秦前紅憲法學筆記

第一章 憲法基本理論第一節(jié) 憲法的概念 1二、 憲法 的定義 7：調整國家 公民關系并以人權保障為終極價值追求的國家根本法。三、憲法的特征：1、憲法是國家的根本法：憲法具有最高的法律效力；憲法的制定和修改于普通法律不同；在內容上，憲法集中規(guī)定了一國最根本、最重要的制度；憲法是公民獲得權利救濟的最高和最終法律依據。2、憲法以國家權力的構造和限制為首要內容 3、憲法以人權保障為終極價值追求（3 ）11：人權保障的思想理念為憲法的誕生提供了思想資源；人權保障的價值追求決定了各國憲法的基本內容；從憲法的發(fā)展來看，人權理論的發(fā)展變化主導著公民權利內容的變遷。四、憲法的分類 （一）傳統(tǒng)憲法的分類：1、成文和 不成文憲法 ； 成文：是指將憲法的內容記載于一個或多個法律文書中，并且這些文書形成統(tǒng)一法典的憲法，又稱作文書憲法、制定憲法。 不成文：是指憲法內容不是集中地記載于特定立憲機關與特定歷史時期指定的法律文書中，而是存在于長期的歷史過程中形成的憲法性法律、憲法慣例和判例之中的憲法，又稱匯集憲法。2、剛性與柔性 剛性：是指憲法的修改的主體或程序不同于普通法律的憲法，也就硬性憲法或固定憲法。 柔性：是指憲法的修改由普通立法機關依據一般法律修改程序進行的憲法，又叫軟性憲法、彈性憲法。、欽定、協定與民定 欽定：是指君主享有憲法制定權，由君主或以君主名義制定并體現君主意志的憲法。 協定：是由國民代表和君王共同協商制定的憲法，多產生于軍民勢力均衡的歷史時期。 民定：是指由國民代表組成特定憲法機關或全民公決通過的憲法。（二）現代憲法的分類：、資本主義與社會主義、原生與派生 原生：是指本國的憲政運動中產生，根植與本國具體歷史傳統(tǒng)和現實，憲法內容大多具有本土性和首創(chuàng)性的憲法。 派生：有成模仿憲法，是指以他國憲法為模型、結合本國實際情況移植、模仿而形成的憲法。、規(guī)范、名義與語義 規(guī)范：是指國家權力行使服從于憲法規(guī)定的憲法。 名義：是指雖然具有憲法形式特征但卻不能規(guī)范權力行使現實的憲法。 語義：是指既不反映現實情況也不在實際生活中發(fā)揮任何作用的憲法。、政治自由主義、君主立憲主義社會改良主義與獨立民族主義 17第二節(jié) 憲法思想 17一、人民主權思想 1、博丹的主權觀念及其特征（3 ） 2、霍布斯的主權思想 3、洛克的立法權至上思想 4、盧梭對人民主權思想的系統(tǒng)論述社會契約 5、哈貝馬斯 206、馬克思主義經典作家對人民主權理論的論述：二、人權思想 1、萌芽時期的人權思想：古希臘、羅馬 2、近代意義上的人權思想：文藝復興自然法學派（格老秀斯、霍布斯、洛克、潘恩、盧梭）形成天賦人權這一成熟人權理論 3、馬克思主義人權理論對天賦人權思想的突破 4、二戰(zhàn)后出現的第二代人權和第三代人權 25三、 法治 思想 法治1、古希臘人：柏拉圖、亞里士多德 2、古羅馬人：西塞羅 3、近代法治思想：亨利二世的普通法至上、柯克的法的統(tǒng)治、勃拉克頓、哈林頓的法治共和國、洛克以個人權利的維護為核心的法治思想、盧梭的民主共和國思想、美國獨立戰(zhàn)爭對法治思想的推進 4、 20 世紀以來對法治思想的進一步發(fā)展：德里宣言的法治三原則 30四、權力制約思想 1、古希臘：亞里士多德 2、公元前 2 世紀的波里比阿的分權制衡思想 3、西塞羅對混合政體的論述 4、近代以來：洛克的三權分立；孟德斯鳩對三權分立的進一步完善；麥迪遜的權力制衡制度設計；哈耶克對三權分立思想的批判和改進措施 34第三節(jié) 憲法原則 351、憲法原則的基本特征：普遍性：能夠普遍適用于每個國家的原則，具有全球的普適性和共享性。同時指導一國憲法實踐的全過程，貫穿于立憲、行憲、護憲的全過程。自享性或獨特性：是憲法本身所特有的原則，不是與其他法律共享的原則。同時，憲法原則主要指導憲法實踐活動，不會也不應該跨越憲法的邊界成為指導其他法律的原則。終極性或最高性：是憲法價值的最高體現，是判斷一切權力運行是否具有合法性的最高和最終的依據。抽象性：是對憲法思想和憲法實踐的高度抽象概括。