物權(quán)契約概念的形成與發(fā)展.doc

文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題物權(quán)契約概念的形成與發(fā)展陳華彬 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 研究員 物權(quán)契約概念，是18世紀(jì)末、19世紀(jì)初肇端以后德國(guó)近現(xiàn)代民法上的一項(xiàng)重要概念，這一概念本身及由它所衍生的物權(quán)行為獨(dú)立性、無(wú)因性理論，不僅是德國(guó)普通法學(xué)抽象思維的產(chǎn)物，而且也是19世紀(jì)之時(shí)德國(guó)概念法學(xué)所結(jié)出的重要果實(shí)之一，迄今已近兩百年。兩百年來(lái)，圍繞物權(quán)行為理論的功能與存廢問題的爭(zhēng)論，可謂峰回路轉(zhuǎn)，反反復(fù)復(fù)，歷時(shí)久遠(yuǎn)，并仍有繼續(xù)下去的趨勢(shì)。尤其值得注意的是，圍繞這一問題的爭(zhēng)論，早已越出了作為策源地的德國(guó)國(guó)界而波及到了德國(guó)法系的其他國(guó)家、法國(guó)法系國(guó)家乃至英美法系國(guó)家。毋庸置疑，在近現(xiàn)代民法史上，這種現(xiàn)象是十分罕見的，由此可以窺見這一理論對(duì)于近現(xiàn)代民法學(xué)影響之一斑。按照通說(shuō)，所謂物權(quán)契約，不過(guò)為物權(quán)行為之一種，物權(quán)行為除物權(quán)契約外，還包括單獨(dú)行為(稱為物權(quán)的單獨(dú)行為)，如拋棄等。物權(quán)契約，是物權(quán)行為的根干，是最重要的物權(quán)行為，被稱為物權(quán)行為之王。物權(quán)契約本質(zhì)上屬于契約的一種類型，并以意思表示為其構(gòu)成要素。單獨(dú)行為，以拋棄為最重要，拋棄之為物權(quán)行為，系由物權(quán)契約推演而來(lái)(以物權(quán)契約為前提而進(jìn)行邏輯推理的結(jié)果)。因此，把握和了解了物權(quán)契約，也就從根本上把握和了解了物權(quán)行為，從而也就可以十分容易地理解和解明作為單獨(dú)行為的物權(quán)行為的拋棄。正因?yàn)槿绱?，本章的研究，系以薩維尼的物權(quán)契約思想為中心而予以展開。在我國(guó)，自清季修律標(biāo)志中華傳統(tǒng)法制之向近代轉(zhuǎn)型并于1929年國(guó)民政府正式頒行民法典上的物權(quán)編以至今日，對(duì)于包括物權(quán)契約在內(nèi)的物權(quán)行為理論的研究，囿于種種原因，可以說(shuō)相當(dāng)不足。尤其是從1949年至1987年期間，民法學(xué)界對(duì)于物權(quán)一詞不僅避而不談甚至大加撻伐，當(dāng)然更談不上對(duì)物權(quán)行為理論進(jìn)行學(xué)術(shù)上的研究了。不言而喻，這是1949年以后中國(guó)物權(quán)法發(fā)展史上一個(gè)萬(wàn)馬齊喑、萬(wàn)籟俱寂的特殊時(shí)期。往后，尤其是進(jìn)入1992年以后，隨著制定中國(guó)物權(quán)法的必要性與緊迫性與日俱增并被九屆全國(guó)人大列入立法計(jì)劃，學(xué)術(shù)研究開始涉及物權(quán)行為理論問題，此表現(xiàn)為發(fā)表了這方面的一些文章，翻譯了這方面的一些著述?？梢哉J(rèn)為，這一時(shí)期是我國(guó)民法學(xué)界研究物權(quán)行為的重要時(shí)期，為現(xiàn)在對(duì)物權(quán)行為理論的研究舉行了奠基禮。歷經(jīng)數(shù)年的努力，中國(guó)物權(quán)法草案建議稿和中國(guó)民法典(草案)已經(jīng)起草完成，這是一部較為廣泛地參考和借鑒了近現(xiàn)代發(fā)達(dá)國(guó)家物權(quán)立法與判例學(xué)說(shuō)的成果而寫成的草案。關(guān)于物權(quán)行為理論，尤其是物權(quán)行為無(wú)因性，草案明示采否定立場(chǎng)。惟因物權(quán)行為理論，尤其是物權(quán)契約無(wú)因性是德國(guó)民法典及受德國(guó)民法典影響的某些國(guó)家和地區(qū)(如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū))民法典上的一項(xiàng)重要概念，在我國(guó)不獨(dú)仍有一些意見主張采取之，而且認(rèn)為對(duì)這一理論的研究還不深入及占有的相關(guān)資料甚少，進(jìn)而表達(dá)了應(yīng)進(jìn)一步展開對(duì)這一理論予以研究的愿望。應(yīng)當(dāng)肯定，無(wú)論是出于這種進(jìn)一步研究的必要抑或純粹的學(xué)術(shù)興趣，現(xiàn)今開展對(duì)物權(quán)行為理論的研究，均有重要意義。正是基于這樣的考慮，論者擬以薩維尼的物權(quán)契約思想為中心，由遠(yuǎn)而近，考察物權(quán)契約概念的形成與發(fā)展過(guò)程。第一部分薩維尼現(xiàn)代羅馬法體系與債權(quán)法問世以前的物權(quán)契約思想如所周知，德國(guó)民法典關(guān)于依法律行為的物權(quán)變動(dòng)，規(guī)定動(dòng)產(chǎn)的場(chǎng)合，需要有被稱之為Einigung的物權(quán)的合意與交付;不動(dòng)產(chǎn)的場(chǎng)合需要有被稱為Auflassung的讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意與登記(Eintragung)(德國(guó)民法典第873條、第925條)。而且，此等物權(quán)的合意，需要與登記或交付結(jié)為一體而形成一個(gè)法律行為，即一個(gè)以直接引起物權(quán)的變動(dòng)為內(nèi)容的物權(quán)契約(dinglicher)，該物權(quán)契約系超然獨(dú)立于作為債務(wù)負(fù)擔(dān)行為的債權(quán)契約(obligaorischerVertrag)之外，稱為物權(quán)契約獨(dú)立性或分離主義(Trennungsprinzip)。作為原因的債權(quán)契約不存在、無(wú)效或被撤銷，物權(quán)契約也不受其影響并保有效力，學(xué)說(shuō)稱為物權(quán)契約無(wú)因性或抽象主義(Abstaktionsprinzip)。在德國(guó)民法的發(fā)展史上，物權(quán)契約概念，通常認(rèn)為系由德國(guó)歷史法學(xué)派的代表人物、被稱頌為近代私法學(xué)之父的薩維尼(F.CvonSavigny，1779-1861)所首創(chuàng)，爾后其弟子繼承并發(fā)揚(yáng)光大了這一思想。它也為當(dāng)時(shí)的司法實(shí)務(wù)和各領(lǐng)邦的民事立法，尤其是1872年普魯士土地所有權(quán)取得法所采納。1887年公布的德國(guó)民法第一草案明文規(guī)定了物權(quán)契約與無(wú)因性制度。1895年公布的德國(guó)民法典第二草案繼受第一草案的立場(chǎng)，維持物權(quán)契約與無(wú)因性概念不變。1896年德國(guó)正式公布民法典，物權(quán)契約與無(wú)因性概念在德國(guó)民法典上被規(guī)定下來(lái)，并成為德國(guó)民法典的一項(xiàng)重要制度。惟冷靜分析歐洲中世紀(jì)開始以后歐陸民法尤其是物權(quán)法的發(fā)達(dá)史，可以明了，關(guān)于物權(quán)契約的思想，實(shí)際上早在薩維尼之前的較遠(yuǎn)時(shí)代便已產(chǎn)生了，盡管那時(shí)尚未將它概括和抽象為所謂物權(quán)契約理論。據(jù)考究，11世紀(jì)之時(shí)的尼卡烏斯(C.Nicaeus，生卒年月不明)在釋讀烏爾比安(Ulpianus)爭(zhēng)論第7編(D.12118pr)的法言時(shí)，即已提出了物權(quán)契約概念。