國(guó)的《藥品管理法》、《公司法》、

《對(duì)外貿(mào)易法》、《建筑法》、《刑法》等許多法律法規(guī)也從不同角

度對(duì)商業(yè)賄賂做了規(guī)定，但同樣沒(méi)有給商業(yè)賄賂作明確的定義。

2006年中辦發(fā)布《關(guān)于開(kāi)展治理商業(yè)賄賂專(zhuān)項(xiàng)工作的意見(jiàn)》，在

全國(guó)掀起了治理商業(yè)賄賂的高潮，但《意見(jiàn)》并沒(méi)有具體界定商

業(yè)賄賂的含義。

第一次明確對(duì)商業(yè)賄賂做出明確界定的法律文件應(yīng)該是國(guó)

家工商總局1996年頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》

（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行規(guī)定》），其第二條規(guī)定如下：

經(jīng)營(yíng)者不得違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定，采用商業(yè)

賄賂手段銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品。

本規(guī)定所稱(chēng)商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品而采

用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。

前款所稱(chēng)財(cái)物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營(yíng)者為銷(xiāo)售或者購(gòu)

買(mǎi)商品，假借促銷(xiāo)費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢(xún)

費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷(xiāo)各種費(fèi)用等方式，給付對(duì)方單位或

者個(gè)人的財(cái)物。

第二款所稱(chēng)其他手段，是指提供國(guó)內(nèi)外各種名義的旅游、考

察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段。

除此之外，《暫行規(guī)定》還對(duì)商業(yè)賄賂與折扣、回扣、傭金、

附贈(zèng)之間的聯(lián)系與區(qū)別做了具體規(guī)定，方便了執(zhí)法人員對(duì)商業(yè)賄

賂行為的理解和把握。

對(duì)商業(yè)賄賂概念的做出界定的最新文件是中央治理商業(yè)賄

賂領(lǐng)導(dǎo)小組五月份印發(fā)的《關(guān)于治理商業(yè)賄賂專(zhuān)項(xiàng)工作中正確把

握政策界限的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政策界限意見(jiàn)》），該意見(jiàn)的第

二部分對(duì)商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征和行為界限做出了明確的界定。其

中對(duì)商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征是這么表述的，“商業(yè)賄賂是在商業(yè)活

動(dòng)中違反公平競(jìng)爭(zhēng)原則，采用給予、收受財(cái)物或者其他利益等手

段，以提供或獲取交易機(jī)會(huì)或者其他經(jīng)濟(jì)利益的行為」類(lèi)似《暫

行規(guī)定》的定義?！墩呓缦抟庖?jiàn)》關(guān)于行為界限的表述也基本

類(lèi)似于《暫行規(guī)定》及工商總局的有關(guān)答復(fù)。所不同的是《政策

界限意見(jiàn)》規(guī)定的商業(yè)賄賂的主體范圍較寬，既包括經(jīng)營(yíng)者，也

包括國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體及其工作人員等。

應(yīng)該說(shuō)《暫行規(guī)定》和《政策界限意見(jiàn)》等現(xiàn)行法規(guī)對(duì)商業(yè)

賄賂概念的界定，比較全面地涵蓋了商業(yè)賄賂行為的主體、主觀(guān)

方面、客體和客觀(guān)方面。但它并不完美，甚至有著重大缺陷。對(duì)

它的批評(píng)主要集中在以下幾個(gè)方面，首先，對(duì)商業(yè)賄賂的界定實(shí)

際上是以賄賂來(lái)解釋賄賂的同義反復(fù)，并沒(méi)有揭示出商業(yè)賄賂的

本質(zhì)所在；其次，對(duì)商業(yè)賄賂行為的認(rèn)定過(guò)于避實(shí)就虛，如折扣、

回扣、傭金是否合法的關(guān)鍵在于是否“入實(shí)入賬”，使得反商業(yè)

賄賂執(zhí)法異化為財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審查過(guò)程；再次，對(duì)商業(yè)賄賂的主體規(guī)

定得過(guò)于籠統(tǒng)，沒(méi)有區(qū)分行賄主體和受賄主體的不同，甚至將“對(duì)

方單位”不加區(qū)分地規(guī)定為受賄主體，不符合反商業(yè)賄賂的立法

本意；最后，關(guān)于附贈(zèng)的禁止性規(guī)定與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和工

商總局頒布的《關(guān)于禁止有獎(jiǎng)銷(xiāo)售活動(dòng)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干

規(guī)定》相矛盾。

（二）賄賂的本質(zhì)

“賄賂”是商業(yè)賄賂一詞的核心構(gòu)詞要素，準(zhǔn)確把握“賄賂”

