建筑領域確認勞動關系實務分析.docx

建筑領域確認勞動關系實務分析2014年4月11日，最高人民法院在網站上針對網友建筑領域確認勞動關系之我見一文，發(fā)布了對最高人民法院全國民事審判工作會議紀要第59條作出進一步釋明的答復（以下簡稱“答復”）?！按饛汀标U述了對建筑施工企業(yè)違反建筑法強制規(guī)定把工程分包、轉包給不具備用工主體資格和相應資質條件的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與前一手具備用工主體資格的發(fā)包單位建立勞動關系但人民法院不予支持的理由。雖然仍有司法機關以勞動部2005年12號文的第四條規(guī)定直接認定勞動者與前一手具備用工資格的發(fā)包方之間成立勞動關系的個案，但最高院此 “答復”口徑目前業(yè)已成為各地各級人民法院處理此類勞動爭議糾紛的重要裁判指導。筆者認為，隨著勞動關系領域國家治理現(xiàn)代化的推進，根據中央關于構建和諧勞動關系的意見精神，為切實保障建筑領域勞動者的工資報酬、社會保險等勞動權益，推進全民參保，促進勞動者體面勞動和企業(yè)社會責任擔當，有必要對此“答復”的爭議焦點-“是否應當建立勞動關系”進行再思考，以實現(xiàn)勞動保護價值追求并促進完善與之相匹配的法律構造。筆者建議：最高院可以適時修改“答復”口徑，對建筑發(fā)包企業(yè)違反法律規(guī)定將工程分包給不具備用工主體資格的單位或個人，該單位或個人招用的勞動者請求確認與前一手具備用工主體資格的發(fā)包企業(yè)建立勞動關系的，人民法院應當予以支持。理由如下:一、違反建筑法禁行性強制規(guī)定進行的工程分包、轉包、承包行為損害國家和社會公共利益的，應當屬于無效的民事行為。中華人民共和國合同法第五十二條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；四）損害社會公共利益；五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。中華人民共和國建筑法、建設工程質量管理條例、建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定（建設部87號令）均有規(guī)定禁止違法分包、轉包，禁止無資質或超越資質承攬工程等強制性管理規(guī)定。根據上述法律規(guī)定，依據無效的分包、轉包或承包協(xié)議，不具備相應建筑資質和用工主體資格的單位或個人承包建筑工程并招用勞動者從事建筑施工作業(yè)的，其招用行為也應當被法律推定為當然禁止。建筑行業(yè)往往涉及公民住宅、道路橋梁等重大民生工程，建筑質量安全與否直接影響不特定的公民財產和人身安全等國家和社會公共利益，因此建筑法律法規(guī)必須設置行政許可加強相應的建筑業(yè)準入資質審查。從媒體報道情況看，因住房、橋梁倒塌等建筑質量問題引發(fā)的危害群眾生命財產的安全事故時有發(fā)生。故立法強調建筑從業(yè)資質就顯得極其重要。因此，上述違法分包、轉包行為、以及不具備用工主體資格的單位、個人違法招用勞動者從事建筑作業(yè)的行為，司法裁判應當作出否定的法律評價。二、強調勞動關系的建立以實際施工人違法招用的勞動者和前一手發(fā)包企業(yè)之間須存在雙方自愿和合意為前提的觀點，有一定的道理但不能絕對化。眾所周知，我國目前從事建筑行業(yè)的勞動者特別是不少農民工的文化素質和法律維權意識相對不高。他們急于謀生，有時不會留心“包工頭”與其簽訂的協(xié)議是否是正規(guī)的勞動合同，而實踐中更多的情況是作為實際施工人的“包工頭”與農民工之間沒有簽訂任何書面的用工協(xié)議。但當勞動者發(fā)生工傷或者追討工資報酬的時候，很多“包工頭”個人又根本不具備承擔相應的支付能力甚至時有發(fā)生惡意卷款潛逃的事件，而發(fā)包單位又拿得出最有力的“殺手锏”-與“包工頭”簽訂的工程分包協(xié)議來抗辯與勞動者建立勞動關系。