律師事務所破產(chǎn)管理人責任問題研究

律師事務所破產(chǎn)管理人責任問題研究

27.2006年8月，全國人民代表大會常務委員會通過了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）。最大的亮點是引入了破產(chǎn)管理制度，這與國際上的破產(chǎn)制度密切相關。根據(jù)該法第二十四條規(guī)定,人民法院可以根據(jù)債務人的實際情況,指定律師事務所等中介機構擔任企業(yè)破產(chǎn)管理人,這為律師事務所開拓了全新的業(yè)務增長點。然而,在這個全新的領域中,如何充分了解該制度,如何在識別和防范風險的同時成功代理這一新業(yè)務,是律師事務所應當關注的首要問題。本文將結(jié)合本所擔任南寧市信托投資公司(以下稱“債務人”)破產(chǎn)管理人近兩年以來的工作經(jīng)驗和心得,簡要分析擔任企業(yè)破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)要點以及律師事務所從事該項業(yè)務需要注意的風險要點。一、破產(chǎn)管理人后破產(chǎn)清算工作的主體地位及作用破產(chǎn)管理人是指法院受理破產(chǎn)案件后接管債務人財產(chǎn)并負責債務人財產(chǎn)的管理和其他事物的專業(yè)人員。律師事務所在被人民法院指定為破產(chǎn)管理人后,將成為整個破產(chǎn)清算工作的主要承擔者,肩負平衡各方利益的重任,對破產(chǎn)程序的順利推進起著十分重要的作用。承辦律師應當盡量熟悉和掌握破產(chǎn)清算過程中各個環(huán)節(jié)所涉及的實體法和程序法知識,明確自身的執(zhí)業(yè)要點,依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十七條要求,做到“依法公正、勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務”,才能順利完成破產(chǎn)清算工作,并有效防止律師執(zhí)業(yè)風險。(一)控制債務人的產(chǎn)權、印章、會計文件、文件等資料1.月之后的接口方式債務人的財產(chǎn)主要包括有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)。有形資產(chǎn)包括不動產(chǎn)和動產(chǎn),無形資產(chǎn)主要是指企業(yè)的專利、商標、著作權和專有技術等知識產(chǎn)權。本所作為管理人進駐債務人后,對于上述資產(chǎn)的接管,主要是通過與債務人原清算組成員商定交接步驟,進行文件整理和實物盤點,分類登記制作交接清單。原清算組作為移交人,管理人作為接收人與監(jiān)督人、移交人在交接清單上簽章,共同確認交接財產(chǎn)數(shù)額、現(xiàn)狀。在接管、清點債務人的主要財產(chǎn)過程中,應當注意嚴格審查所清點、登記財產(chǎn)的權屬證件是否原件,相關權利憑證是否完整,如有缺漏應當向移交人詢問情況,要求其出具書面的情況說明。2.要將會計核算資料納入財務狀況,應根據(jù)有關的財務銜接專業(yè)資料進行制作債務人的印章是指包括債務人的行政章、合同章、財務章等在內(nèi)的全套印章。鑒于印章在我國經(jīng)濟中的重要地位,本所在接管債務人后立即就債務人的全套印章進行接管,并予以專人進行保管,原則上不再使用,除非在特殊情況下,如職工辦理職工調(diào)轉(zhuǎn)手續(xù)等,須加蓋原單位公章的,經(jīng)人民法院批準后方可使用。債務人的會計賬簿、財務會計報告、會計憑證等會計核算專業(yè)資料是記錄和反映企業(yè)經(jīng)濟業(yè)務的重要史料和證據(jù),是管理人梳理債務人財務狀況最重要的資料之一。因此,在進行財務交接時,應當嚴格按照程序,由各方代表到場制作財務交接清單,詳細記錄交接情況。