論我國涉外食品侵權(quán)案件的法律適用問題.doc

論我國涉外食品侵權(quán)案件的法律適用問題張嚴方*張嚴方（1972），法學(xué)博士，金融學(xué)博士后，中國青年政治學(xué)院繼續(xù)教育學(xué)院副院長、副教授，經(jīng)濟法碩士生導(dǎo)師；消費者保護法研究中心主任；中國法學(xué)會消費者保護法研究會常務(wù)理事，研究方向：民商法、金融法，已發(fā)表論著四十余篇。曾掛職于重慶市教育委員會任主任助理。 黃艷*黃艷，中國青年政治學(xué)院2007級經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生。*摘要 隨著國際間貿(mào)易往來的頻密，對于我國涉外消費者的保護也被人們所重視。本文通過對食品這種特殊的產(chǎn)品在實體法上的立法不足分析，認為首先應(yīng)完善我國涉外產(chǎn)品責任的沖突法規(guī)則，使最有利于保護消費者的準據(jù)法得以適用，以解決當前我國消費者在涉外消費糾紛中急需保護的燃眉之急。當前我國關(guān)于涉外產(chǎn)品責任法律適用的相關(guān)沖突規(guī)則不完善，導(dǎo)致了消費者在受到涉外產(chǎn)品侵權(quán)時處于不利地位，因此應(yīng)結(jié)合國際上的先進立法予以改進，引入新的連接點，形成新的法律適用原則，大大提高對消費者的保護力度，使得法律選擇更加科學(xué),做到既具有保證個案公正的靈活性,又富于實際的操作性,保證公平與效率最大程度上的結(jié)合。關(guān)鍵詞 消費者保護 涉外產(chǎn)品責任 法律適用三鹿奶粉事件發(fā)生后，許多消費者轉(zhuǎn)而投向“國際品牌”的懷抱。不過，這些“國際品牌”的產(chǎn)品就真的更加安全嗎？早在2005年，在浙江省工商局在一次抽查中就發(fā)現(xiàn)，來自雀巢公司生產(chǎn)的雀巢牌金牌成長3奶粉碘含量嚴重超標三大食品安全隱患，中國消費者報2005年8月24日第C01版。除此之外，當年“蘇丹紅”事件也讓人們記憶猶新，因為涉及的企業(yè)包括肯德基以及亨氏美味源產(chǎn)品的原料供貨商等著名企業(yè)在內(nèi)。通過這些案件，人們不難發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實中，作為弱勢一方的中國消費者，在發(fā)生糾紛發(fā)生后，很難同實力雄厚的跨國公司相抗衡：想通過平等地協(xié)商談判已屬不易2005年“蘇丹紅事件”發(fā)生之后，重慶肯德基公司明確表示，不會與消費者就賠償問題進行任何協(xié)商，除非法院判決其敗訴 。“全國首例開庭審理的肯德基涉紅案庭審直擊”，載于西部法制報，2005年6月23日第003版。，即便試圖通過提起民事訴訟來維護自己正當?shù)臋?quán)益，維權(quán)之路卻更艱辛漫長，最后還很有可能出現(xiàn) “贏了官司卻賠錢”的局面。而如果類似事件出現(xiàn)在美國或其他西方發(fā)達國家，很有可能出現(xiàn)截然相反的結(jié)果，消費者會得到巨額的賠償金。如2000年“東芝筆記本電腦”事件 “東芝事件挑戰(zhàn)中國消法”，載于中國經(jīng)濟時報，2000年5月22日第一版。：東芝公司不愿意對中國的消費者進行賠償，因為根據(jù)我國的消費者權(quán)益保護法，消費者只有受到實際損害才能得到賠償。即使消費者依法起訴東芝公司有欺詐行為，最后也不過就是獲得雙倍賠償。而依照美國法律，即使沒有發(fā)生實際損害，只根據(jù)其可能性就可認定損害賠償，因此，東芝公司為了避免陷入100億美金的巨額賠償?shù)娘L險，才主動與消費者和解，并最終支付了10億美金給美國的消費者。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，歸根結(jié)底是由于侵權(quán)行為發(fā)生在中國境內(nèi)，根據(jù)現(xiàn)有的沖突法規(guī)則，一般適用中國法律，而中國關(guān)于消費者保護的法律不完善，保護水平較低，導(dǎo)致實踐中忽視了涉外消費侵權(quán)與一般民事侵權(quán)的區(qū)別，忽視了涉外消費侵權(quán)案件的特殊性與復(fù)雜性王心怡、何志鵬：我國涉外產(chǎn)品責任法律適用制度的立法完善，載于求是學(xué)刊，2005年第2期，第83頁。食品作為一種特殊產(chǎn)品，也存在著這樣的問題：一、與食品相關(guān)的產(chǎn)品責任實體法不完善是導(dǎo)致消費者維權(quán)困境的根本原因在產(chǎn)品責任立法方面，中國目前有關(guān)涉外產(chǎn)品責任法律法規(guī)幾乎等于空白，如“產(chǎn)品”、“產(chǎn)品缺陷”、“義務(wù)主體”的定義不完善，召回制度、懲罰性賠償制度和精神損害賠償?shù)娜笔?