的概念，是界定“商業(yè)賄賂”的前提和基礎(chǔ)。因此，我們首先看

一看賄賂的概念。

現(xiàn)代漢語(yǔ)中，賄賂一詞成為一個(gè)固定詞組，同時(shí)具有名詞和

動(dòng)詞的雙重詞性，是貶義詞。賄賂作名詞講時(shí)，指“用來(lái)收買(mǎi)某

人的報(bào)酬”。賄賂作動(dòng)詞講時(shí)，指“用給予報(bào)酬（如金錢(qián)、財(cái)產(chǎn)、

利益或方便）來(lái)收買(mǎi)某人（如政府官員）J

為了禁止和懲罰各級(jí)官吏貪污賄賂行為，賄賂很早就作為一

種違法行為和犯罪行為被引入了法律領(lǐng)域，包括行賄和受賄兩種

行為。在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，法律都只是禁止公職人員收受賄賂以及對(duì)

公職人員進(jìn)行賄賂。久而久之，在人們的心目中和用語(yǔ)習(xí)慣中，

法律上的賄賂成了專(zhuān)指對(duì)公職人員的賄賂。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷

發(fā)展，不同領(lǐng)域不同種類(lèi)的賄賂行為越來(lái)越多，并逐漸被納入法

律的調(diào)整范圍，比如對(duì)公司管理層和員工的賄賂行為，目前在世

界各國(guó)都被禁止，法律中賄賂的概念也經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展在不斷擴(kuò)

大，所涵蓋的范圍越來(lái)越廣，不再僅僅局限于對(duì)公職人員的賄賂。

為了區(qū)分不同種類(lèi)的賄賂行為，法律條文以及有關(guān)的論文開(kāi)始在

賄賂前面加上不同的定語(yǔ)，如一般賄賂與商業(yè)賄賂、公共部門(mén)的

賄賂和私營(yíng)部門(mén)的賄賂等等。

我們解釋賄賂行為時(shí)，總是用“收買(mǎi)”、“買(mǎi)通”等更通俗的

詞語(yǔ)來(lái)解釋?zhuān)m然有助于我們理解賄賂的含義，但也只不過(guò)是一

種同義反復(fù)而已，并不能幫助我們真正地理解賄賂的本質(zhì)，不能

告訴我們什么情況下的支付或者收受行為會(huì)構(gòu)成賄賂或收買(mǎi)行

為。同時(shí)用“收買(mǎi)”、“買(mǎi)通”等詞解釋賄賂，容易使我們站在行

賄人的角度去思考賄賂的概念，其實(shí)站在受賄人的立場(chǎng)上分析賄

賂問(wèn)題才是最有效的方法。

行賄是以小恩換大惠，予少取多，任何人理論上都可以成為

行賄人。但不是任何人都能成為受賄人，因?yàn)槭苜V人收取較少的

報(bào)酬給予較大的對(duì)價(jià)，予多取少，只有具有特殊身份的人才能做

到，受賄人所具有的特殊身份才是理解賄賂的關(guān)鍵所在。受賄人

必須有管理事務(wù)的權(quán)力或影響力，這樣他才能給予行賄認(rèn)實(shí)惠，

同時(shí)，受賄人所管理的事務(wù)應(yīng)該是他人的事務(wù)，因?yàn)槔硇缘墓芾?/p>

自己事務(wù)的人是不會(huì)去作取少予多的賠本買(mǎi)賣(mài)。由此可知，受賄

人只能是管理他人事務(wù)的“代理人”。當(dāng)然，這里是在最寬泛的

意義上使用“代理人”這一概念的，既包括民法中的代理人、經(jīng)

紀(jì)人、居間人、受托人等，也包括公司管理層及雇員、政府機(jī)構(gòu)

及其公務(wù)人員、律師等職業(yè)顧問(wèn)、仲裁員等居間裁判人員等等。

這些人員都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，都是受人之托代人處理事務(wù)，并

對(duì)委托人負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)該忠實(shí)于委托人的本意進(jìn)深善意地處

理事務(wù)。正是由于存在處理他人事務(wù)的代理人，賄賂才有可能發(fā)

生；當(dāng)代理人接受了好處背離忠實(shí)義務(wù)時(shí)，賄賂就切實(shí)發(fā)生了。

因此，本文認(rèn)為，賄賂的本質(zhì)是作為代理人的受賄人因收受

行賄人所給予的好處，背離其應(yīng)負(fù)的忠實(shí)義務(wù)對(duì)交易產(chǎn)生了不正

當(dāng)?shù)挠绊憽?/p>

（三）商業(yè)賄賂的概念

當(dāng)我們知曉賄賂的概念和本質(zhì)之后，商業(yè)賄賂的概念也很容

易表達(dá)。因?yàn)樯虡I(yè)賄賂只是在賄賂之前加了“商業(yè)”這個(gè)賄賂發(fā)