債務人的文書資料主要包括債務人的營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、房屋產(chǎn)權證、土地使用權證、稅務登記證、企業(yè)合同、章程、企業(yè)的各種人事檔案和勞動合同檔案等等。國有企業(yè)還涉及各類行政批文,行政批文對管理人接管后開展資產(chǎn)梳理與調(diào)查工作很有幫助,同樣需要認真清點,詳細登記文件名稱及是否原件,方便今后查找和使用。(二)《資產(chǎn)調(diào)查報告》的制作本所在接管債務人財產(chǎn)后,對債務人的財產(chǎn)進行了翔實的盡職調(diào)查,同時對債權人在規(guī)定期限內(nèi)申報的債權進行審核。根據(jù)債務人財產(chǎn)調(diào)查內(nèi)容制作債務人《資產(chǎn)調(diào)查報告》。律師事務所在該階段所應當注意的執(zhí)業(yè)要點有以下幾點:1.關于承擔帶清償責任的情形律師事務所應當首先核實債務人的實際出資是否與其注冊資本一致,因為根據(jù)我國《公司法》規(guī)定,股東未按照公司章程規(guī)定繳納出資的,應當向公司足額繳納。此外,在《最高人民法院關于適用<公司法>司法解釋二》第22條明確規(guī)定,公司解散時,股東尚未繳納的出資均應作為清算財產(chǎn),公司財產(chǎn)不足以清償債務時,債權人主張未繳出資股東以及公司設立時的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對公司債務承擔連帶清償責任的,人民法院應依法予以支持。因此,律師事務所一旦發(fā)現(xiàn)債務人有出資不到位的情形時,應當立即要求其出資人補繳,其余設立時的股東與發(fā)起人對此承擔連帶清償責任。尤其是在出資人以非貨幣進行出資的情況下,律師事務所應當嚴格審查出資人是否存在估值過高、未按規(guī)定進行權屬過戶等出資不實的情形。2.對主要債權債務進行確定債務人財產(chǎn)狀況的調(diào)查,主要是對債務人的債權債務進行法律和財務的盡職調(diào)查,并梳理出債權債務清單,制作財產(chǎn)狀況報告。首先是通過對接管的會計檔案、文書、合同等的審查,明確破產(chǎn)的范圍,初步梳理出主要債權債務,以便及時行使各項權利。其后對各類債權的形成時間、債權內(nèi)容、是否已經(jīng)進行催收或者已進行訴訟、仲裁等情況進行調(diào)查并制作調(diào)查報告,進一步梳理債權債務關系。特別注意未催收債權的訴訟時效、除斥期間問題,已進行訴訟、仲裁的債權是否已過了申請執(zhí)行期限。3.及時、準確界定稅收征管權,規(guī)范申報申報的申報程序人民法院確定債權申報期限后,管理人應當在該期限內(nèi)對債權人的申報進行形式審查。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十九條規(guī)定,債權人申報債權時,應當書面說明債權的數(shù)額和有無財產(chǎn)擔保,并提交有關證據(jù)。管理人對符合規(guī)定的申報應予接受,不符合規(guī)定的,告知相關規(guī)定。債權人逾期申報的,可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報,但此前已經(jīng)進行的分配不再補充分配。補充申報產(chǎn)生的相關費用由補充申報人承擔。管理人接受債權申報,應當根據(jù)法律規(guī)定和具體案情制定《債權審查原則》并呈報法院,規(guī)范債權審查工作,公平對待所有債權人。管理人還應注意審核申報人提交的有效身份證明、代理人的授權委托書及身份證明等,準確填寫《債權申報登記表》。另外,債務人欠繳稅款的核定如何處理也是一個常見的執(zhí)業(yè)要點。對于債務人所欠稅款形成的稅收債權是否需要申報,新破產(chǎn)法未有明確規(guī)定。實務中,相關稅務機關往往怠于申報債權,但是在破產(chǎn)財產(chǎn)分配時則會強烈要求法院予以確認并分配,并且,債務人若無稅務機關出具的完稅憑證亦無法辦理工商登記注銷。