，?dǎo)致在司法實踐中，主要比照國內(nèi)的產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)范處理，或按照民法通則有關(guān)侵權(quán)責任的規(guī)定處理，（一）“食品”的定義以及范圍根據(jù)食品安全法第99條的規(guī)定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品”，因此在我國食品既包括加工過的成品又包括其原料，還有按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品。但又根據(jù)第2條的規(guī)定：“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品（以下稱食用農(nóng)產(chǎn)品）的質(zhì)量安全管理，遵守中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定。”從而在食品的范圍中排除了初級農(nóng)產(chǎn)品。而根據(jù)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法第2條的規(guī)定，初級農(nóng)產(chǎn)品即在農(nóng)業(yè)活動中獲得的植物、動物、微生物及其產(chǎn)品。筆者認為這一定義存在問題，沒有明確食品和農(nóng)產(chǎn)品的范圍，比如用于制作蘋果汁的蘋果，究竟是屬于原料還是屬于初級農(nóng)產(chǎn)品？這個問題的答案對如何承擔侵權(quán)責任至關(guān)重要，因為兩部法律對責任者的責任承擔是有所區(qū)別的，尤其是對受害人的賠償責任方面。縱觀其他國家法律，許多國家已經(jīng)到初級農(nóng)產(chǎn)品納入了產(chǎn)品的范圍，統(tǒng)一適用嚴格的產(chǎn)品責任。如美國第三次侵權(quán)法重述:產(chǎn)品責任第19條將產(chǎn)品定義為，經(jīng)過商業(yè)性銷售以供使用或消費的有形動產(chǎn)。其他項目如不動產(chǎn)和電，當它們的銷售和使用與有形動產(chǎn)的銷售和使用足夠類似時，也是產(chǎn)品。服務(wù)、人類血液及人類組織器官不受本重述規(guī)則的約束 侵權(quán)法重述第三版:產(chǎn)品責任肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯，法律出版，2006年版，第380頁。該重述的評注認為，原材料是產(chǎn)品，無論其是否經(jīng)制造，例如薄金屬片；經(jīng)過加工，例如木材；或者以其原始狀態(tài)被集中起來銷售或分銷，例如未經(jīng)洗滌的沙礫和農(nóng)產(chǎn)品 同上，第381頁。如果傷害源自原材料中可以認定的缺陷，大多數(shù)法院為判斷嚴格侵權(quán)責任的目的，將原材料當作產(chǎn)品來對待 同上，第390頁。1999年5月10日，歐洲理事會和歐洲議會頒布的1999/34/EG號指導(dǎo)方針對歐共體1985年的產(chǎn)品責任指令進行了修改，取消了對農(nóng)業(yè)天然品的優(yōu)待，并且撤銷歐盟成員國的選擇權(quán)。這是因為瘋牛病事件使人們進一步確信，法律對農(nóng)業(yè)天然產(chǎn)品的優(yōu)待已經(jīng)不再合理。將農(nóng)業(yè)初始產(chǎn)品納入歐共體產(chǎn)品責任指導(dǎo)方針，有助于重新建立消費者對農(nóng)業(yè)產(chǎn)品的信任，同時也是為了適應(yīng)一個較高的對消費者保護的水平 馬克西米利安?？怂梗呵謾?quán)行為法(2004年第5版)，齊曉琨譯，法律出版社，2006年版，第304頁。 （二）“食品”缺陷含義根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第46條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險，產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準?！倍鶕?jù)食品安全法的規(guī)定，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門統(tǒng)一公布食品安全國家標準，沒有食品安全國家標準的，可以制定食品安全地方標準。