另外，從法國(guó)典雅法學(xué)的代表人物多勒魯斯(H.Donellus，1527-1591)那里，以及1796年由馬丁尼(K.A.vonMartini，1726-1800)主持制定的奧地利民法典草案中，也都可以窺見物權(quán)契約思想的痕跡。不過(guò)需要注意的是，因19世紀(jì)薩維尼倡導(dǎo)的物權(quán)契約概念是建立在物權(quán)與債權(quán)之甄別的基礎(chǔ)之上的，所以與尼卡烏斯(C.Nicaeus)倡導(dǎo)的物權(quán)契約概念是不可同日而語(yǔ)，等量齊觀的。從表象上看，19世紀(jì)時(shí)薩維尼倡導(dǎo)的物權(quán)契約概念，是通過(guò)對(duì)羅馬法古典時(shí)期移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式之一的交付(traditio)進(jìn)行重新解釋而獲得的。但是，這一解釋并不是把交付(traditio)還原為羅馬人的實(shí)際生活而重新構(gòu)成，而是對(duì)19世紀(jì)初期在德國(guó)普通法學(xué)上占據(jù)支配地位的取得權(quán)源和取得方式理論的一個(gè)逆命題，并用來(lái)為當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)目的服務(wù)的。取得權(quán)源與取得方式理論，其緣起最早可以追溯到中世紀(jì)日耳曼社會(huì)中占有的所有權(quán)秩序下的土地讓與行為(salainvestituraAuflassung)。16世紀(jì)時(shí)，德國(guó)人文主義法律學(xué)的布道者的阿佩爾(J.Apel，1486-1536)最終建立起了這一理論。按照這一理論，要有效地取得標(biāo)的物的所有權(quán)，非有titulus這一有效的債權(quán)契約，與modus這一性質(zhì)上屬于事實(shí)行為的交付不可。往后，取得權(quán)源與取得方式理論中經(jīng)啟蒙時(shí)期自然法學(xué)者的傳承而為1794年普魯士普通邦法(ALR)和1811年奧地利民法典(ABGB)正式規(guī)定下來(lái)。1803年，薩維尼寫成占有論一書，一躍而成為歐陸法學(xué)界的有名學(xué)者。盡管如此，但這時(shí)的他，仍一如既往地因襲其師胡果把titulus(取得權(quán)源)解為債權(quán)關(guān)系、把modus(取得方式)解為事實(shí)行為的交付的衣缽。他的占有論一書，盡管主要是依據(jù)并參考前面提到的較早時(shí)期便提倡物權(quán)契約概念的多勒魯斯(H.Donellus)的思想而寫成的，但對(duì)于多勒魯斯(H.Donellus)的物權(quán)契約概念，這時(shí)的薩維尼還不能理解它、把握它，從而也就不可能把交付(traditio)解為物權(quán)契約。但是，薩維尼到柏林大學(xué)(從1810年起任該大學(xué)的教授)后不久，他的立場(chǎng)便發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。對(duì)于很久以前即已流行的無(wú)論原始取得或繼受取得均需要有債權(quán)關(guān)系(titulus)，從而應(yīng)統(tǒng)一適用取得權(quán)源和取得方式的規(guī)則提出了疑問。他的這一疑問，是建立在他對(duì)羅馬法古典時(shí)期的交付(traditio)一詞所作的別出心裁、獨(dú)具匠心的解釋的基礎(chǔ)之上的。按照古典時(shí)期的羅馬法，為了取得略式移轉(zhuǎn)物(resnecmancipi)的所有權(quán)，當(dāng)事人為交付行為時(shí)，需要證明有為該行為的正當(dāng)?shù)脑?。?duì)此，薩維尼在把交付解為物權(quán)契約的同時(shí)，也明確地指出：正當(dāng)?shù)脑?，不是指?jìng)鶛?quán)關(guān)系，而是指存在于交付背后的讓與所有權(quán)的意圖。布爾夏迪(G.C.Burchardi，1795-1882)在自己的聽課筆記中記下了薩維尼在1815年-1816年的冬期講學(xué)中的如下話語(yǔ)：在過(guò)去一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期，說(shuō)什么要取得物權(quán)，通常非有取得權(quán)源與取得方式不可。這是錯(cuò)誤的。認(rèn)為交付的場(chǎng)合，正當(dāng)?shù)脑虮仨毚嬖?，也是錯(cuò)誤的。某人與乞丐相遇，贈(zèng)與其一枚金幣的場(chǎng)合，即只有一個(gè)行為。是沒有先于該贈(zèng)與行為而存在的契約或其他東西的。同樣地，先占無(wú)主物(Occupation)的場(chǎng)合，也只有一個(gè)行為。最近以來(lái)，相當(dāng)多的學(xué)者聲稱，要為標(biāo)的物的交付，必須要有債權(quán)關(guān)系，不少人為這一點(diǎn)歌功頌德，甚至大肆喧嚷什么，交付必須是為了債務(wù)的履行或清償(solutio)的目的。這是對(duì)保羅的法言的五體投地般的忠誠(chéng)的見解。也就是說(shuō)，按照保羅的見解，要為交付，在時(shí)間上必須先后存在兩件事：債權(quán)關(guān)系與作為履行該債權(quán)關(guān)系的交付本身。遺憾的是，這樣的見解是錯(cuò)誤的。因?yàn)椋谝?，至少在市民法上，債?quán)關(guān)系(obligatiocivilis)是不需要的。贈(zèng)與的場(chǎng)合，情況會(huì)怎樣呢?這種場(chǎng)合，也不存在絲毫的債權(quán)關(guān)系，而只有讓與所有權(quán)的單純的事實(shí)行為的交付。可見，物權(quán)變動(dòng)的取得權(quán)源與取得方式的規(guī)則，是沒有普遍適用性的。justacausa(正當(dāng)?shù)脑?，是指打算依交付而讓與所有權(quán)的所有人的意圖。這是一個(gè)適用于所有場(chǎng)合、所有行為的關(guān)于正當(dāng)?shù)脑虻膬?nèi)容的一般規(guī)定。但倘若把債權(quán)關(guān)系理解為正當(dāng)?shù)脑颍蔷湾e(cuò)了。所有的交付，依其性質(zhì)，均為真正的契約。而且該契約，性質(zhì)上不是債權(quán)契約。它是一個(gè)真正的物權(quán)契約，即物權(quán)的契約。從而，所謂交付，乃是指標(biāo)的物的原來(lái)的占有人(出賣人)以使對(duì)象方(買受人)成為標(biāo)的物的新的占有人的意思，而讓與標(biāo)的物的占有。這樣一來(lái)，薩維尼便認(rèn)為正當(dāng)?shù)脑?，不是指?jìng)鶛?quán)關(guān)系，而是指打算通過(guò)交付(tradition)而讓與所有權(quán)的讓與人的意思。交付之時(shí)，即是物權(quán)契約形成之時(shí)。但在這一時(shí)期，薩維尼還不能清楚地把握交付與正當(dāng)?shù)脑蛑g的關(guān)系。而這一點(diǎn)，大約是在1820年至1821年的冬期講學(xué)活動(dòng)，及1827年在講授潘德克吞法學(xué)的過(guò)程中完成的?？藙谔?W.Th.Kraut，1800-1873)的聽課筆記，對(duì)此有清楚的記錄。依克勞特的記錄，薩維尼在批判了取得權(quán)源和取得方式的見解后，講了如下的話語(yǔ)：,正當(dāng)?shù)脑?，除指讓與所有權(quán)的意圖外，再?zèng)]有什么了。因而交付，就是為了讓與所有權(quán)的意圖而實(shí)施的。古羅馬的法律家在談到該正當(dāng)?shù)脑驎r(shí)，對(duì)于這樣的,意圖,，是沒有明確地談到的。在他們看來(lái)，先期存在的債權(quán)關(guān)系，便是正當(dāng)?shù)脑?。薩維尼認(rèn)為，讓與所有權(quán)的意思的正當(dāng)?shù)脑颍?dāng)事人一般不會(huì)明確地提到它，而是與為交付時(shí)的法律關(guān)系相結(jié)合，才可以看到該讓與所有權(quán)的意思。