針對此種情況,管理人應當首先進行調(diào)查,厘清債務人的繳稅情況,而后與稅務機關共同核定欠繳稅費,填寫“納稅申報表”等材料,向稅務機關進行納稅申報由稅務機關確認應繳稅金或者協(xié)助稅務機關稽查部門到債務人企業(yè)進行稽查確定。稽查過程中,管理人可以向稽查人員反映相關情況及自己的意見。(三)破產(chǎn)過程中的債權會議在對債務人財產(chǎn)狀況調(diào)查完畢、梳理清楚債權債務后,律師事務所應當及時制作債務人資產(chǎn)調(diào)查報告以及相應的財產(chǎn)管理方案,并協(xié)助人民法院共同籌備第一次債權人會議。第一次債權人會議非常重要,許多有關破產(chǎn)的重大事項均要在次會議上決定。破產(chǎn)管理人需要準備的文件主要有:《破產(chǎn)管理人工作報告》、債務人《財產(chǎn)狀況報告》、《財產(chǎn)管理方案》、請求債權人會議核查的債權表及有關材料、《破產(chǎn)管理人報酬方案》等。其中,與律師事務所利益最為密切的一項議題就是向債權人會議報告法院確定的管理人報酬方案,管理人通過對今后工作范圍、工作量的合理預計來介紹管理人工作量多少、復雜程度及困難程度,與債權人會議進行協(xié)商并報請人民法院審查。(四)破產(chǎn)財產(chǎn)公平原則管理人處置破產(chǎn)財產(chǎn),應當遵循公開、公平、公正這三個原則。具體而言,公開的方式有在報紙或法院公告欄內(nèi)發(fā)布處理財產(chǎn)的啟示,由拍賣行發(fā)布拍賣公告,在債權人會議上公開宣布待變現(xiàn)財產(chǎn),動員債權人購買等;公平是指管理人在處理破產(chǎn)財產(chǎn)時應當?shù)葍r有償、公平交易。既不能過低降價處置,也不能漫天要價,使破產(chǎn)財產(chǎn)價格遠遠脫離實際價值,損害購買者利益,不利于破產(chǎn)程序的順利推進;公正是指管理人在處置財產(chǎn)時,應將財產(chǎn)的客觀現(xiàn)狀向購買者進行陳述,如財產(chǎn)的原值、性能、有無瑕疵、手續(xù)是否齊全等等。(五)破產(chǎn)企業(yè)所收的財產(chǎn)財產(chǎn)分配方案主要包括以下內(nèi)容:(1)破產(chǎn)財產(chǎn)總額及構成。(2)應優(yōu)先撥付的破產(chǎn)費用的總額即構成,管理人應當將破產(chǎn)費用的開支情況向債權人會議公布。(3)破產(chǎn)企業(yè)所欠員工工資和社保費用的總額及構成。(4)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款總額即構成。(5)提存款總額即構成。(6)用于破產(chǎn)債權分配的財產(chǎn)總額及構成。在實務中應當注意的有:1.管理方面的受理費與舊的破產(chǎn)法規(guī)定不同的是,新破產(chǎn)法將破產(chǎn)案件的訴訟費用納入破產(chǎn)費用。在破產(chǎn)管理過程中,會涉及大量的訴訟案件,也會相應支出相當數(shù)量的訴訟費及保全費用等,舊破產(chǎn)法所規(guī)定的受理費已不能涵蓋所有訴訟費用的。此外,管理人執(zhí)行職務、報酬和聘請工作人員的費用均明確列入破產(chǎn)費用,但具體報酬應由人民法院確定。2.破產(chǎn)程序結(jié)果的規(guī)則應當注意的是共益?zhèn)鶆盏漠a(chǎn)生是在人民法院受理破產(chǎn)申請之后,為了維護全體債權人利益,也為了破產(chǎn)程序的順利進行而發(fā)生的。例如對于尚未履行完畢的合同,是否需要繼續(xù)履行,應當根據(jù)其投入產(chǎn)出比來進行具體判斷。3.清償部分的優(yōu)先受償權《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條明確規(guī)定了破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序,其中需要注意的是該法第132條還規(guī)定了企業(yè)職工工資等不足清償部分的優(yōu)先受償權,即該法公布前職工債權從無擔保的財產(chǎn)中不足以清償?shù)牟糠?