沒有食品安全國家標準或者地方標準的，則由企業(yè)制定企業(yè)標準，作為組織生產(chǎn)的依據(jù)。國家鼓勵食品生產(chǎn)企業(yè)制定嚴于食品安全國家標準或者地方標準的企業(yè)標準。企業(yè)標準應(yīng)當報省級衛(wèi)生行政部門備案，在本企業(yè)內(nèi)部適用。食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當按照公布食品安全國家標準生產(chǎn)經(jīng)營食品?！苯Y(jié)合這兩條來看，當產(chǎn)品符合國家標準或行業(yè)標準卻仍給消費者造成損害時，無疑會使消費者無法獲得損害賠償。目前，我國食品安全相關(guān)技術(shù)標準與國際上通行的安全標準存在著較大差距。例如對于飼料添加劑，我國允許使用的248種飼料添加劑中僅114種被歐盟允許。歐盟允許使用的抗生素僅3種，球蟲抑制劑等其他藥物8種，而我國允許的藥物添加劑多達33種 李江華，趙蘇：對中國食品安全標準體系的探討，載于食品科學(xué)，2004年第25卷第11期，第383頁。從更加長遠的角度來看，隨著科技的發(fā)展，食品的種類越來越多，因此在標準的制定過程中，廠家具有相當?shù)脑捳Z權(quán)，這種制定出來的標準往往很難做到對消費者權(quán)益保護的傾斜，消費者在這些標準面前往往顯得無助和無奈。（三）歸責原則產(chǎn)品責任的歸責原則是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者在其產(chǎn)品存在內(nèi)在缺陷造成他人損害的情況下，根據(jù)何種原則確定其賠償責任，它在整個產(chǎn)品責任法中居于相當重要的地位。我國對于產(chǎn)品責任原則的立法規(guī)定分散在民法通則第122條和產(chǎn)品質(zhì)量法第41條第和消費者權(quán)益保護法等有關(guān)條文中。學(xué)者們對我國現(xiàn)行產(chǎn)品責任歸責原則究竟是嚴格產(chǎn)品責任為主，過錯責任還是擔保責任是有爭議的，在此不再贅述 一是過失責任說。二是嚴格責任說。三是過錯責任說。四是無過錯說。筆者認為，對于食品這種直接危害人生命健康的產(chǎn)品，絕對應(yīng)該適用嚴格責任的歸責原則，以督促生產(chǎn)者和銷售者盡到勤勉義務(wù)，謹慎地從事生產(chǎn)和銷售的活動。按照食品安全法規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?！睆囊陨戏l可以看出，對生產(chǎn)者適用的是嚴格責任的歸責原則，而對銷售者適用的是過錯責任的歸責原則。那么，什么情況才算是“明知”呢？在諸多案例中，銷售者就以并不“明知”食品是有問題的，把責任推給生產(chǎn)者而免責。如在“蘇丹紅”事件中，肯德基公司等企業(yè)就一致將責任推給了供貨商。從利益平衡的角度上看，讓銷售者承擔責任于情于理并無不當，因為對于消費者，銷售者仍然處于強勢的一方，并且這樣才能讓銷售者加強注意義務(wù)，最終在一定程度上避免產(chǎn)品責任事故的發(fā)生 梁慧星：論產(chǎn)品制造者、銷售者的嚴格責任，載于法學(xué)研究，1990年第5期。（四）損害賠償產(chǎn)品責任侵權(quán)歸根結(jié)底是侵權(quán)行為的一種特殊形式，其政策取向?qū)嵸|(zhì)正義的價值追求比一般侵權(quán)之債更為明確和突出。受害人提起侵權(quán)之訴的目的就是獲得滿意的損害賠償。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，消費者能得到的賠償實在是少之又少，主要原因有二：一是賠償金的計算標準存在問題。如食品安全法規(guī)定消費者有權(quán)向生產(chǎn)者、銷售者要求所購產(chǎn)品價金十倍的賠償額，形重實輕，事實上，食品消費多是小宗消費，即便是“10倍賠償”，一般也很難彌補消費者的損失；二是在舉證責任方面，消費者需要證明產(chǎn)品有缺陷，并且導(dǎo)致了損害，且缺陷和損害之間是有因果關(guān)系的，這對于消費者來說是十分困難的，尤其是涉及到科技和醫(yī)學(xué)等問題；三是盡管2001年最高人民法院做出了關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋，在其中規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)由于民事侵權(quán)致殘、致死可要求精神損害賠償，但目前法院對產(chǎn)品侵權(quán)造成的精神損害賠償支持的仍較少。 