生領(lǐng)域的限定詞。商業(yè)賄賂包括商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩種行為，

所謂商業(yè)行賄，是指在商業(yè)活動(dòng)中向代理人支付好處誘使其背離

忠實(shí)義務(wù)的行為；所謂商業(yè)受賄，是指在商業(yè)活動(dòng)中代理人收受

他人好處背離忠實(shí)義務(wù)的行為。

因?yàn)閷?duì)“商業(yè)”一詞理解的不同，商業(yè)賄賂的概念還有狹義

和廣義之分，狹義定義和廣義定義的根本區(qū)別在于受賄對(duì)象的范

圍不同。狹義的商業(yè)賄賂是指為市場(chǎng)參與者謀取商業(yè)利益對(duì)商業(yè)

人士的賄賂，廣義的商業(yè)賄賂是指市場(chǎng)參與者為謀取商業(yè)利益而

采取的一切賄賂行為?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及工商總局的有關(guān)

規(guī)章和答復(fù)采納的都是狹義的商業(yè)賄賂概念，中辦《關(guān)于開(kāi)展治

理商業(yè)賄賂專(zhuān)項(xiàng)工作的意見(jiàn)》以及中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組的

系列文件中采納的都是廣義的商業(yè)賄賂概念。我們不能武斷地說(shuō)

兩種對(duì)商業(yè)賄賂的界定那種更好，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的框架

內(nèi)討論商業(yè)賄賂問(wèn)題，采取狹義定義應(yīng)該更合適，因?yàn)槟潜容^符

合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》自身的特點(diǎn)和使命。從中央決定開(kāi)展治理

商業(yè)賄賂專(zhuān)項(xiàng)工作的角度來(lái)討論商業(yè)賄賂問(wèn)題，廣義的定義應(yīng)該

更可取，應(yīng)為采取廣義的商業(yè)賄賂概念能更有效地達(dá)到治理的社

會(huì)效果和目的。

本文在下面的分析中將采用廣義的商業(yè)賄賂概念。但即使采

取狹義的商業(yè)賄賂概念來(lái)分析，相應(yīng)得出的觀(guān)點(diǎn)和結(jié)論也不會(huì)有

太大的差異。因?yàn)椤百V賂”才是商業(yè)賄賂的核心構(gòu)詞要素，“商

業(yè)”只是“賄賂”范圍限定詞而已，狹義定義和廣義定義的區(qū)別

主要是外延上的區(qū)別，而不是本質(zhì)上的不同。

（四）商業(yè)賄賂的基本分類(lèi)

商業(yè)賄賂首先可以分為商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩種行為。

中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組下發(fā)的《政策界限意見(jiàn)》根據(jù)事

實(shí)、情節(jié)以及處罰依據(jù)的不同，將商業(yè)賄賂分為不正當(dāng)交易行為、

一般違法行為和犯罪行為。

商業(yè)賄賂還有一個(gè)重要的分類(lèi)，即直接賄賂和間接賄賂，分

類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)是賄賂是否通過(guò)第三方進(jìn)行，不通過(guò)第三方的賄賂為直

接賄賂，通過(guò)第三方實(shí)施的賄賂為間接賄賂。無(wú)論是商業(yè)行賄還

是商業(yè)受賄都存在間接賄賂的形式。如不少行賄人通過(guò)專(zhuān)門(mén)的財(cái)

務(wù)公司向受賄人支付報(bào)酬，很多生產(chǎn)企業(yè)通過(guò)經(jīng)銷(xiāo)商實(shí)施行賄行

為，這些都是間接的行賄行為。公務(wù)人員通過(guò)其子女、親屬等收

受賄賂，牙防組織通過(guò)牙病防治基金會(huì)收取牙膏生產(chǎn)企業(yè)的贊助

等，這些都是間接的受賄行為。間接賄賂中的第三方應(yīng)該作為行

賄人或者受賄人的共犯或從犯一并予以處罰。

二、商業(yè)賄賂的具體界定

在明確了商業(yè)賄賂的基本概念之后，我們還需要對(duì)商業(yè)賄賂

做出更具體的界定，以便于更準(zhǔn)確地理解商業(yè)賄賂的概念。

（一）商業(yè)賄賂的主體

商業(yè)賄賂包括商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩種行為，相應(yīng)地商業(yè)賄