如果將所有權(quán)變動(dòng)的情況加以類型化，則是：第一，依買賣關(guān)系而讓與標(biāo)的物的所有權(quán)的場(chǎng)合，作為履行或清償先期存在的債務(wù)，依交付而讓與標(biāo)的物的所有權(quán);第二，消費(fèi)借貸場(chǎng)合，依交付而移轉(zhuǎn)了標(biāo)的物的所有權(quán)，是為了發(fā)生將來(lái)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系;第三，現(xiàn)在無(wú)先期的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且將來(lái)也無(wú)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，僅依贈(zèng)與的目的，依交付而移轉(zhuǎn)所有權(quán)的場(chǎng)合。以上三種場(chǎng)合的共同之點(diǎn)在于：買賣、消費(fèi)借貸、贈(zèng)與，所有人讓與(移轉(zhuǎn))所有權(quán)的意思，是與交付連在一起的，交付一旦終了，所有人讓與所有權(quán)的意思也就不存在了。這樣，薩維尼從交付中，抽象出了所有人讓與所有權(quán)的意思，并把它規(guī)定為正當(dāng)?shù)脑颍M(jìn)而通過(guò)使它與事實(shí)行為的交付本身的一體化，而把交付定位為物權(quán)契約。這里需要提到的是，薩維尼不僅在1820年開設(shè)的普通法課程的講學(xué)活動(dòng)中，而且在1819年至1920年冬季的普魯士普通邦法的講學(xué)活動(dòng)中，在談到普魯士普通邦法的取得權(quán)源和取得方式的規(guī)定時(shí)，也是積極主張物權(quán)契約思想的。而且，在1840年出版的現(xiàn)代羅馬法體系(SystemdesheutigenromischenRechts)(共八卷)，和1851年出版的債權(quán)法(Obligationenrecht)(共二卷)中，他更進(jìn)一步地表述了自己的物權(quán)契約思想。第二部分現(xiàn)代羅馬法體系、債權(quán)法與物權(quán)契約理論一、現(xiàn)代羅馬法體系、債權(quán)法與物權(quán)契約理論的公開發(fā)表在1840年出版的巨著現(xiàn)代羅馬法體系和1851年面世的債權(quán)法中，他正式公布了自己的物權(quán)契約思想。在現(xiàn)代羅馬法體系第三卷的契約部分，他論述了交付這一概念。而在此以前，他首先論述了契約概念。他說(shuō)，在所有的意思表示中，契約是一個(gè)最重要的總括性的意思表示。契約這一概念，不僅法律家熟悉，而且普通的人也熟悉，但問題在于，人們往往不能統(tǒng)一地、正確地把握它、理解它。接著，為了有助于人們對(duì)契約概念作正確的理解，他表述了自己對(duì)于契約概念的如下見解。他說(shuō)：所謂契約，指規(guī)定人們的法律關(guān)系的、復(fù)數(shù)的人的一致的意思表示的合致。在建立了這樣的契約概念以后，薩維尼于是認(rèn)為：交付，是一個(gè)真正的契約。因?yàn)樗哂衅跫s概念的一切特征。一方面，它包括占有的現(xiàn)實(shí)交付，他方面也包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示。在債權(quán)法中，薩維尼論述了什么是正當(dāng)?shù)脑?。他說(shuō)：正當(dāng)?shù)脑?justacausa)的真正意義，應(yīng)作如下的規(guī)定：tradition(交付)可以基于各種目的而實(shí)施：將某物出租、將某物寄存，以及以某物設(shè)定質(zhì)權(quán)等，均會(huì)發(fā)生交付的行為。而且在這些場(chǎng)合，標(biāo)的物的所有權(quán)不移轉(zhuǎn);另一方面，在買賣、交換(互易)、贈(zèng)與乃至消費(fèi)借貸的場(chǎng)合，也有交付。在這些場(chǎng)合，標(biāo)的物的所有權(quán)發(fā)生了移轉(zhuǎn)。這兩種場(chǎng)合中的交付有何差異呢?很簡(jiǎn)單，后一種場(chǎng)合，標(biāo)的物的所有人(出賣人)有讓與所有權(quán)的意思，而前一種場(chǎng)合，標(biāo)的物的所有人則并無(wú)此種意思。因此可以得出這樣的結(jié)論：tradition(交付)，乃是依兩個(gè)行為人的一致的意思(表示)而讓與所有權(quán)，無(wú)該一致的意思表示，標(biāo)的物的所有權(quán)便不能被讓與?？梢哉f(shuō)，正當(dāng)?shù)脑?，完全是指該讓與所有權(quán)的意思。二、薩維尼的物權(quán)契約理論與17、18世紀(jì)啟蒙時(shí)期自然法學(xué)者的物權(quán)契約思想值得注意的是，把所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，端的系于當(dāng)事人的讓與的意思，并不是嶄新的貨色。薩維尼之前的啟蒙時(shí)代的自然法學(xué)家，如格勞秀斯(H.Grotius，1583-1645)、普芬道夫(S.Pufendorf，1632-1694)，以及沃爾夫(C.Wolff，1676-1754)等人，即已強(qiáng)烈地表達(dá)了這一傾向。因此，一如勃蘭特(H.Brandt)、尼克豪斯(A.Oeckinghaus)所言，物權(quán)契約的起源，可以追溯到啟蒙時(shí)期的自然法學(xué)。但應(yīng)注意的是，這些自然法學(xué)者之所以將所有權(quán)的讓與，委之于當(dāng)事人的意思，則完全是他們所標(biāo)榜的自由、平等的理性人的合意主義(Konsensprinzip)的產(chǎn)物。他們所稱的讓與所有權(quán)的合意(契約)，是否真的等同于潘德克吞體系下的物權(quán)契約與債權(quán)契約概念，不言而喻，是大有疑問的。薩維尼根據(jù)由普芬道夫和沃爾夫等人率先倡導(dǎo)和實(shí)踐的數(shù)學(xué)的、演繹的方法論，使法律發(fā)展成為體系化的東西，進(jìn)而創(chuàng)制出嚴(yán)格區(qū)別債權(quán)與物權(quán)、債權(quán)契約與物權(quán)契約之不同的潘德克吞法學(xué)體系。三、薩維尼物權(quán)契約理論的影響前文談到，薩維尼的物權(quán)契約理論，早在他寫成現(xiàn)代羅馬法體系與債權(quán)法之前，即已成為一種獨(dú)立的學(xué)說(shuō)，并開始影響實(shí)務(wù)界。特別是由于當(dāng)時(shí)大學(xué)的授課活動(dòng)，是采取口述、筆記的方式，所以給薩維尼物權(quán)契約理論的傳播，提供了極大的便利。根據(jù)學(xué)者費(fèi)爾根特雷格(W.Felgentraeger)的統(tǒng)計(jì)，從1810年至1830年，聽過(guò)薩維尼的講課，爾后奔赴德國(guó)各地大學(xué)就職的人有：雷根布雷希特(M.Ed.Regenbrecht，1792-1849)，博金(E.Bocking，1802-1870)，魯多夫(A.F.Rudorff，1803-1873)，里賓特洛甫(G.J.Ribbentrop，1798-1874)，布爾夏迪(G.C.Burchardi，1795-1882)，格奈斯特(R.V.Gneist，1816-1895)和阿恩茨(K.L.Arndts，1803-1878)。其中，雷根布雷希特(M.Ed.Regenbrecht)曾于1820年在薩氏的指導(dǎo)下獲得法學(xué)學(xué)位，并于同年編輯成詳細(xì)收集薩維尼的見解的Commentatioadlegem36.deacquirrer.dom一書，經(jīng)由瓦恩克翁格(L.A.Warnk0nig，1794-1866)的努力，該書對(duì)薩維尼物權(quán)契約思想的普及和傳播，卓有貢獻(xiàn)。瓦恩克翁格在1817年23歲時(shí)便任Luttich大學(xué)的教授，1819年寫成InstitutionesjurisRomaniprivati一書。關(guān)于讓與標(biāo)的物的所有權(quán)，他原本信奉胡果之流的取得權(quán)源與取得方式理論，但在接觸雷根布雷希特并閱讀了薩維尼1823年載于ArchivfurcivilistischePraxis雜志的文章后，便在同年再版Institutiones一書時(shí)，站到了支持薩維尼的立場(chǎng)上來(lái)，明確表示贊同薩維尼的物權(quán)契約理論。