現(xiàn)代社會中，人人都是消費者，安全和公平地獲得基本的食物、衣服、住宅和教育，是消費者享有的基本人權(quán)。而食品作為一種與人密切相關(guān)的產(chǎn)品，一旦發(fā)生問題，會給消費者以及其他使用者的生命、財產(chǎn)造成巨大損失，因此法律必須保障消費者享有此項基本權(quán)利，免受不論是來自國內(nèi)還是國外的不法侵害。如何加強涉外食品侵權(quán)案件中我國消費者的保護，成為了一個值得我們思考的問題。許多學(xué)者提出對于我國現(xiàn)行的相關(guān)實體法進行修訂完善，提高我國的消費者保護水平，如目前消費者權(quán)益保護法已經(jīng)進入了全國人大常委會的立法規(guī)劃消費者權(quán)益保護法修訂、制定住宅法列入立法規(guī)劃，來自中國青年報網(wǎng)站，來源網(wǎng)址：/zqb/content/2008-10/31/content_2411616.htm， 2009年6月30日訪問。無疑，這是一個合理可行的辦法，但是有兩個問題：首先，修改一部法律必須經(jīng)過一系列步驟，這一過程將會相當漫長，而我國的諸部相關(guān)的法律如消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法都需要修訂。其次，修改現(xiàn)行相關(guān)立法有相當?shù)碾y度并很可能帶來許多意想不到的矛盾，尤其是在當前金融危機的大背景之下，我們必須考慮我國企業(yè)的利益，尤其是我國眾多中小企業(yè)的發(fā)展問題。由于WTO要求各成員國在關(guān)于貿(mào)易和投資等方面必須遵守“非歧視原則”參見張以標、易楚晨：論我國涉外產(chǎn)品責任法律適用原則的重構(gòu)，載于江西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2004年3月。，我們不可能對國內(nèi)企業(yè)進行特殊保護。因此，首選之策應(yīng)該是先完善我國涉外產(chǎn)品責任的沖突法規(guī)則，使最有利于保護消費者的準據(jù)法得以適用，以解決當前我國消費者在涉外消費糾紛中急需保護的燃眉之急。二、關(guān)于我國涉外食品侵權(quán)責任的法律適用制度分析（一）我國涉外食品侵權(quán)責任的法律適用制度的不足之處如前所述，食品作為一種特殊的產(chǎn)品，當然屬于產(chǎn)品責任法的調(diào)整范圍。在涉外產(chǎn)品責任糾紛中，究竟選擇哪個國家的法律作為解決糾紛的準據(jù)法，對于維護消費者的合法權(quán)益，保證案件公平合理解決是非常重要的。我國目前沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責任法律適用的專門制度。實踐中，我國關(guān)于涉外產(chǎn)品責任糾紛主要適用民法通則第146條和最高人民法院民法通則解釋意見第187條的沖突規(guī)范。民法通則第146條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律；我國法律不認為在我國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！泵穹ㄍ▌t解釋意見第187條規(guī)定：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！?也就是說，我國是以侵權(quán)行為地法為一般原則，當事人共同屬人法為補充，同時又兼采法院地法來限制在國外發(fā)生的侵權(quán)行為成立的有限雙重準則。在司法實踐中，涉外產(chǎn)品責任的法律適用依據(jù)民法通則第146條辦理，籠統(tǒng)地采用侵權(quán)行為地法律適用原則。其不合理性在于：1.立法內(nèi)容殘缺不全，嚴重滯后，不能適應(yīng)現(xiàn)實需求我國目前仍只參照一般侵權(quán)行為的準據(jù)法來處理產(chǎn)品責任法律適用問題，而國際上涉外產(chǎn)品責任的沖突立法已經(jīng)充分考慮產(chǎn)品責任問題的特殊性，對其進行專門立法。而且，民法通則第146條規(guī)定適用侵權(quán)行為地法律的僅限侵權(quán)行為的損害賠償，至于對于侵權(quán)行為之責任主體的認定，侵權(quán)行為的認定，判斷侵權(quán)責任大小等其他方面的法律適用問題均沒有任何規(guī)定。2.連接點單一且難于確定首先，從涉外產(chǎn)品責任準據(jù)法的發(fā)展狀況看，適用單一、機械的“侵權(quán)行為地法”過于呆板，對受害者的正當利益、社會政策等其它因素完全不加考慮。