在設定了擔保等優(yōu)先權的財產(chǎn)中優(yōu)先受償。在實務中,如果遇到該法公布前后均有職工債權需進行清償,建議可先從無擔保的財產(chǎn)中按比例進行清償。公布前職工債權按比例未清償部分,對有擔保等優(yōu)先權的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權。此舉在保障擔保債權的同時,也能夠使職工利益最大化。4.要利用提存合同提存的債權律師事務所在進行破產(chǎn)財產(chǎn)分配時,由于有些債權尚未完全確定,因此需對相應破產(chǎn)財產(chǎn)進行提存,主要包括以下三類情形:一是附生效或者解除條件的債權,律師事務所應予提存,待最后分配公告日該條件的成就與否決定分配給該債權人或者其他債權人;二是債權人未受領的破產(chǎn)財產(chǎn),律師事務所應當進行提存,自最后分配公告之日起滿兩個月仍不受領的,視為放棄;三是破產(chǎn)終結(jié)之日訴訟或者仲裁未決的債權,有兩年的受領期。律師事務所在進行最后分配時需關注是否存在這幾類的債權人,以防止這類債權人來要求分配債權時無財產(chǎn)可分的情況發(fā)生,否則律師事務所要承擔賠償責任。二、律師事務所破產(chǎn)管理事務與非法律事務交錯,致新《破產(chǎn)法》施行使得破產(chǎn)管理成為一項新興、極具吸引力的非訴業(yè)務,許多律師及律師事務所對該業(yè)務抱以較高的期望。事實上,破產(chǎn)管理事務紛繁復雜,法律事務與非法律事務交錯,律師事務所與法院、債務人、債權人、債務人職工、出資人及其他利害方關系交錯,企業(yè)破產(chǎn)的相關法律不甚完善,破產(chǎn)管理人責任重,執(zhí)業(yè)風險高。因此,律師所事務所擔任破產(chǎn)管理人應當格外注意風險的防范。(一)管理人責任的承擔我國新《破產(chǎn)法》第二十七條規(guī)定,管理人應當勤勉盡責,忠實執(zhí)行職務。第一百三十條規(guī)定,管理人未按照《破產(chǎn)法》規(guī)定勤勉盡責,忠實地執(zhí)行職務的,人民法院可以依法處以罰款,造成損失的依法承擔賠償責任。但是,何謂“勤勉盡責”與“忠實”?新《破產(chǎn)法》及相關司法解釋均未涉及“勤勉”、“忠實”的標準如何確定,歸責原則及損害賠償責任大小的如何劃分。僅從條文字面來看,破產(chǎn)管理人承擔民事賠償責任幾乎是嚴格責任,不考慮管理人主觀狀態(tài),不考慮具體案件情況,管理人因為沒有“勤勉盡責,忠實執(zhí)行職務”造成多少損失就應當承擔多大的賠償責任。實務中,破產(chǎn)管理人接管的企業(yè)常有企業(yè)高管、單位負責人存在貪污、侵占、挪用等行為,或者企業(yè)會計檔案不全、賬冊不齊等問題。如果任何利益方完全不考慮這些客觀情況,將自身利益沒有充分得到保護的責任歸咎于破產(chǎn)管理人沒有“勤勉盡責,忠實執(zhí)行職務”,要求破產(chǎn)管理人賠償損失,管理人的責任實在太過寬泛、太過沉重針對這一問題,破產(chǎn)管理人在法律相關規(guī)定完善前,首先應當立足熟稔法律的基礎上,學習、掌握財務、經(jīng)濟及企業(yè)管理方面的知識,提高商業(yè)判斷的敏感性和準確性,最大程度維護債權人合法利益,減少自身執(zhí)業(yè)風險;其次應當完善管理人工作記錄,一方面作為管理人執(zhí)行職務工作量考核計算的依據(jù),另一方面記錄管理人作出各項決定時的客觀情況,定期呈報人民法院,更好地化解債權人對管理人工作的質(zhì)疑。同時,面對債權人的質(zhì)疑,管理人應當做到態(tài)度謙和,口徑統(tǒng)一,謹慎回復,耐心解釋,避免部分債權人情緒過于激動,造成不必要的沖突甚至群體性事件。(二)規(guī)范點造冊制度管理人接管債務人企業(yè)財產(chǎn)及會計檔案、各種產(chǎn)權憑證等資料時,可能面臨大量繁雜的工作,若只是追求工作效率,急于推進破產(chǎn)程序,可能就為日后埋下不小的隱患。例如,企業(yè)的會計檔案包括會計賬簿、會計憑證、財務報表等,僅就會計憑證的數(shù)量而言,對于較少接觸財務工作的律師來說,要清點造冊是一項浩大的工程。