他關(guān)于何為正當(dāng)?shù)脑?justacausa)的論述，曾引起德國(guó)學(xué)者的廣泛關(guān)注，并因此使薩維尼的物權(quán)契約思想被更多的人所接受。在實(shí)務(wù)上，判定薩維尼的物權(quán)契約理論從何時(shí)開始并在多大程度上影響了實(shí)務(wù)界，是困難的。但據(jù)學(xué)者齊巴特赫(K.Ziebarth)的研究，迄至1860年代后半期，取得權(quán)源與取得方式理論仍未完全從實(shí)務(wù)中遁出，易言之，此間法院依該理論裁判案件的情況仍然是相當(dāng)多的。特別是普魯士、奧地利與拜恩州(Bayern)的法院，此間幾乎完全依取得權(quán)源與取得方式理論裁判案件。不過(guò)，據(jù)新近朔伊爾曼(Scheuermann)的研究，1836年的維斯巴登(Wiesbaden)上級(jí)上訴法院與1860年策勒(Celle)上級(jí)上訴法院所作的判決，均是依薩維尼物權(quán)契約理論而作出的。1836年的維斯巴登法院的判決說(shuō)：自己的所有物，在依所有權(quán)讓與的意圖而被交付給了他人時(shí)，即仍然受法律的保護(hù)。1860年的策勒上級(jí)上訴法院判決說(shuō)：如僅以買賣契約無(wú)效這一點(diǎn)為據(jù)即判定返還標(biāo)的物的所有權(quán)之訴不成立，是不充分的。因?yàn)椋澜桓抖〉盟袡?quán)的場(chǎng)合，只要有讓與所有權(quán)的意思，所有權(quán)便發(fā)生移轉(zhuǎn)。另外，1863年的羅斯托克(Rostock)上級(jí)上訴法院也在判決中表示：薩維尼的所有人讓與標(biāo)的物的所有權(quán)給他人的意思，依自然法的衡平原理，是應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)的。薩維尼主張：正當(dāng)?shù)脑?justacausa)，只不過(guò)是讓與所有權(quán)的意思，所有權(quán)的讓與只要考慮這個(gè)意思也就可以了。時(shí)至1890年代，德國(guó)民法開始沿著薩維尼物權(quán)契約理論的方向發(fā)展，而且德國(guó)帝國(guó)法院也開始轉(zhuǎn)變立場(chǎng)，對(duì)物權(quán)契約理論表示友好的態(tài)度。1896年德國(guó)帝國(guó)法院明確表示：物權(quán)契約及其無(wú)因性，為普通法的理論與實(shí)務(wù)所歡迎。第三部分1872年普魯士土地所有權(quán)取得法與物權(quán)契約及其無(wú)因性理論如所周知，1872年普魯士土地所有權(quán)取得法，在德國(guó)近現(xiàn)代民法發(fā)展史上具有承前啟后的意義。該法最引人注目之處，是率先在法條上規(guī)定薩維尼的物權(quán)契約及其無(wú)因性，借以擯棄登記的實(shí)質(zhì)審查主義。這一點(diǎn)直接成為1896年德國(guó)民法規(guī)定物權(quán)契約及其無(wú)因性的立法基礎(chǔ)。1872年普魯士土地所有權(quán)取得法系由72個(gè)條文組成，除附則外，還包括四節(jié)：第一節(jié)土地所有權(quán)的取得，第二節(jié)對(duì)于土地的物權(quán)，第三節(jié)地役權(quán)與土地債務(wù)，第四節(jié)礦山所有權(quán)與獨(dú)立性的權(quán)利。其中，著重涉及物權(quán)契約及其無(wú)因性的，是第一節(jié)土地所有權(quán)的取得。1872年普魯士土地所有權(quán)取得法之所以規(guī)定物權(quán)契約無(wú)因性，其目的是為了排除當(dāng)時(shí)土地(不動(dòng)產(chǎn))物權(quán)變動(dòng)的登記的實(shí)質(zhì)審查主義。在1872年以前，規(guī)定土地(不動(dòng)產(chǎn))物權(quán)變動(dòng)實(shí)行登記的實(shí)質(zhì)審查主義的法律，是1783年的普魯士抵押條例和1794年的普魯士普通邦法。按照這兩部法律，對(duì)于當(dāng)事人提出的物權(quán)變動(dòng)的登記申請(qǐng)，登記官吏的審查權(quán)限相當(dāng)寬泛，不僅要審查直接引起物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)契約，而且也要審查作為原因的債權(quán)關(guān)系。易言之，登記官吏不僅要審查當(dāng)事人提出的申請(qǐng)書等是否符合法定的形式要件，而且對(duì)于申請(qǐng)書背后的事實(shí)關(guān)系也需要加以審查。如因?qū)彶椴恢芏霈F(xiàn)錯(cuò)誤登記(不正登記)時(shí)，登記官吏應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這種實(shí)質(zhì)審查主義的登記制度，如從謀求交易的真實(shí)的權(quán)利關(guān)系，與登記的一致的視角而論，并無(wú)指責(zé)的余地。惟這種無(wú)限的審查范圍卻產(chǎn)生了以下弊端：其一，由于登記官吏需要審查引起物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系，所以客觀上必然延長(zhǎng)物權(quán)交易的時(shí)間、增加交易的成本、延緩交易的進(jìn)程，從而最終阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其二，由于登記官吏對(duì)于因自己的過(guò)失而實(shí)施的不正登記(錯(cuò)誤登記)要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，所以登記官吏不得不就登記過(guò)程中的每一細(xì)節(jié)詳加審查。結(jié)果，登記官吏的審查范圍不斷擴(kuò)張，以至于發(fā)展到對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易未有關(guān)系的當(dāng)事人的私生活也要進(jìn)行審查。這樣，便發(fā)生了干涉和妨礙當(dāng)事人的私生活的情況。這種情況，時(shí)至19世紀(jì)之時(shí)達(dá)到了登峰造極、無(wú)以復(fù)加的程度，以致于人民怨聲載道、議論紛紛。在這樣的背景下，廢棄實(shí)質(zhì)審查主義的登記制度而改采形式主義的登記制度也就為當(dāng)時(shí)的普魯士人民所熱烈期盼。1872年，為實(shí)現(xiàn)這一使命的普魯士土地所有權(quán)取得法于千呼萬(wàn)喚中出臺(tái)了。而作為該法律的立法基礎(chǔ)的，正是物權(quán)契約及其無(wú)因性理論。因采用了該項(xiàng)理論，遂排除了登記的實(shí)質(zhì)審查主義對(duì)于私人生活的干涉和妨礙。因?yàn)椋牢餀?quán)契約無(wú)因性，物權(quán)變動(dòng)的效力應(yīng)與基礎(chǔ)關(guān)系的債權(quán)行為相分離，因此，登記官吏的審查權(quán)限也就僅限于直接引起物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)契約本身。在不動(dòng)產(chǎn)法的發(fā)展上，這種只審查物權(quán)契約本身的制度，被稱為登記的形式審查主義。至此我們看到，物權(quán)契約及其無(wú)因性理論，最初是用來(lái)消除登記的實(shí)質(zhì)審查主義的弊端而在實(shí)定法上被規(guī)定下來(lái)的。值得注意的是，其后由約霍夫(Johow-Preuben)起草的德國(guó)民法典物權(quán)編，以及1896年最后通過(guò)的德國(guó)民法典，均繼承了1872年普魯士土地所有權(quán)取得法的這一衣缽，明定無(wú)因的物權(quán)契約制度，借以排除登記的實(shí)質(zhì)審查主義。第四部分德國(guó)民法典的制定與物權(quán)契約及其無(wú)因性理論一、約霍夫起草的德國(guó)民法典物權(quán)法草案德國(guó)民法典起草的端緒，是1874年德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)設(shè)立由11人組成的民法典編纂委員會(huì)，史稱第一次委員會(huì)。