勞動者進而主張與發(fā)包單位建立勞動關系又得不到司法機關支持的情況下，容易引發(fā)因無法維權而導致的群體性乃至治安極端事件，嚴重影響社會穩(wěn)定。以筆者多年勞動監(jiān)察經驗來看，實踐中，恰恰很多勞動者是知道上一手發(fā)包企業(yè)名稱和項目負責人情況的，而發(fā)包企業(yè)的項目負責人往往也熟悉在建筑工地上干活的各類木工、水電、油漆工等班組長或者負責人以及工人代表，多數(shù)情況下相互之間并非如最高院“答復”中所講的完全互不清楚。只是一旦發(fā)生工傷待遇或者工資報酬等糾紛時，發(fā)包企業(yè)往往會拿和勞動者之間沒有勞動關系為由來抗辯用工主體責任的承擔，而抗辯的證據主要是與不具備用工主體資格的“包工頭”簽訂的承發(fā)包協(xié)議還包括“包工頭”和建筑工人簽訂的勞務協(xié)議（如果勞務協(xié)議簽訂的話）。最高院“答復”中講到雙方建立勞動關系須存“自愿”、“合意”，筆者認為大多數(shù)情況下可以如此理解。但就目前建筑領域而言，卻不能機械地認為只要存在發(fā)包單位與“包工頭”的承發(fā)包協(xié)議，就能順理成章地推斷勞動者沒有和發(fā)包單位建立勞動關系的意思表示。實踐中，即使勞動者主觀上想要和企業(yè)建立勞動關系，但很多企業(yè)為逃避用工主體責任，故意不與勞動者簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象較為普遍。勞動者迫于生計往往會選擇默認，但難道就能因為缺乏企業(yè)方與勞動者建立勞動關系的意思表示就能否認勞動關系的成立嗎？鑒于我國法律并未對勞動關系作出明文界定，判斷勞動關系是否成立的標準更多需要考察勞動過程中的各類客觀因素并結合勞動保護的價值追求來推斷，而不能單純地以是否存在可以被書面證明的雙方的主觀“合意”為標準來判斷。勞動法具有社會法保護特色，特殊情況下尤其要考察是否值得保護的“身份”特點而不是“契約”特點。三、“不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，并不意味著勞動者的民事權益得不到保護”的觀點看似有一定道理，實則沒有考慮到勞動者維權成本的增加。“答復”認為，根據勞動合同法第94條規(guī)定：“個人承包經營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任”，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。首先，從文義上來理解下“個人承包經營者違反本法規(guī)定”的意思?！斑`反本法規(guī)定”應當是指勞動合同法對用人單位或者勞動者已經作出了義務性規(guī)定，比如該法90條講的“勞動者違反本法規(guī)定”、92條講到的“勞務派遣單位違反本法規(guī)定的”等，那么可以推斷，“本法”設置的義務性規(guī)定都是針對具備用工主體資格的“用人單位”而言的。法條中“個人承包經營者”的概念外延是否包括“不具備用工主體資格的個人”的承包經營用工行為是值得推敲的，因為領取營業(yè)執(zhí)照具備用工主體資格的個體工商戶是可以構成“個人承包經營”的。因此，直接援引勞動合同法94條作為勞動者起訴前一手違法發(fā)包組織和“包工頭”承擔民事連帶賠償責任的法條依據是不是也值得商榷？其次，否認勞動關系，意味著勞動者不能尋求勞動保障監(jiān)察行政執(zhí)法的維權途徑，對民事連帶賠償責任的追訴只能通過司法途徑來進行。這將意味著勞動者不僅要收集“包工頭”的個人身份證明情況，還要自行調查違法發(fā)包企業(yè)的工商注冊情況等等，在訴訟過程中又要面臨和認定勞動關系情況下完全不同的民事訴訟舉證責任分配機制。對于天然地處于相對弱勢地位的勞動者而言，暫且不談他們是否懂得可以提起連帶賠償責任的追訴，其若真的發(fā)起連帶訴訟的維權綜合成本也是很大的。如果缺少法律援助，維權之路更是十分艱難。