賂的主體也包括兩種，即行賄主體和受賄主體，也就是行賄人和

受賄人。而且行賄人和受賄人有很大差異，籠統(tǒng)地講商業(yè)賄賂的

主體會(huì)給人們的理解造成混亂。

1.行賄人。前文已經(jīng)分析過(guò)，商業(yè)賄賂的行賄人并沒(méi)有什

么特別之處，行賄人可以是為了獲取交易機(jī)會(huì)的任何人。但是，

由于現(xiàn)行法規(guī)的不完善和人們的一些誤解，有必要對(duì)行賄人作以

下幾點(diǎn)說(shuō)明：

第一，商業(yè)活動(dòng)中的一切參與者為獲取交易機(jī)會(huì)都有可能成

為行賄人，而不僅僅是現(xiàn)行法律所規(guī)定的“經(jīng)營(yíng)者”，消費(fèi)者等

其他市場(chǎng)參與者同樣可以成為行賄人。如果消費(fèi)者為了購(gòu)買(mǎi)某種

商品而給付商場(chǎng)的銷(xiāo)售人員好處以換取更優(yōu)惠的價(jià)格，同樣構(gòu)成

商業(yè)賄賂行為。

第二，雇員執(zhí)行職務(wù)時(shí)的行賄行為應(yīng)視為雇主的行賄行為，

而無(wú)論事先是否經(jīng)過(guò)雇主的同意或默許。雖然單純從理論上說(shuō)，

雇員未經(jīng)雇主同意或默許而實(shí)施的行賄行為不應(yīng)視為雇主的行

為，但由于實(shí)踐中要查證雇員的行為是否經(jīng)過(guò)了雇主的同意相當(dāng)

困難，而且多數(shù)情況下雇員都是在雇主同意、默許甚至指使下行

賄的，為節(jié)省執(zhí)法資源提高執(zhí)法效率不考慮事先雇主是否同意更

為可取，況且雇主對(duì)雇員的行為負(fù)有監(jiān)督責(zé)任，這樣規(guī)定也可以

增強(qiáng)雇主的責(zé)任心。

第三，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位作為民事主體參與市場(chǎng)交易活動(dòng)

時(shí)同樣有可能成為行賄人。

第四，雖然實(shí)踐中單位是最常見(jiàn)行賄人，但商業(yè)賄賂的行賄

人可以是單位，也可以是個(gè)人。

2.受賄人。前面我們說(shuō)過(guò)，商業(yè)賄賂的受賄人只能是管理

他人事務(wù)的“代理人”。這里還需從以下幾個(gè)方面對(duì)受賄人作進(jìn)

一步的解釋?zhuān)?/p>

第一，這里的“代理人”泛指一切管理他人事務(wù)或者對(duì)他人

事務(wù)有著重要影響的第三人。至少應(yīng)該包括以下幾類(lèi)人：①?gòu)氖?/p>

居間、經(jīng)紀(jì)服務(wù)的代理人或中間人，②受托人、保護(hù)人、監(jiān)護(hù)人、

財(cái)產(chǎn)管理人、破產(chǎn)清算人等，③各類(lèi)單位（包括企業(yè)、事業(yè)單位、

國(guó)家機(jī)關(guān)和社團(tuán)組織）的管理層人員以及雇員，④律師、醫(yī)生、

會(huì)計(jì)、鑒定人員等專(zhuān)業(yè)人員，⑤仲裁員等居間裁判人員，⑥與交

易當(dāng)事人有密切關(guān)系，能對(duì)交易當(dāng)事人施加重要影響的單位和個(gè)

人，如教育行政管理部門(mén)對(duì)于學(xué)校教材采購(gòu)的影響力使得圖書(shū)銷(xiāo)

售者樂(lè)意向教育行政管理部門(mén)或其工作人員行賄，⑦那些根據(jù)法

律規(guī)定需要就商品或服務(wù)向公眾作出公正的選擇、鑒定或者評(píng)論

的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)是為公眾的代理人，這類(lèi)單位或個(gè)人收受可

能影響其公正性的好處也應(yīng)構(gòu)成受賄，全國(guó)牙防組織的案例就是

典型。

第二，“對(duì)方單位”不能成為受賄人?！稌盒幸?guī)定》第二條第

二款規(guī)定受賄人是“對(duì)方單位和個(gè)人”，背離了商業(yè)賄賂的本質(zhì)。

這里的對(duì)方單位顯然是指作為交易當(dāng)事人一方的單位，是管理自

己事務(wù)的人，而不是管理他人事務(wù)的代理人，不對(duì)別人負(fù)有忠實(shí)