該委員會(huì)決定：委托約霍夫起草民法典的物權(quán)法部分。1875年10月15-16日，民法典第一次委員會(huì)召開會(huì)議，討論物權(quán)編的起草應(yīng)以何種立法主義為藍(lán)本。經(jīng)討論，會(huì)議決定：物權(quán)編中的不動(dòng)產(chǎn)(土地)法，應(yīng)以三年前(1872年)施行的普魯士土地所有權(quán)取得法為藍(lán)本而制定，并同時(shí)引入土地(不動(dòng)產(chǎn))登記簿方式(Grundbuchsystem)，與實(shí)質(zhì)的合意(物權(quán)契約)主義作為登記的基礎(chǔ)，及采無(wú)因性和公信力等。在討論過(guò)程中，有委員提出應(yīng)使土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力系于原因行為，或者至少應(yīng)當(dāng)課土地(不動(dòng)產(chǎn))登記官吏以審查原因行為的義務(wù)，但未被委員會(huì)采納。且委員會(huì)同時(shí)決定，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，也需要有無(wú)因的物權(quán)契約。約霍夫在立法理由書中寫道：1794年普魯士普通邦法關(guān)于取得權(quán)源和取得方式的規(guī)定，混淆了物權(quán)法與債權(quán)法的區(qū)別和界線，對(duì)于這兩個(gè)迥乎不同、各自獨(dú)立的領(lǐng)域，應(yīng)依它們固有的性質(zhì)加以整理。因此，在物權(quán)法領(lǐng)域，必須有獨(dú)立的契約-即物權(quán)契約，該契約是獨(dú)立的、不依賴于債權(quán)契約而存在的。說(shuō)什么所有權(quán)的移轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)系于債權(quán)契約之有無(wú)、是否有效，以及是否被撤銷等，必須予以擯棄。但在約霍夫負(fù)責(zé)起草的物權(quán)法草案的條文中，是無(wú)論如何也找不到物權(quán)契約這個(gè)概念的。關(guān)于土地(不動(dòng)產(chǎn))物權(quán)，該草案只規(guī)定：移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)及設(shè)定其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，需要進(jìn)行登記。且規(guī)定，在土地登記簿冊(cè)上進(jìn)行登記時(shí)，只有在獲得登記名義人(土地所有權(quán)人等)的同意(承諾)后，才可以為之。物權(quán)法草案關(guān)于土地(不動(dòng)產(chǎn))物權(quán)變動(dòng)的這些規(guī)定，是旨在規(guī)范登記官吏在土地登記簿冊(cè)上進(jìn)行權(quán)利變動(dòng)的登記時(shí)，需要具備何種要件的。至于要發(fā)生土地(不動(dòng)產(chǎn))物權(quán)的實(shí)際變動(dòng)，除該登記外還需要何種要件，則認(rèn)為應(yīng)由學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)決之。二、德國(guó)民法典第一草案中的物權(quán)契約(一)德國(guó)民法典第一草案第828條1.第828條的內(nèi)容德國(guó)民法典第一草案(物權(quán)編)第828條規(guī)定：(1)依法律行為移轉(zhuǎn)所有權(quán)、設(shè)定或移轉(zhuǎn)其他權(quán)利以及設(shè)定擔(dān)保，如法律沒有特別規(guī)定時(shí)，依被登記的權(quán)利人(登記簿冊(cè)登記的權(quán)利人)，與取得人締結(jié)的契約，并在土地登記簿冊(cè)進(jìn)行登記而發(fā)生。(2)第1項(xiàng)所稱契約，須由同意在土地登記簿冊(cè)登記權(quán)利變動(dòng)的權(quán)利人的意思表示，與另一方對(duì)于該同意的承諾的意思表示構(gòu)成。(3)上述契約，在登記官吏的面前締結(jié)，或契約雙方當(dāng)事人向登記官吏申請(qǐng)登記，抑或一方當(dāng)事人提出登記申請(qǐng)，在獲得另一方同意(承諾)登記的意思表示，并實(shí)施了實(shí)際的登記后，對(duì)契約當(dāng)事人有拘束力。(4)上述契約，在具有拘束力之前，契約當(dāng)事人一方死亡，或喪失行為能力的，契約的效力不受影響。依該條規(guī)定，德國(guó)民法典第一草案將物權(quán)契約納入了民法典條文中。毋庸置疑，這是對(duì)薩維尼倡導(dǎo)、溫德沙特(Windscheid)等人繼承并加以傳播的物權(quán)契約及其無(wú)因性理論的忠實(shí)的法律條文化。對(duì)于僅僅存在于理論層面上的東西，現(xiàn)今卻通過(guò)立法把它法文化并賦予其制定法上的地位，這不折不扣地顯示了德國(guó)民法典第一草案的純理論、純教科書的特征!2.第828條規(guī)定的物權(quán)契約及其無(wú)因性按照該條規(guī)定，依法律行為移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)時(shí)，需要土地所有人和買受人締結(jié)契約，并在土地登記簿冊(cè)進(jìn)行登記。而且，該契約，由同意在土地登記簿冊(cè)進(jìn)行權(quán)利變動(dòng)的登記權(quán)利人(出賣人)的意思表示，和買受人的承諾的意思表示構(gòu)成。另外，按照該第一草案的規(guī)定，后面將要談到的讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)，需要在登記官吏的面前締結(jié)。特別是，該讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意的有效，并不需要有原因關(guān)系。即該第一草案第829條第1項(xiàng)規(guī)定：讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)的效力，并不因當(dāng)事人懷抱不同的法律原因，或法律原因的不存在，抑或無(wú)效而受影響。明示采無(wú)因主義。此外，依該草案第874條第1項(xiàng)的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，除需要有交付外，也同樣需要有物權(quán)契約，并明定該物權(quán)契約為無(wú)因契約。3.第一草案理由書對(duì)第828條的說(shuō)明第一草案理由書就第828條(尤其是其中的第2項(xiàng))作了如下說(shuō)明：締結(jié)物權(quán)契約的當(dāng)事人雙方的意思表示中，首先是有登記名義的所有人的意思表示。按照契約的一般理論，只要表示了面向所有權(quán)的移轉(zhuǎn)的意思即獲已足。就此而言，即使為默示的意思(表示)也是可以的。但在以合意主義為登記基礎(chǔ)的法制下，因考慮到默示的意思(表示)，同合意主義是相悖的，所以規(guī)定，依明示而不是默示的意思表示進(jìn)行登記。如果不以明確的意思表示作為登記的基礎(chǔ)，那么物權(quán)契約的實(shí)際功能和價(jià)值就會(huì)顯著降低。關(guān)于怎樣規(guī)定登記之時(shí)，原權(quán)利人(讓與人)的意思表示的內(nèi)容，第一草案理由書提到了當(dāng)時(shí)較為新穎的三種立法例：一是梅克倫堡的城市賬簿令的立法例;二是普魯士土地所有權(quán)取得法第2條和內(nèi)容基本相同的奧爾登堡(Oldenburg)土地所有權(quán)取得法的立法例。按照這些立法例的規(guī)定，讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)，須以口頭方式且同時(shí)在登記官吏面前締結(jié)。亦即，依原所有人同意新取得人登記的意思表示，與新取得人申請(qǐng)登記的意思表示締結(jié);三是漢堡法(Gesetzbetreffrend Grundeigenthumund Hypothekvom 4.Dezember1868)的立法例。