對憲法基本原則的文字表達也是高度抽象概括的。這些原則多蘊含于憲法規(guī)范和憲法實踐中，只有少數的憲法原則會在憲法中獲得規(guī)范表達。2、憲法原則的作用（3）36整合眾多的憲法規(guī)范和憲法制度，消除憲法規(guī)范、先發(fā)制度內部及其相互之間的沖突，形成一個和諧的憲法規(guī)范和制度體系。 指引一國憲法事件的全部過程，彌補憲法規(guī)則的漏洞，為憲法的靈活解釋提供指導，從而使憲法能夠在保持穩(wěn)定性的同時適應社會變遷。 提供了一切公權力合法性和正當性判斷的終極性依據，也為構造正當性的權力秩序預設了價值內涵。一、人民主權原則 1、在各國憲法中的體現：抽象宣告：現代國家的憲法多在序言或正文中宣告人民主權原則。具體制度體現：人民行使主權的制度；主權轉化為公民權利后形成的公民權利制度。2、在中西語境中的差異：對人民主權原則的理論基礎認識不同：西方為天賦人權、社會契約和權利讓渡等自然法理論；社會主義國家的理論基礎是人民是歷史的創(chuàng)造者，主權是人民專有的權利，要通過斗爭奪取回來。對人民的范圍界定不同：在西方，人民沒有特定的政治意義，與國民通用，指全體人民；社會主義國家人民是一個政治性的概念，也是一個歷史范疇，具有實質性的內容，與公民、國民存在實質的差別。對主權能否分割認識不同：西方主權在民與三權分立并不矛盾；社會主義認為主權不可分割，其他所有權利和機關以主權和主權機關為中心。 3、在我國適用時的具體含義（3 ）：主權屬于人民且僅屬于人民；我國現行 憲法否認“三權分立”理論，反對主權分割，賦予全國人大至高無上的法律地位；在我國人民的范圍十分具體。在今天包括：中共領導的，由各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業(yè)建設者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統(tǒng)一的愛國者的統(tǒng)一戰(zhàn)線。、存在的問題（2）39 ：實質性的人民概念導致的問題。人民的概念與作為法律范疇的公民概念間存在著不一致之處?？赡軐е鹿駲嗬貌坏阶鹬?。全國人民代表大會作為最高國家權力機關，是人民主權的所在機關。主權至高無上，且不受國內法制約。是與憲法的精義即權力制約和有限政府思想理念不符。二、基本人權原則 ：是指保障基本人權是憲法的發(fā)展動力、核心價值和終極目標。 1、憲法體現：既確認基本人權原則，又以公民基本權利的形式規(guī)定基本人權的具體內容 ；憲法中并不明確宣告基本人權原則，而是通過規(guī)定公民的基本權利來體現；法國式的，即既以人權宣言作為序言，又在正文中明確規(guī)定公民的基本權利；憲法中專門列出一章或一節(jié)確認基本人權原則。2、中西語境中人權理念的差異對人權的來源認識不同：天賦人權人權是歷史的，它的產生與經濟文化條件存在內在聯系。是商品經濟發(fā)展的產物對人權的屬性認識不同：普遍的，超階級的具體的，具有階級性，只是某個階級所享有的人權。對人權的范圍和內容認識不同：個人的、個體的權利，不承認集體性權利的人權屬性，人權的內容限于生命、自由、財產等個體性權利傳統(tǒng)個體性權利集體權利實現途徑認識不同：對人權普遍性的承認是人權實現的基礎公開宣揚人權的階級性，限制少數人的部分人權，才可能實現大多數人的人權。3、在我國適用時的問題：無限人權與人權保障的不和諧如何協調三代人權間的關系如何強化西方國家對我國人權保障事業(yè)的認同三、 法治原則 ：法治是指統(tǒng)治階級按照民主原則把國家事務法律化、制度化、并嚴格依法進行管理的一種治國理論、制度體系和運行狀態(tài)。其核心內容是依法治理論治理國家，法律面前人人平等，反對任何組織和個人享有法律之外的特權。法治原則一般包括：憲法是國家的最高法律，不抵觸，依據；法律面前人人平等；未經正當程序，不得剝奪人的權利和自由；國家機關職權法定，依法行使；司法獨立。1、在各國憲法中的體現：在憲法序言中明確宣布本國為法治國家；在憲法正文中宣布自己是法治國家；雖不直接使用法治一詞，但從其文字或有關內容可以推導出憲法以法治為基本原則。