義務(wù)。作為交易的一方當(dāng)事人，會(huì)理性而忠實(shí)地管理自己的事務(wù),

怎么可能去做得小惠丟大利的蠢事呢？受賄人只能是交易雙方

當(dāng)事人之外的“代理人”，而不能是參與交易的當(dāng)事人。

第三，受賄人可以是單位，也可以是個(gè)人，但多數(shù)情況下受

賄人一般都是個(gè)人，是各類(lèi)單位的雇員。單位只有在作為其他單

位或個(gè)人的“代理人”時(shí)才能成為受賄人，如各類(lèi)中介機(jī)構(gòu)在從

事中介服務(wù)時(shí)。

第四，雇員的受賄行為是個(gè)人行為，由雇員本人承擔(dān)有關(guān)責(zé)

任，而不應(yīng)追究其所在單位的責(zé)任，因?yàn)閱挝槐旧硪彩琴V賂行為

的受害者。如果雇員的接受他人好處的行為得到所在單位的同意

或默許，則雇員的行為合法，不構(gòu)成受賄，因?yàn)橘V賂的本質(zhì)在于

對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反。

（二）商業(yè)賄賂的主觀(guān)方面

商業(yè)賄賂的主觀(guān)方面，是指商業(yè)賄賂行為主體的主觀(guān)心態(tài)，

主要涉及以下兩個(gè)方面：

第一，無(wú)論是商業(yè)行賄還是商業(yè)受賄，都應(yīng)該是行為人故意

和自愿的行為。被勒索的不得已的給付行為不構(gòu)成商業(yè)行賄，沒(méi)

有收受賄賂故意的不構(gòu)成商業(yè)受賄。但有一點(diǎn)需要指出，當(dāng)我們

要求雇主單位對(duì)其雇員的行賄行為承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，并不要求單

位存在主觀(guān)上的故意，過(guò)失仍然構(gòu)成違法。

第二，商業(yè)行賄必須是行為人為了達(dá)到商業(yè)目的進(jìn)行的，一

般是以獲取交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)為目的，這是商業(yè)賄賂與其他

賄賂的重要區(qū)別之一。如果不是為了商業(yè)目的，而是為了升學(xué)、

晉升、出國(guó)、調(diào)動(dòng)工作等其他目的賄賂有關(guān)人員，則不構(gòu)成商業(yè)

賄賂。

（三）商業(yè)賄賂的客體

商業(yè)賄賂的客體是指商業(yè)賄賂行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系。

商業(yè)賄賂作為賄賂的屬概念，其客體與其他賄賂的客體有著

共同之處。所有的賄賂都侵犯了各類(lèi)“代理關(guān)系”的純潔性，如

使雇員違背了對(duì)雇主的忠實(shí)義務(wù)，使中介機(jī)構(gòu)和人員違背了對(duì)當(dāng)

事人的忠實(shí)義務(wù)，使公務(wù)人員違背了對(duì)國(guó)家和人民的忠實(shí)義務(wù)等

等。

同時(shí)，商業(yè)賄賂作為一種特殊的賄賂形式，又有自己獨(dú)特的

客體。商業(yè)賄賂行為除了侵犯各類(lèi)“代理關(guān)系”純潔性之外，更

主要的是商業(yè)賄賂行為損害了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，損害了

競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和消費(fèi)者的經(jīng)營(yíng)利益。這也是許多國(guó)家將商業(yè)賄賂行為

規(guī)定在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的主要原因。在一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境

中，市場(chǎng)主體生存和發(fā)展的關(guān)鍵在于產(chǎn)品質(zhì)量、價(jià)格和售后服務(wù)

的吸引力。在一個(gè)商業(yè)賄賂盛行的市場(chǎng)環(huán)境下，競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則被異化,

行賄、拉關(guān)系成了市場(chǎng)主體生存和發(fā)展的重要因素，使得市場(chǎng)價(jià)

值規(guī)律和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律無(wú)法正常發(fā)揮作用，破壞了社會(huì)資源的合

理配置。

（四）商業(yè)賄賂的客觀(guān)方面

商業(yè)賄賂的客觀(guān)方面是指商業(yè)賄賂行為的表現(xiàn)形式和危害

后果。

商業(yè)行賄的表現(xiàn)形式為給予、提供或者承諾給予他人好處，

商業(yè)受賄的表現(xiàn)形式為索要、接收或者承諾接受他人好處。我國(guó)

現(xiàn)行法規(guī)對(duì)商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式規(guī)定的比較狹窄，沒(méi)有明確規(guī)定

承諾給予或接受他人好處是否為商業(yè)賄賂行為，這樣規(guī)定雖然便

于調(diào)查取證，但不利于有效地打擊商業(yè)賄賂行為，尤其不能有效

地禁止各類(lèi)“期權(quán)腐敗”行為。

商業(yè)賄賂中給付或收受的好處包含范圍廣泛，包括財(cái)物或者

其他手段，現(xiàn)行法規(guī)對(duì)此也做了比較全面的規(guī)定?！稌盒幸?guī)定》

第二條第三、四款規(guī)定：“前款所稱(chēng)財(cái)物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包