這不符合現(xiàn)代沖突法的價值取向?qū)嵸|(zhì)正義，即在確定人們實體權(quán)利義務(wù)時所要遵循的價值標準,是關(guān)于社會的實體目標和個人的實體性權(quán)利與義務(wù)的正義。其次，對于“侵權(quán)行為地”的判斷是一個難題。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地，在復(fù)雜的國際產(chǎn)品責任案件中,無論是行為實施地還是結(jié)果發(fā)生地都不容易確認，缺陷產(chǎn)品造成的損害既可能與產(chǎn)品設(shè)計有關(guān),也可能跟產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售有關(guān)；另一方面,侵權(quán)行為地常常帶有偶然性。如原告(受害人)在某國遭受損害,而被告卻并未將其產(chǎn)品投放該國市場,此種情形若適用傷害地法,顯然對被告而言有欠公正。3.法院的自由裁量權(quán)沒有明確的法定依據(jù)當產(chǎn)品侵權(quán)發(fā)生在公共領(lǐng)域時,援用侵權(quán)行為地法就沒有任何意義。涉外產(chǎn)品責任，多數(shù)情況下其侵權(quán)行為的實施地和損害結(jié)果的發(fā)生地法位于不同國家，按照我國最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）的規(guī)定，當兩者不一致時，人民法院可以選擇適用，但是并未規(guī)定依據(jù)什么標準或原則進行選擇，缺乏明確性。這種任意的選擇有可能不利于消費者的權(quán)益的保護。4.涉外產(chǎn)品侵權(quán)的法律適用的特殊原則關(guān)于“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為，不作為侵權(quán)行為處理”的規(guī)定，這種無條件地以法院地法重疊適用的方法對侵權(quán)行為法律適用的限制也過于強烈。在我國有關(guān)產(chǎn)品責任的實體法規(guī)定還很不健全的情況下，以法院地法的重疊適用作為涉外產(chǎn)品責任法律適用的限制，會導(dǎo)致某產(chǎn)品已經(jīng)依外國法構(gòu)成產(chǎn)品責任，而依中國法卻不構(gòu)成產(chǎn)品責任時即可不承擔侵權(quán)責任的后果。這難免給某些不法外商可乘之機，對保護我國消費者來說顯然是不利的。（二）涉外產(chǎn)品侵權(quán)國際立法趨勢縱觀世界各國國際私法的理論和實踐,涉外侵權(quán)行為法律適用的發(fā)展主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1.對侵權(quán)行為進行分類與細化,產(chǎn)品責任作為特殊侵權(quán)責任得到立法的重視對不同的侵權(quán)行為區(qū)別對待,把握其不同的特征,能夠有效地解決不同的侵權(quán)行為卻適用同一種侵權(quán)法律適用原則的問題, 同時還能使原本艱巨復(fù)雜的法律選擇程序大大簡化,節(jié)省訴訟成本和審判成本。產(chǎn)品責任的法律沖突不同于一般的法律沖突，產(chǎn)品責任是特殊的侵權(quán)責任。首先，產(chǎn)品責任是由合同責任發(fā)展而來，有合同責任和侵權(quán)責任雙重性質(zhì)。 湯諍：涉外產(chǎn)品責任法律適用原則評析，載于武漢理工大學(xué)學(xué)報，2003年8月。其次，產(chǎn)品侵權(quán)的雙方當事人的特殊性，二者地位存在天然的不平等，甚至是地位相差懸殊。因此有必要在法律適用規(guī)則的設(shè)計上向弱勢方做適當?shù)膬A斜，以保證弱勢方的合法權(quán)益得到有效的保障。目前各國普遍采用的有利于原告的原則正是對產(chǎn)品責任這個特殊性的充分考慮。再次，由于產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售的國際化，以及產(chǎn)品適用自身特點，一件產(chǎn)品如果引起責任問題，往往會有多個連結(jié)點。許多國家如瑞士、荷蘭、澳大利亞、加拿大等,都在它們的立法中體現(xiàn)了這一點。如1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)同樣區(qū)分一般的和特殊的侵權(quán)行為而分別規(guī)定其法律適用,在特殊侵權(quán)行為中又細分為公路交通事故、產(chǎn)品責任、不正當競爭、妨礙競爭、因不動產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對個人人格的損害六種,分別適用不同的沖突規(guī)范。