按照該法，移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)而于土地登記簿冊(cè)為登記時(shí)，須有登記名義人、合法的代理人或權(quán)利的承繼人向登記機(jī)關(guān)為申請(qǐng)登記的意思表示，或作同意登記的意思表示。值得注意的是，即使在這里，也仍然要求原權(quán)利人(讓與人)有明確的面向登記的直接的意思表示。4.關(guān)于讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)關(guān)于土地所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，德國(guó)民法典第一次委員會(huì)決定，應(yīng)采取Auflassung(讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意)的形式。而不采一般的物權(quán)契約的形式。對(duì)于這樣做的理由，立法理由書說(shuō)：較之在土地上設(shè)定負(fù)擔(dān)(如設(shè)定抵押權(quán))等，移轉(zhuǎn)(讓與)土地的所有權(quán)，性質(zhì)上屬于更重。因此，移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的物權(quán)契約，應(yīng)比設(shè)定抵押權(quán)的物權(quán)契約，采更為嚴(yán)格的形式，才稱妥當(dāng)。有鑒于此，草案規(guī)定，當(dāng)事人須以口頭方式，同時(shí)在登記官吏的面前締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)。另外，理由書還寫道，普魯士土地所有權(quán)取得法上的Auflassung(讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意)，昭然若揭地具有契約概念的一切特征。而且，民法典第一草案第828條、第868條上的物權(quán)契約，同普魯士土地所有權(quán)取得法上的Auflassung(讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意)，在本質(zhì)上也沒有差異，且它們都是無(wú)因的物權(quán)契約。約霍夫負(fù)責(zé)起草的物權(quán)法草案第117條規(guī)定：讓與土地所有權(quán)時(shí)，依讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意，與在土地登記簿冊(cè)上進(jìn)行登記而完成。第118條第1項(xiàng)規(guī)定：讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意，由雙方當(dāng)事人同時(shí)到場(chǎng)，以口頭方式在登記官吏面前為同意取得人(如買受人)登記的意思表示，與取得人(如買受人)申請(qǐng)登記的意思表示構(gòu)成。民法典第一次委員會(huì)對(duì)于該第118條第1項(xiàng)，提出了若干意見。其中，薩克森州提出，除了可以在登記官吏的面前締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意外，也應(yīng)當(dāng)允許由法院或公證人主持締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意;巴伐利亞州提出，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)裁判證書、公證證書和登記官吏制作的調(diào)查書(筆錄、記錄，日文(漢字)：調(diào)書;德文：Protokoll)等具有讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意的效力。饒富趣味的是，提出這些意見的，均為普魯士(州)以外的州，這反映了這些意見是代表這些州的利益的。但是，民法典第一次委員會(huì)拒絕了這些意見，仍以第828條規(guī)定的物權(quán)契約概念為基礎(chǔ)而創(chuàng)制了第868條的規(guī)定：關(guān)于土地所有權(quán)的讓與，依第828條的規(guī)定，讓與人與受讓人間所應(yīng)具備的契約(Auflassung，讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意)，須由雙方當(dāng)事人同時(shí)到場(chǎng)，在登記官吏的面前締結(jié)。在這里，條文將讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)的受理權(quán)限，限定于登記官吏，而不認(rèn)可公證人等有此權(quán)限。這樣做的第一個(gè)理由是，如果認(rèn)可公證人等有此權(quán)限，則讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意與登記，在場(chǎng)所和時(shí)間上將出現(xiàn)不一致。限定在登記官吏的面前締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意，登記簿冊(cè)上的登記名義人(登記權(quán)利人)的變更，便可當(dāng)場(chǎng)為之。從而，與原因契約相甄別的物權(quán)契約之直接引起物權(quán)變動(dòng)的無(wú)因性，就可以得到徹底的貫徹。第二個(gè)理由是，通過(guò)把讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)限定在登記官吏的面前締結(jié)，可以防止土地的過(guò)分頻繁的流動(dòng)，亦即可以使土地盡可能地保持在同一人的手里，以維護(hù)土地所有權(quán)的現(xiàn)狀。在這一點(diǎn)上，委員會(huì)的思想是很保守的。三、德國(guó)民法典第二草案與物權(quán)契約及其無(wú)因性理論根據(jù)聯(lián)邦參議院的決議，德國(guó)于1888年1月31日公布了民法典第一草案。此后不久，該草案便受到了來(lái)自于各方面的批判。對(duì)于草案采取物權(quán)的合意及其無(wú)因性，基本上未見到批判意見。但認(rèn)為不宜把物權(quán)的合意(物權(quán)契約)規(guī)定在法條中的意見則相當(dāng)多。(一)第二次委員會(huì)的審議第二次委員會(huì)，從總體上維持了第一草案所規(guī)定的物權(quán)的合意主義和登記的形式審查主義。惟爭(zhēng)點(diǎn)在于，應(yīng)否繼續(xù)使用第一草案第828條所規(guī)定的物權(quán)契約概念。對(duì)此，有三種意見。其中，第一、二種意見主張維持物權(quán)契約的概念不變，以防止發(fā)生解釋論上的爭(zhēng)議;第三種意見，主張不宜在法條上規(guī)定物權(quán)契約的概念，而使用物權(quán)的合意一語(yǔ)。委員會(huì)采納了第三種意見。這樣，在第二草案上，物權(quán)契約一語(yǔ)即被物權(quán)的合意(Einigung)所取代。第二草案第794條規(guī)定：(1)移轉(zhuǎn)土地的所有權(quán)，就土地設(shè)定權(quán)利，或?yàn)榱艘妻D(zhuǎn)該項(xiàng)權(quán)利，或設(shè)定擔(dān)保，在法律無(wú)特別規(guī)定時(shí)，需權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利人，與對(duì)方之間有物權(quán)的合意(Einigung)，及在土地登記簿冊(cè)上進(jìn)行登記。(2)第1項(xiàng)所稱物權(quán)的合意，無(wú)論在登記官吏、法官或公證人面前為之，或向他們申請(qǐng)(einreichen)登記，抑或權(quán)利人僅把土地登記法規(guī)定的登記承諾(同意)書交給對(duì)象方，在完成實(shí)際的登記前，當(dāng)事人均要受其拘束。(二)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)1.