括經(jīng)營(yíng)者為銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品，假借促銷(xiāo)費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、

科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢(xún)費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷(xiāo)各種費(fèi)用等

方式，給付對(duì)方單位或者個(gè)人的財(cái)物。第二款所稱(chēng)其他手段，是

指提供國(guó)內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益

的手段」《政策界限意見(jiàn)》規(guī)定：“商業(yè)活動(dòng)中，提供、接受違

反公平競(jìng)爭(zhēng)原則的商業(yè)贊助或者旅游、考察以及其他活動(dòng)；提供、

收受各種會(huì)員卡、消費(fèi)卡（券）、購(gòu)物卡（券）和其他有價(jià)證券;

提供、使用房屋、汽車(chē)等物品；提供、收受干股或紅利；通過(guò)賭

博，以及假借促銷(xiāo)費(fèi)、宣傳費(fèi)、廣告費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、顧問(wèn)費(fèi)、咨詢(xún)

費(fèi)、技術(shù)服務(wù)費(fèi)、科研費(fèi)、臨床費(fèi)等名義給予、收受財(cái)物或者其

他利益，以提供、獲取交易、服務(wù)機(jī)會(huì)、優(yōu)惠條件或者其他經(jīng)濟(jì)

利益的，屬于商業(yè)賄賂」

商業(yè)賄賂的危害后果只是決定行為人法律責(zé)任輕重的情節(jié)，

并不影響商業(yè)賄賂行為的成立。

三、商業(yè)賄賂行為界限的把握

要準(zhǔn)確把握商業(yè)賄賂，還需要弄清商業(yè)賄賂與有關(guān)的幾個(gè)重

要概念的聯(lián)系與區(qū)別。

（一）商業(yè)賄賂與折扣

根據(jù)《暫行規(guī)定》第六條第二款的規(guī)定，所謂折扣，“既商

品購(gòu)銷(xiāo)中的讓利，是指經(jīng)營(yíng)者在銷(xiāo)售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入賬

的方式給予對(duì)方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對(duì)價(jià)款總額按一定

比例即時(shí)予以扣除和支付價(jià)款總額后再按一定比例予以退還兩

種形式」

該條第一款規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售商品，可以以明示方式給予

對(duì)方折扣。經(jīng)營(yíng)者給予對(duì)方折扣的，必須如實(shí)入賬；經(jīng)營(yíng)者或者

其他單位接受折扣的，必須如實(shí)入賬/

由此可見(jiàn)折扣是合法行為，是一種價(jià)格這讓?；谄髽I(yè)有定

價(jià)的自由權(quán)，目前各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法基本都對(duì)折扣持認(rèn)可態(tài)度，視為一

種合法的價(jià)格促銷(xiāo)手段。折扣具有以下特征：

第一、折扣之發(fā)生在交易雙方當(dāng)事人之間，折扣是賣(mài)方給買(mǎi)

方的，而且只能給交易相對(duì)人，即買(mǎi)方單位，而不能是買(mǎi)方的代

理人或其內(nèi)部工作人員。

第二，折扣是節(jié)省下來(lái)的商品價(jià)款的一部分。

第三，給予或接受折扣都必須如實(shí)入賬，以明示的方式公開(kāi)

支付。

第四，許多國(guó)家規(guī)定折扣數(shù)額或比例不能超過(guò)一定限度，但

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及有關(guān)法規(guī)沒(méi)有折扣的比例作出明文規(guī)

定。不過(guò)折扣作為一種價(jià)格促銷(xiāo)手段，應(yīng)遵守價(jià)格法的有關(guān)規(guī)定,

并且不得以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的低于成本價(jià)銷(xiāo)售。

那么折扣和商業(yè)賄賂是一種什么關(guān)系呢？根據(jù)《暫行規(guī)定》,

折扣如果沒(méi)有明示并如實(shí)入賬就構(gòu)成商業(yè)賄賂。規(guī)定所稱(chēng)明示和

入賬，是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在依法設(shè)立的反映

其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)務(wù)會(huì)

計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載。

本文認(rèn)為，《暫行規(guī)定》將沒(méi)有明示并如實(shí)入賬的折扣作為

商業(yè)賄賂處理不妥。理由如下：

第一，折扣無(wú)論是否如實(shí)入賬，都是賣(mài)方給予買(mǎi)方的，而買(mǎi)