移交人為盡早交接完畢,會主張按箱交接、按柜交接或按現(xiàn)狀交接,規(guī)避其之前可能存在的過失等問題。管理人應當制定詳細的工作計劃,并將交接步驟告知移交人請其配合,按本甚至按頁逐一清點造冊,準確記錄接受現(xiàn)狀,并由移交人、接收人、監(jiān)督人在交接清單上簽章確認,避免日后歸責不清帶來的風險。財產(chǎn)的交接同理,應當逐一清點,登記造冊,記錄財產(chǎn)的型號、存放地點等信息。出租、出借的動產(chǎn),應當與交接人、租賃人、使用人共同確認,應當收回的及時收回,不適合終止租賃、借用關系的,應當書面確權。對于財產(chǎn)、資料的保管,管理人應當制定并完善相應的制度文件,并報人民法院審查,嚴格執(zhí)行,必要時可報請人民法院聘請專門人員進行保管、保衛(wèi)工作。會計檔案等資料的保管應當參考會計法有關會計檔案管理的規(guī)定,資料原則上不可外借,特殊情況需要外借的應當經(jīng)過管理人的負責人(一般為事務所主任)同意,準確登記出借情況后方可借閱。(三)律師事務所承擔管理人的工作報告權根據(jù)最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》第二條的規(guī)定,人民法院應根據(jù)債務人最終清償?shù)呢敭a(chǎn)價值總額,在比例限制范圍內(nèi)分段確定管理人報酬。第三條規(guī)定,人民法院可以根據(jù)破產(chǎn)案件的實際情況,確定管理人分期或者最后一次性收取報酬。人民法院應當在受理破產(chǎn)案件時,結(jié)合案件的實際情況確定報酬標準,并可根據(jù)實際工作需要酌情增減。但是,上述規(guī)定在實際操作中十分不易。破產(chǎn)案件受理時,未經(jīng)財產(chǎn)調(diào)查、債權審核、審計、評估等工作,無法確定破產(chǎn)財產(chǎn)的實際數(shù)額,并且法官為減少破產(chǎn)成本,往往會盡可能地控制管理人報酬的支付比例,高報酬難以實現(xiàn)。更令人擔憂的是,如果管理人接管破產(chǎn)企業(yè)并進行資產(chǎn)清理后,卻發(fā)現(xiàn)無財產(chǎn)可破,破產(chǎn)程序應當終結(jié),管理人接管、進行資產(chǎn)清理等工作的報酬應當如何計算?對此,《破產(chǎn)法》及相關司法解釋沒有規(guī)定,這就意味著管理人可能從事的是一場零報酬的法律服務。為防范零報酬風險的出現(xiàn),管理人首先要保持與法院的溝通,及時報告管理工作相關情況,就報酬支付問題反映管理人的意見,爭取分期支付;其次要做好工作記錄,詳細記載及開展工作的工作量大小、投入的時間及人員,一旦發(fā)現(xiàn)債務人可能出現(xiàn)無財產(chǎn)可破的情況,應及時請求法院支付先前工作應當獲得的報酬;律師事務所就擔任管理人可能存在的風險投保律師執(zhí)業(yè)責任保險,如遇無財產(chǎn)可破,可減少損失。而且,一般情況下法院受理破產(chǎn)申請時,不可能完全不了解債務人企業(yè)的經(jīng)營以及資產(chǎn)狀況,確實無財產(chǎn)可破的情形應屬少數(shù)。因此,管理人應該當著力做好前兩點以減少執(zhí)業(yè)風險。(四)管理人的回避實務中,列入管理人名冊的律師事務所通常是業(yè)務水平較高,業(yè)務量相對比較大的律師事務所,這些律師事務所有可能通過法院搖號后成為其顧問單位的破產(chǎn)管理人,或者其顧問單位是管理人接管企業(yè)的債權人,從而可能導致利益沖突,管理人可能需要回避。一個律師事務所的顧問單位越多,其需要回避的可能性越高。本所常年法律顧問涉及的政府部門、企事業(yè)單位較多,曾面臨構成回避關系的風險。是否涉及顧問單位的一定構成回避關系?就回避問題,破產(chǎn)管理人應當具體問題具體分析。管理人應當將涉及回避的事項及的是否構成回避的意見一并報告法院,是否構成回避應由法院審查查明后決定。未經(jīng)分析判斷,一旦涉及顧問單位就向法院辭職,顯然不是理性之舉,