對(duì)第一草案的批判關(guān)于讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)，第一草案第868條規(guī)定必須在登記官吏的面前締結(jié)。這一點(diǎn)在第二次委員會(huì)受到了激烈批判。尤其是有公證人習(xí)慣的深厚基礎(chǔ)的南德意志各州-特別是巴伐利亞州，及出生于南德意志各州的人，均積極主張，應(yīng)當(dāng)容許在法院或公證人的面前締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)。其理由是，公證人是法律專家之一，其對(duì)于人民是有利益的。如果只規(guī)定在登記官吏面前締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)，那么，作為當(dāng)事人的人民便會(huì)喪失對(duì)自己具有莫大好處的、不可或缺的幫助者、依靠者的公證人!另外，規(guī)定可依公證方式訂立讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)，也是同規(guī)定債權(quán)契約采取公證證書的形式有關(guān)的，當(dāng)事人在締結(jié)買賣契約(債權(quán)契約)的同時(shí)，即完成讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)的公證，這也可以減少當(dāng)事人的費(fèi)用和負(fù)擔(dān)。2.民法典第二次委員會(huì)的審議民法典第二次委員會(huì)，對(duì)于第一草案第868條提出了10條修正意見。這10條修正意見，約可歸并為兩類：第一類是維持第一草案的立場(chǎng)不變，第二類是主張可以在法院和公證人的面前締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)。贊成第一草案的規(guī)定的人認(rèn)為，將讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)的受領(lǐng)權(quán)限，限定于登記官吏，可以使當(dāng)事人感受到所有權(quán)移轉(zhuǎn)的無(wú)因性特征，從而可以防止當(dāng)事人輕率地締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意。另外，將讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意的受領(lǐng)權(quán)限限定于登記官吏，因讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意與登記在時(shí)間上是連續(xù)的，所以可以防止締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意后未為實(shí)際的登記前，讓與人進(jìn)行二重買賣的危險(xiǎn)。但是，第二次委員會(huì)以11票對(duì)6票的結(jié)果否決了第一草案的規(guī)定，明定可以在法院或公證人的面前締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意。促使第二次委員會(huì)決定可以在公證人的面前締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意的重要背景，是對(duì)以巴伐利亞州為首的具有公證主義習(xí)慣的南德意志各州的要求和利益的考慮。因第二次委員會(huì)懷抱著使完成的德國(guó)民法典可以成為一個(gè)德意志帝國(guó)的統(tǒng)一法典的信念，所以促成第二次委員會(huì)中那些最希望維持第一草案的規(guī)定的北德意志普魯士法域的委員會(huì)成員，也對(duì)第一草案的規(guī)定投了反對(duì)票。這樣一來(lái)，第二草案便在第838條上作了這樣的規(guī)定：(1)依第794條的規(guī)定而移轉(zhuǎn)土地的所有權(quán)的，讓與人與受讓人間所需要的物權(quán)的合意(Auflassung，讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意)，需要由雙方當(dāng)事人同時(shí)到場(chǎng)，在登記官吏、法院或公證人的面前以意思表示為之。(2)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意，附以條件或附期限的，無(wú)效。四、德國(guó)民法典我們看到，上述第838條關(guān)于讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意可以在登記官吏、法院或公證人的面前以意思表示為之的規(guī)定，實(shí)際上反映了使法律關(guān)系在登記階段(即在登記官吏面前)確定的普魯士的登記主義，與使法律關(guān)系在公證人面前確定的巴伐利亞的公證主義是兩種對(duì)立的主義。該第838條的規(guī)定，是建立在這兩種主義妥協(xié)、讓步的基礎(chǔ)之上的。這種妥協(xié)、讓步的結(jié)果，蘊(yùn)涵了對(duì)于登記主義和公證主義來(lái)說(shuō)是相互齟齬的內(nèi)容。因此，在聯(lián)邦參議院對(duì)該條文的審議過(guò)程中，兩州便傾力于使最后通過(guò)的民法典采納本州的制度構(gòu)成，即登記主義或公證主義。1.在聯(lián)邦參議院審議過(guò)程中的斗爭(zhēng)在聯(lián)邦參議院上，巴伐利亞州認(rèn)為，物權(quán)契約獨(dú)立性和無(wú)因性理論等，將會(huì)置經(jīng)濟(jì)上的弱者與不了解法律理論的人于不利，并威脅土地所有權(quán)制度的安定性，因此建議不采物權(quán)契約獨(dú)立性和無(wú)因性。同時(shí)，巴伐利亞州還從社會(huì)政策的立場(chǎng)出發(fā)，主張至少應(yīng)當(dāng)刪除第二草案的第265條第2句。按照土地交易的公證人中心的巴伐利亞州的理論，關(guān)于債權(quán)關(guān)系的第二草案第265條，與該草案第838條關(guān)于在公證人面前締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意(Auflassung)，乃是互為作用的。從原則上說(shuō)，對(duì)債權(quán)契約進(jìn)行公證，一般即應(yīng)認(rèn)為是已經(jīng)達(dá)成了移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的合意的表現(xiàn)。這樣，從登記申請(qǐng)的行為中抽繹出獨(dú)立的物權(quán)契約概念的實(shí)益也就沒有了，進(jìn)而也就否定了物權(quán)契約及其無(wú)因性。前面談到，第二草案規(guī)定可以在公證人等的面前締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意，而這一點(diǎn)事關(guān)普魯士以登記行為為基準(zhǔn)時(shí)、以登記官吏為中心的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易體制的存廢問題。因此，普魯士提出應(yīng)重新回到把讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意的受領(lǐng)權(quán)限限定于登記官吏的第一草案的立場(chǎng)上去。結(jié)果，普魯士的這一要求得到了回應(yīng)。第三草案第909條便把讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意的受領(lǐng)權(quán)限限定于登記官吏。但其后聯(lián)邦參議院在德國(guó)民法典施行法(EGBGB)第三草案第143條中又同時(shí)規(guī)定：州法可以規(guī)定：讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意，除可以在登記官吏的面前以表示為之外，也可以在法院、公證人及此外的其他機(jī)關(guān)、官吏的面前以意思表示為之。毋庸置疑，這是考慮到巴伐利亞的要求和利益而作出的規(guī)定。