方在交易中是在處理自己的事務(wù)，并不對(duì)任何人負(fù)忠實(shí)義務(wù)，也

不是任何的代理人，將沒(méi)有如實(shí)入賬的折扣作為商業(yè)賄賂，與商

業(yè)賄賂的本質(zhì)不符。

第二，將是否如實(shí)入賬作為認(rèn)定商業(yè)賄賂的標(biāo)準(zhǔn)，甚至于細(xì)

致到是否記入了相應(yīng)的會(huì)計(jì)細(xì)目，實(shí)際上是避實(shí)就虛，舍本逐末,

使商業(yè)賄賂執(zhí)法異化為復(fù)雜的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審查過(guò)程。財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度

關(guān)于折扣折讓的規(guī)定與《暫行規(guī)定》中的折扣不能一一對(duì)應(yīng)，財(cái)

務(wù)會(huì)計(jì)制度關(guān)于折扣折讓有三類(lèi)，現(xiàn)金折讓、商業(yè)折讓和銷(xiāo)售折

讓?zhuān)稌盒幸?guī)定》中的折扣有兩類(lèi)，及時(shí)扣除的折扣和事后退還

的折扣，甚至于會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和有關(guān)稅務(wù)制度關(guān)于折扣的財(cái)務(wù)處理規(guī)

定也不一致。如果嚴(yán)格按照如實(shí)入賬的標(biāo)準(zhǔn)審查，幾乎所有的合

理折扣都不符合如實(shí)入賬的標(biāo)準(zhǔn)，都成了商業(yè)賄賂，使企業(yè)無(wú)所

適從。而且經(jīng)常出現(xiàn)交易雙方有一方如實(shí)入賬了，另一方?jīng)]有如

實(shí)入賬（多數(shù)情況下是入賬了但沒(méi)有在應(yīng)記得會(huì)計(jì)科目上），于

是就出現(xiàn)了沒(méi)有行賄人的受賄行為或者沒(méi)有受賄人的行賄行為

這一類(lèi)的怪事。

第三，折扣不如實(shí)入賬當(dāng)然是一種違法行為，但不應(yīng)該是商

業(yè)賄賂這種違法行為，而應(yīng)是違法會(huì)計(jì)法規(guī)和稅務(wù)法規(guī)的違法行

為，并應(yīng)該依照相應(yīng)的法規(guī)予以處理。

（二）商業(yè)賄賂與回扣

關(guān)于回扣的性質(zhì)，一直有著不同的認(rèn)識(shí)。在現(xiàn)實(shí)生活中，回

扣一詞用得越來(lái)越濫，常將回扣等同于商業(yè)賄賂，把不屬于回扣

范疇的折扣、傭金等費(fèi)用也視為回扣，其實(shí)回扣不過(guò)是商業(yè)賄賂

的一種典型形式罷了。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用

財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品。在帳外暗中給

予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在

帳外暗中收受回扣的，以受賄論處「這里提到了回扣，但沒(méi)有

給出界定。

《暫行規(guī)定》第五條第二款對(duì)回扣作出了這樣的界定，所謂

回扣是指“是指經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售商品時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者

其他方式退給對(duì)方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款/

按照《暫行規(guī)定》，回扣具有以下法律特征：

一是回扣必須是在“賬外暗中”給予的，所謂賬外暗中是指

“是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)

收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不記

入財(cái)務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)賬或者做假賬等「“賬外暗中”是回扣

的重要法律特征和法定要件，是合法與非法的本質(zhì)要件。

二是回扣所用的款項(xiàng)或?qū)嵨锉仨毷恰吧唐穬r(jià)款”的一部分，

是以返還部分商品價(jià)款的形式給予的。

三是回扣是賣(mài)方退給買(mǎi)方單位或者個(gè)人的。

本文認(rèn)為，《暫行規(guī)定》對(duì)回扣的定義不夠完善，不能正確

反映回扣的本質(zhì)特點(diǎn)。理由如下：

第一，將“賬外暗中”作為回扣的重要法律特征和法定要件,

作為其合法與非法的本質(zhì)要件，同樣是是避實(shí)就虛，舍本逐末的

做法。如果“賬外暗中”是回扣的本質(zhì)特征，那么經(jīng)營(yíng)者如果將

給對(duì)方單位雇員的好處如實(shí)入賬是不是就合法了呢？這樣規(guī)定

其實(shí)是給賄賂大開(kāi)綠燈。賄賂的本質(zhì)不在于如實(shí)入賬與否，而在

于“代理人”是否違背其忠實(shí)義務(wù)收受了他人的好處。

第二，回扣只能是賣(mài)方退給買(mǎi)方員工個(gè)人的，不能是退給買(mǎi)