我國 ： 采用一種復合體例。一方面憲法明確宣布了法治原則。另一方面，憲法的很多規(guī)范也體現了法治原則2、在我國適用時的內涵及要求：我國建設的是一種實質法治，有別于西方國家的形式法治我國的法治建設特別強調黨和國家領導人的意志服從于憲法和法律我國建設社會主義法治時，首先要建設完善和完備的社會主義法律體系。3、在我國適用時的問題（3）4依法治國與建設法治國家的割裂導致法治價值內涵的流失。強調依法辦事，忽視對立法機關權力的制約。民主理念與法治追求的矛盾。四、權力制約原則 ：是資本主義國家分權制衡原則和社會主義國家權力監(jiān)督原則的總稱，指國家權力的各部分之間相互制約以保障公民權利的原則。（一）憲法中的體現：、在資本主義國家中的體現（美、英、法） ；美國式的三權分立模式。英國式的以議會為重點的分權模式法國式的以行政權為重點的分權模式、在社會主義國家的體現（3） 人民享有對人民代表、國家機關及其工作人員的監(jiān)督權。人民代表機關，對其他國家機關的監(jiān)督。憲法為了保證法律得到良好實施，一般規(guī)定行政機關和司法機關在本系統(tǒng)內實行監(jiān)督和制約。（二）在我國適用時的問題（2） 51權力制約有效實施的前提是國家權力被分成立法權、行政權和司法權三部分，并且每一種權力都是有限的。但從我國現行憲法的部分內容來看，一些國家機關幾乎享有無限的權力。是權力制約原則面臨無法適用的危險。權力制約的方式多種多樣，權力制約權力與權利制約權力是基本的方式。我國現行憲法在設計權力制約制度時，更多強調公民對人民代表、國家工作人員的制約。由于公民作為個體勢單力薄，不能很好實現監(jiān)督的目的。同時，各級國家權力機關對政府的監(jiān)督多限于聽取報告，沒有針對報告不能通過時的問責制，影響了監(jiān)督效果。第四節(jié) 憲法形式與憲法效力 53一、憲法形式 ：（一）概說1、憲法形式和憲法內容的關系：憲法內容決定憲法形式，即憲法的本質內容決定憲法作為一種規(guī)范性文件形式的產生；憲法形式服務于憲法內容，并具有相對獨立性。憲法內容 ：一般是指作為憲法調整對象的各種社會關系，具體表現為國家的基本制度、基本國策、公民的基本權利義務等等。 （紅皮書）憲法結構 ：從憲法淵源形式的角度講，憲法結構是指憲法體系，從成文憲法典的角度講，是指一國憲法典各組成部分的外部排列和內部組合，包括形式結構和內容結構。 （紅皮書）憲法結構和憲法形式的區(qū)別：廣義上，憲法結構屬于憲法形式范疇，但嚴格意義上，兩者有以下區(qū)別：兩者的內涵和外延不同，結構側重于憲法內容的內部組合方式，憲法形式側重于憲法內容的外部表現形式。兩者的作用和功能不同：內容要素相同的憲法，由于組合方式、方法不同，憲法的表現形式也不癢，憲法規(guī)范的地位和效力等級自然存在著差別。廣義的憲法 ，是指作為部門法的憲法，它有效力等級不同的法律文件組成。此時的憲法形式指組成憲法部門的所有實定法的表現形式，及這些法律所組成的體系。即憲法的淵源形式和憲法體系。憲法的淵源形式 ：是指憲法基于不同效力來源所形成的外部表現形式，包括成文憲法典、憲法修正案、憲法性法律、憲法慣例、憲法判例和憲法解釋等。憲法體系 ：是指作為憲法淵源形式的具有不同效力的憲法規(guī)范所組成的有邏輯、有系統(tǒng)的結構形態(tài)。狹義的憲法 ，是指國家根本法意義上的成文憲法，是有效力等級相同的一個或多個法律文件組成。此時的憲法形式是指作為一國根本法的形式，即成文憲法典的結構形式，既包括憲法典的形式結構，又包括憲法典的內容結構。我們在使用“憲法淵源”時，指的是憲法的形式淵源。與憲法作廣義理解時的憲法形式含義大致相當，但不完全等同。（二）廣義憲法的形式：、憲法的淵源形式成文憲法典 ：是指一種有邏輯、有系統(tǒng)的規(guī)定憲法調整對象和特定內容的法律，一般由特定制憲機關審慎的采用特殊程序制定，在一國法律體系中具有最高法律效力。憲法修正案 ：是指享有憲法修改權的法定機關依法定程序對憲法典進行修改后形成的法律。憲法性法律 ：是指關聯的體現一國憲法基本內容的法律。