2.帝國(guó)議會(huì)對(duì)于上述規(guī)定，盡管帝國(guó)議會(huì)提出了修正的動(dòng)議，但實(shí)際上未作改動(dòng)。這樣，上述規(guī)定便分別作為1896年德國(guó)民法典(BGB)的第313條、第873條和第925條被規(guī)定下來(lái)了。綜上所述，我們可以明了，追隨登記程序簡(jiǎn)易化的發(fā)展潮流，德國(guó)土地登記制度經(jīng)歷了如下的發(fā)展歷程：19世紀(jì)時(shí)，是由普魯士土地所有權(quán)取得法為代表的不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)登記制度采取實(shí)質(zhì)審查主義，進(jìn)到1872年普魯士土地所有權(quán)取得法的不動(dòng)產(chǎn)登記制度采取形式審查主義;進(jìn)入20世紀(jì)以后，則經(jīng)歷了由登記官吏作為物權(quán)契約的確認(rèn)機(jī)關(guān)，進(jìn)到由公證人作為物權(quán)契約的確認(rèn)機(jī)關(guān)的發(fā)展歷程。值得注意的是，在由公證人作為物權(quán)契約的確認(rèn)機(jī)關(guān)之下，物權(quán)契約，實(shí)際上是與債權(quán)契約一道同時(shí)以公證證書的形式締結(jié)的。從而，申請(qǐng)登記時(shí)，登記官吏只需形式的、在窗口審查已然作成的以公證證書所表現(xiàn)的物權(quán)契約也就可以了。上述德國(guó)法的登記制度，與法國(guó)現(xiàn)行的登記制度相當(dāng)類似，這一點(diǎn)饒富趣味。如所周知，在法國(guó)自古法時(shí)代以來(lái)，即存在公證人習(xí)慣、證據(jù)法上的書證優(yōu)越原則、公證證書的謄本，以及作為抄本公示體制的謄記(transcription)、登記(inscription)制度等等，所以法國(guó)民法典關(guān)于物權(quán)變動(dòng)，盡管采意思主義(principedesoloconsensu)，但在實(shí)際的運(yùn)作上，仍間接地要求當(dāng)事人必須作成公證證書。從而可以說(shuō)，法國(guó)民法在實(shí)際的運(yùn)作上，采取了要式主義。法國(guó)1955年法(Decretdu4janv.1955)第32條規(guī)定：公證人需要辦理公證證書的登記申請(qǐng)程序。這就意味著當(dāng)事人在作成公證證書的階段，便完成了登記申請(qǐng)程序。從而，法國(guó)法的做法，與德國(guó)法把對(duì)權(quán)利關(guān)系的審查由此前的登記官吏轉(zhuǎn)到由公證人為之的做法，幾乎沒有二致。所以長(zhǎng)期以來(lái)，把德國(guó)法的立場(chǎng)同法國(guó)法的立場(chǎng)對(duì)立起來(lái)，是不正確的。第五部分德國(guó)民法典施行后物權(quán)契約理論的發(fā)展軌跡1900年德國(guó)民法典施行后，物權(quán)契約理論的發(fā)展軌跡，是圍繞依買賣契約等法律行為的物權(quán)變動(dòng)應(yīng)具備何種要件或采取何種主義而展開的。對(duì)于依買賣契約等法律行為的物權(quán)變動(dòng)，應(yīng)具備何種要件始可發(fā)生，從來(lái)就是物權(quán)法上的一個(gè)重要問題。在此問題上，近現(xiàn)代民法主要形成了三種立法例：其一，意思主義，以法國(guó)民法典為代表(日本民法也屬之)。物權(quán)的變動(dòng)，只需要有雙方當(dāng)事人的一致的意思表示便生效力。其二，要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，除需要有債權(quán)契約外，還需要有登記或交付的立法例，稱為交付主義(Traditionsprinzip)或登記主義(Eintragungsprinzip)，以1794年普魯士普通邦法和1811年奧地利民法典為其典范。其三，是物權(quán)的合意主義。以德國(guó)民法典為代表。依此主義，要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，需要有債權(quán)契約，以及與債權(quán)契約獨(dú)立的、以直接引起物權(quán)變動(dòng)為目的的物權(quán)的合意、登記或交付。而且，物權(quán)的合意是無(wú)因的，原因行為無(wú)效或被撤銷，其效力不受影響。1900年德國(guó)民法典施行后不久，作為民法學(xué)的中心問題之一的物權(quán)契約便被再度提起。關(guān)于德國(guó)民法的讓與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定，特別提到了該民法典采拒絕立場(chǎng)的普魯士普通邦法和奧地利民法典的規(guī)定，并通過(guò)與這些法律的規(guī)定相比較來(lái)檢討德國(guó)民法典的規(guī)定。在此間一份德國(guó)法學(xué)會(huì)的土地法和動(dòng)產(chǎn)法委員會(huì)的報(bào)告中，赫爾曼克勞澤(HermannKrause)提出了未來(lái)的德國(guó)物權(quán)法應(yīng)否繼續(xù)保留物權(quán)契約的問題，并在報(bào)告之始對(duì)依買賣契約的物權(quán)變動(dòng)作了分類。他說(shuō)，對(duì)于依法律行為而取得所有權(quán)，在其法秩序的變遷過(guò)程中，乃形成了三種立法例：一是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，只需有債權(quán)契約即獲滿足的契約主義;二是交付或登記主義。認(rèn)為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，除需要有債權(quán)契約外，還需要有交付或登記。為早期的普通法理論、普魯士普通邦法和奧地利民法典所采(當(dāng)此之時(shí)，荷蘭、西班牙及若干南美洲國(guó)家也采這一主義);三是物權(quán)的合意主義。依此主義，基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，除需要有債權(quán)契約外，還需要有物權(quán)的合意、登記或交付。該項(xiàng)主義，由潘德克吞法學(xué)所創(chuàng)制，是德國(guó)民法典物權(quán)變動(dòng)的立法基礎(chǔ)。關(guān)于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得，盡管瑞士民法典和奧地利民法典也采同樣主義，但并不采物權(quán)的合意(物權(quán)契約)的無(wú)因性。因此，物權(quán)的合意的無(wú)因性，可以說(shuō)是德國(guó)民法典的獨(dú)有特色。繼之，赫爾曼克勞澤逐一檢討了這三種主義。在對(duì)契約主義下了否定性的斷語(yǔ)后，就將來(lái)對(duì)所有權(quán)讓與的規(guī)制，是采債權(quán)契約與交付或登記相結(jié)合的主義，還是采物權(quán)的合意主義提出了疑問。要回答這一疑問，需要首先明了物權(quán)的合意的本質(zhì)是什么，并弄清楚物權(quán)的合意究竟有何功用?通過(guò)分析，他寫下了如下的話語(yǔ)：自19世紀(jì)肇端以來(lái)，在德國(guó)作為一項(xiàng)重要的法律構(gòu)成而得以發(fā)展的，是除債權(quán)契約這一法律行為的要素外，還需要在交付、登記之外有物權(quán)的合意。以往，堅(jiān)持無(wú)因性的場(chǎng)合，物權(quán)的合意，是所有權(quán)讓與過(guò)程中不可或缺的東西。與此相左，如果廢棄無(wú)因性，則物權(quán)的合意的存在理由也就會(huì)喪失由此，我們可以清晰地看到，赫爾曼克勞澤為物權(quán)變動(dòng)的改革所指明的方向，是要采取第二種主義，即交付主義或登記主義。值得注意的是，在物權(quán)變動(dòng)之采交付主義或登記主義的奧地利，此間對(duì)于曾經(jīng)給予過(guò)本國(guó)民法學(xué)以深刻影響的物權(quán)契約理論，表示反感的思潮也開始抬頭了。該