方單位的。退給買(mǎi)方單位的是折扣。

第三，如果買(mǎi)方員工收受賣(mài)方價(jià)款返還的行為得到了買(mǎi)方單

位的認(rèn)可或默許，這種收受和支付行為都不構(gòu)成商業(yè)賄賂。

基于上述理由，本文認(rèn)為回扣的概念可以這樣表述，所謂回

扣是指賣(mài)方銷(xiāo)售商品時(shí)，為誘使買(mǎi)方員工背離其對(duì)買(mǎi)方的忠實(shí)義

務(wù)，以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給買(mǎi)方員工個(gè)人（包括管理層）

的一定比例的商品價(jià)款。

回扣與商業(yè)賄賂既有聯(lián)系，又有區(qū)別。二者的聯(lián)系表現(xiàn)為回

扣是商業(yè)賄賂的從屬概念，是商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式之一，除回扣

以外，商業(yè)賄賂還有許多表現(xiàn)形式。

二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在，回扣是一定比例的商品價(jià)款，而其

他商業(yè)賄賂是在商品價(jià)款之外給付的財(cái)物?；乜凼苜V人只能是買(mǎi)

方員工個(gè)人，其他商業(yè)賄賂受賄人可以是賣(mài)方的員工，也可以是

買(mǎi)方的員工。

（三）商業(yè)賄賂與傭金

根據(jù)《暫行規(guī)定》第七條第二款的規(guī)定，所謂傭金，“是指

經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營(yíng)資格的

中間人的勞務(wù)報(bào)酬/該條第一款規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商

品，可以以明示方式給中間人傭金。經(jīng)營(yíng)者給中間人傭金的，必

須如實(shí)入賬；中間人接受傭金的，必須如實(shí)入賬/由此可見(jiàn)，

我國(guó)的法律對(duì)傭金是認(rèn)可的，但要求給付雙方都必須如實(shí)入賬。

傭金主要有以下特征：

第一，傭金是商業(yè)活動(dòng)中間人所得的勞務(wù)報(bào)酬。與折扣不同，

傭金不發(fā)生在交易雙方之間，而是給提供中介服務(wù)的中間人的報(bào)

酬。傭金可以賣(mài)方或買(mǎi)方的一方給予，也可以雙方共同給予。

第二，中間人必須具有合法的經(jīng)營(yíng)資格，所提供的服務(wù)必須

是合法的服務(wù)。

第三，給付或收受傭金應(yīng)該如實(shí)入賬。

關(guān)于沒(méi)有如實(shí)入賬的傭金的性質(zhì)，執(zhí)法實(shí)踐中將其視為商業(yè)

賄賂予以查處。本文認(rèn)為，沒(méi)有如實(shí)入賬的傭金和沒(méi)有如實(shí)入賬

的折扣類(lèi)似，雖然是違法行為，但不構(gòu)成商業(yè)賄賂，只是一種財(cái)

務(wù)會(huì)計(jì)違法行為。

決定一筆傭金是否是商業(yè)賄賂的關(guān)鍵不是看它記賬與否，而

是應(yīng)該看傭金背后的服務(wù)是否真實(shí)存在，如果沒(méi)有相應(yīng)的服務(wù)發(fā)

生，只是假借傭金之名行商業(yè)賄賂之實(shí)，即使如實(shí)入賬了也是商

業(yè)賄賂。

（四）商業(yè)賄賂與附贈(zèng)

所謂附贈(zèng)，是指經(jīng)營(yíng)者在商品交易中，附帶性地向交易對(duì)方

無(wú)償提供一定數(shù)量的現(xiàn)金或物品的行為。本質(zhì)上說(shuō)附贈(zèng)是有獎(jiǎng)促

銷(xiāo)方式的一種。附贈(zèng)具有以下特征：

第一，附贈(zèng)是商品交易行為的從行為，交易行為是主行為，

這也是被稱(chēng)為附贈(zèng)的原因，是附贈(zèng)與其他單純的捐贈(zèng)的重要區(qū)

別。

第二，附贈(zèng)的贈(zèng)品種類(lèi)沒(méi)有特殊的限制，現(xiàn)金、物品、其他

經(jīng)濟(jì)利益等可以作為贈(zèng)品出現(xiàn)。

第三，附贈(zèng)的主體交易雙方當(dāng)事人，一般是由賣(mài)方贈(zèng)與買(mǎi)方。

根據(jù)贈(zèng)送對(duì)象的不同，附贈(zèng)分為經(jīng)營(yíng)者之間的附贈(zèng)和經(jīng)營(yíng)者向消

費(fèi)者的附贈(zèng)兩種。

在現(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)中，附贈(zèng)是一種普遍存在的促銷(xiāo)手段。為了

防止這種促銷(xiāo)手段