憲法慣例 ：是指憲法條文無明確規(guī)定，但在實際政治生活中存在和通用，經國家默認而具有憲法效力的習慣和傳統(tǒng)。憲法判例 ：是指憲法條文無明確規(guī)定，由司法機關在審判實踐中逐漸形成，經國家認可而具有憲法效力的判例。憲法解釋 ：作為憲法淵源的憲法解釋主要是指立憲解釋之外的，不具有憲法典構成部分的有權解釋。國際條約和習慣：分別指國際法主體之間就權利義務關系締結的一種書面協議和各國在國際交往中形成的一種有法律約束力的行為規(guī)則。權威性憲法著作 、憲法體系 成文憲法體系 ：使之有效力高低不同的憲法規(guī)范所形成的有邏輯、有系統(tǒng)的結構體系。不成文憲法體系 ：是由一系列效力相同、來源于憲法性法律、憲法慣例、憲法判例、憲法解釋等的憲法規(guī)范組成的結構體系。（三）狹義憲法的形式：57、憲法典的形式結構：是指憲法典的體例，即組成一國成文憲法典的內容劃分為多少層次，以及這些內容如何進行組合排列。、憲法典的內容結構：是指憲法規(guī)范依其調整對象的性質和內容不同而劃分為若干部分，并由此形成的邏輯組合和排列。（1 ）憲法的序言：獨立于憲法正文之外的一部分敘述性文字。 論憲法序言產生原因：憲法的存在是由制憲者的需要和憲法的規(guī)范性特點決定的。首先，無論資產階級還是無產階級，當他們取得革命勝利制定憲法的時候都需要宣布已經取得的勝利成果，還需要宣布自己的建國綱領何建國方案，以及適應本階級利益的民主政治原則；其次，憲法是一種規(guī)范性的法律文件，憲法規(guī)范的一種現實的行為規(guī)則，對過去已經取得的勝利成果和未來的行動綱領，不便以現實的行為規(guī)則加以規(guī)定，這樣就長生了憲法序言。同時，憲法序言的產生和保留還有一國文化傳統(tǒng)和立法技術等方面的原因。形式：僅陳述制定憲法目的的目的性序言；表述憲法基本原則的原則性序言；綱領性序言；綜合性序言。功能：是立國的宣言書，宣告新政權核心國家的建立，宣布該國公民基本權利與自由的原則和精神；是建國的總綱領，明確規(guī)定該國在一定歷史時期的根本任務，以便于組織、動員全國人民朝著共同的目標前進；規(guī)定一國的基本原則，對具體憲法規(guī)范、普通法律原則和法律規(guī)范的制定和實施具有指導意義。效力：憲法序言是憲法的重要組成部分，而且，從其規(guī)定的內容及其地位合作用來看，大部分序言與總則或總綱內容有重合或交叉部分，因此應該具有最高效力；但其效力的作用方式和效果表現則不完全相同。（2 ）憲法的正文（總則、分則、附則） （三）我國憲法的形式 601、淵源形式：成文憲法典憲法性法律憲法慣例憲法解釋國際條約和國際習慣2、憲法的體系：屬于成文憲法體系，構筑這一體系的是來源和效力不同的憲法規(guī)范。3、憲法典的結構：形式結構內容結構 二、憲法效力 印巴關于克什米爾地區(qū)的談判中，印度憲法的空間效力問題 （一）憲法效力的四維：憲法的效力有四個維度：適度即憲法效力的正當性與合理性；向度即憲法發(fā)生效力的對象與關系（屬人、屬事） ；緯度即憲法發(fā)生效力的空間范圍（屬時、屬地） ；強度即憲法效力的表現形式與憲法內部的效力等級差別。1、 憲法效力的適度 ：正當性基礎，即憲法何以具有效力且具有最高效力。（1 ）為何具有效力：因為憲法是特定國家機關所制定或認可的規(guī)范，由國家強制力保證實施。 （2 ）為何具有最高效力：63社會基礎：規(guī)范依據：價值根基2、憲法效力的向度：65西方語境中的憲法直接效力與間接效力之爭中國語境中憲法直接效力與間接效力之爭正確認識憲法的直接效力與間接效力的爭論：3、憲法效力的強度：憲法效力的表現形式：在研究憲法效力時，我們要擺脫將法律效力與具體制裁等同起來的錯誤認識。憲法條文中很少出現“法律后果”部分。但這只是一種特殊的立法形式。我們不能因此否定憲法的效力，事實上，憲法規(guī)范的效力表現形式多種多樣，制裁只是其一，還表現在宏觀調整，微觀組織，政治確認等。憲法序言的效力：憲法序言是憲法的重要組成部分，而且，從其規(guī)定的內容及其地位合作用來看，大部分序言與總則或總綱內容有重合或交叉部分，因此應該具有最高效力；但語言不同內容的效