司法實務中，有的“包工頭”的身份情況不明，有的遠在建筑工地之外的其他省份，其流動性大、隱蔽性強。對此類被告人，法官送達法律文書有時將不得不動用公告送達，時間跨度長，處理難度大。此類勞動爭議的法律關系本身不是很復雜，但因為司法實踐中不認勞動關系而導致的糾紛處置效率卻大打折扣。四、以“勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續(xù)；要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資”的難題將難以解決為由，作為不認定勞動關系的理由值得商榷。當前，國家正在推進全民參保登記行動，切實保障勞動者的社會保險權利。建筑企業(yè)理應與勞動者簽訂勞動合同，依法參加社會保險，這是用人單位法定的社會責任。不能武斷地認為只要認定了勞動關系就會增加企業(yè)用工成本從而影響建筑行業(yè)發(fā)展。事實上，越是管理規(guī)范、資質過硬的建筑企業(yè)越是會依法遵守勞動法律法規(guī)的規(guī)定，主動與勞動者簽訂勞動合同并依法為勞動者參加社會保險。所以，此種情況下司法機關只有敢于確認勞動關系，才能從另一方面來幫助促進淘汰一些不具備市場競爭能力和相應資質的、依靠用工管理混亂侵害職工權益來渾水摸魚的建筑企業(yè)，讓那些真正懂得尊重勞動者、維護勞動者權益的正規(guī)建筑企業(yè)在規(guī)范的建筑市場中良性發(fā)展，也能倒逼一些總是想鉆法律空子的建筑企業(yè)逐漸規(guī)范起來并更加重視勞動用工管理。具備相應建筑資質的建筑企業(yè)，也可以按照建筑法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，與具備用工主體資格的建筑勞務公司合作，解決建筑工人的靈活供給問題。但建筑企業(yè)無論是采取建筑勞務合作還是自主招用工人，都應當納入勞動關系來依法調整。行政與司法政策不能為違法分包現(xiàn)象提供隱性的制度保護，更不能以犧牲建筑領域勞動者的勞動保護來為此種違法的層層轉包、分包行為提供不用承擔用工主體責任的法律庇護。五、從加強“兩法銜接”，特別是四部門關于涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的要求以及對具備用工主體資格的發(fā)包方作為用人單位來承擔勞動者工傷保險責任的立法實踐來看，認定發(fā)包企業(yè)與實際施工人招用的勞動者之間建立勞動關系已具備了法律實踐的制度支撐。最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源社會保障部、公安部關于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知(人社部發(fā)2014100號)規(guī)定，企業(yè)將工程或業(yè)務分包、轉包給不具備用工主體資格的單位或個人，該單位或個人違法招用勞動者不支付勞動報酬的，人力資源社會保障部門應向具備用工主體資格的企業(yè)下達限期整改指令書或行政處罰決定書，責令該企業(yè)限期支付勞動者勞動報酬。對于該企業(yè)有充足證據證明已向不具備用工主體資格的單位或個人支付了勞動者全部的勞動報酬，該單位或個人仍未向勞動者支付的，應向不具備用工主體資格的單位或個人下達限期整改指令書或行政處理決定書，并要求企業(yè)監(jiān)督該單位或個人向勞動者發(fā)放到位。實踐中，啟動拒不支付勞動報酬罪的偵查程序是以勞動保障監(jiān)察部門向用人單位發(fā)出限期責令支付勞動報酬的指令而用人單位無正當理由拒不支付為前提。人社部發(fā)2014100號文的相關規(guī)定顯然將發(fā)包企業(yè)作為了勞動者勞動報酬支付的第一義務人，說白了就是作為具備用人單位的用工主體資格納入到工資支付行政監(jiān)管體系中來。假設該發(fā)包企業(yè)無正當理由拒不支付勞動報酬的，將構成拒不支付勞動報酬罪。那么問題來了，按照最高院“答復”意見來推論，如果認為前一手發(fā)包企業(yè)與勞動者不成立勞動關系的話，那么此處行政部門出具法律文書責令發(fā)包企業(yè)支付勞動者勞動報酬的法律依據又在哪里？顯然，只有發(fā)包企業(yè)與這些勞動者建立勞動關系的前提下，責令發(fā)包方支付工資的行為才能成為行政主體的合法行政行為。因為勞動保障監(jiān)察法律規(guī)范體系中，并沒有授予人社行政部門可以責令發(fā)包組織承擔民事連帶賠償責任的法定依據。而100號文是人社部與最高院、最高檢和公安部聯(lián)合發(fā)文的業(yè)務權威性指導，從發(fā)文時間上看，也比前文最高院“答復”為新，可以從另一個側面說明最高院其實已經暗中放寬了建筑領域涉及違法發(fā)包后勞動關系的認定標準。另外，舉例江蘇省實施工傷保險條例辦法第三十六條規(guī)定來說明。該省政府規(guī)章規(guī)定，具備用工主體資格的用人單位將工程或者經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者發(fā)生事故傷害，勞動者提出工傷認定申請的，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任，社會保險行政部門可以將具備用工主體資格的發(fā)包方作為用人單位按照規(guī)定作出工傷認定決定。此處立法明文指出了發(fā)包方是作為用人單位來承擔工傷保險法律責任的。顯然，立法導向意味著發(fā)包企業(yè)要肩負起相關勞動者的社會保險參保義務了，而只有用人單位與勞動者建立勞動關系的法理下，發(fā)包企業(yè)才有義務為勞動者參加工傷保險，否則立法要求它承擔作為用人單位的工傷保險法律責任是說不通的。筆者認為，此種立法模式為通過法律規(guī)定或有權解釋在特殊情形下來“擬制視為建立勞動關系”提供了制度創(chuàng)新的思路。因此， 筆者認為，繼續(xù)否認此種情況下的勞動關系事實上已經沒有必要，不支持勞動關系反倒會增加司法實踐中理論運用的混亂。至于擔心建筑企業(yè)不簽訂勞動合同會引來勞動者索要雙倍工資就更是沒有必要，一個連勞動合同都不愿意與勞動者依法簽訂的建筑企業(yè)有什么理由需要職能部門去過度呵護？六、不認定勞動關系弊大于利。顯而易見，司法實踐如果繼續(xù)不確認此種情況下的勞動關系，建筑發(fā)包企業(yè)從用工經濟成本支出角度，更會傾向選擇此種違法層層轉包、分包的用工模式，以規(guī)避法律規(guī)定的作為用人單位的用工主體責任，帶來的后果將是建筑領域因為用工管理混亂導致的大量勞資糾紛、工傷安全事故和各種不規(guī)范、不專業(yè)的施工質量安全問題。因為違法分包帶來的對建筑工人的勞動權利損害引發(fā)的群體性維權事件和處置過程中的相關責任人之間的各種推諉扯皮，使得屬地政府、職能部門年復一年地牽扯大量的協(xié)調精力，也浪費了很多不必要的行政成本和司法資源支出。一個好的立法引導或裁判口徑，應當有利于懲罰違法行為，彌補制度漏洞，“打消”潛在違法者的違法企圖，而不是誘導甚至一定程度上變相鼓勵了這種不需承擔用工主體責任的違法分包、轉包的行為。誠然，建筑管理部門需要通過行政監(jiān)督來加大對違法分包現(xiàn)象的打擊，但不能說因為“前道”的違法分包行為未被有效打擊，“后道”的裁判引導還要去給這種違法現(xiàn)象“添把火”。事實證明，少數(shù)懷有不良企圖的違法發(fā)包企業(yè)和無良“包工頭”一定會鉆這個“法律空子”。他們會刻意地偽造承包協(xié)議、人為地制造種種發(fā)包企業(yè)不對相關勞動者進行管理監(jiān)督的表面現(xiàn)象來阻斷本應和勞動者建立的勞動關系。對他們來說，即使是事后偽造一份承包協(xié)議也是輕而易舉的事情，拿他們之間的承包協(xié)議來對抗作為第三人的勞動者主張和發(fā)包企業(yè)之間成立勞動關系是難以自圓其說的。事實上，這種用工模式已經在餐飲