1978年的奧地利國際私法和1979年的匈牙利國際私法也做出了類似的規(guī)定。2.增加新的連接因素,賦予法律適用提供更大的空間和可能性盡管傳統(tǒng)的沖突規(guī)范有其缺陷，但是大多數(shù)國家并未拋棄侵權(quán)行為地作為沖突規(guī)則，而是在它的基礎(chǔ)上引入了一些新的理念，使其不再僵硬機械，改造它來適應(yīng)新形勢的需要。如增加連結(jié)點的數(shù)目以供選擇，以及將法律關(guān)系分割來規(guī)定不同連結(jié)點等等，于是出現(xiàn)了包括“最密切聯(lián)系”、“有限意識自治”、“有利于消費者”等原則的適用。而將這些原則加以綜合運用，已成為國際產(chǎn)品責任法律適用制度的一大發(fā)展趨勢。如由英國國際私法學(xué)者莫里斯提出的“侵權(quán)行為自體法”理論就突出反映了這一趨勢。所謂侵權(quán)行為自體法，是對侵權(quán)行為地法、法院地法、當事人屬人法等準據(jù)法的糅和 肖永平著：肖永平論沖突法，武漢大學(xué)出版社，2002年版，第48頁。侵權(quán)行為自體法理論在1971年美國的第二次沖突法重述第145條的規(guī)定得到了充分的體現(xiàn)，該條明確規(guī)定:“對有關(guān)侵權(quán)行為當事人的權(quán)利義務(wù),依第六條規(guī)定的原則,應(yīng)適用與侵權(quán)行為事件及當事人有最重要(密切)聯(lián)系的州的實體法?！边@時應(yīng)該考慮的因素包括：（1）損害發(fā)生地；（2）加害行為發(fā)生地；（3）當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業(yè)地；（4）當事人有聯(lián)系時其聯(lián)系最集中的地方。這些聯(lián)系應(yīng)按對特定問題的重要程度加以衡量 劉益燈：跨國消費者保護的法律沖突及其解決對策，法律出版社，2008年3月第一版，第307頁。三、完善我國涉外食品侵權(quán)案件的法律適用實體法和沖突法相結(jié)合（一）加快實體法的更新首先，完善“食品”的范圍、“產(chǎn)品缺陷”的標準，不斷擴大消費者利益保護的范圍；其次，要求食品的銷售者與生產(chǎn)者一樣承擔嚴格過錯責任。消費者在買到偽劣食品受到損害時，由于條件所限，很可能沒有辦法查找到產(chǎn)品的生產(chǎn)者，于是只能要求銷售者承擔賠償責任，所以，如果要求消費者舉證證明是銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，就會導(dǎo)致銷售者可以免責，無疑是是不公平的；再次，適時擴大食品侵權(quán)的損害賠償范圍，增加賠償?shù)臄?shù)額。要做到既能保證受害者的權(quán)益得到充分的保障，另一方面，又能使加害者得到應(yīng)有的懲罰，從而不能有力地防止類似產(chǎn)品侵權(quán)的再次發(fā)生。（二）引入新的沖突法規(guī)則針對我國產(chǎn)品責任法律適用空白點多、法律適用規(guī)則僵硬等問題,我們應(yīng)當引入一些新的富有彈性的法律適用原則,使之能夠更好地適應(yīng)現(xiàn)實的需要。一是引入最密切聯(lián)系原則。也叫“最強聯(lián)系原則”、“重力中心原則”，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權(quán)衡各種與該案當事人具有聯(lián)系的因素，從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素，根據(jù)該因素的指引，適用解決該案件的與當事人有最密切聯(lián)系國家（或地區(qū)）的法律原則。美國沖突法重述第二次最先確立了最密切聯(lián)系原則，其最密切聯(lián)系的地方的法律包括損害發(fā)生地法；導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的加害行為地法；雙方當事人的住所地法、國籍所屬國法、法人營業(yè)所在地法等。在適用時，它應(yīng)與下文提到的最有利于消費者（被害人）原則相合,為法院選擇有利于保護原告利益的外國法律進行判決,提供堅實理論基礎(chǔ)。二是引入有利于消費者（受害人）原則，又稱為有利原則。消費者在產(chǎn)品侵權(quán)案件中是最大的受害者，并且處于弱勢地位。因而在涉外產(chǎn)品責任的法律適用上，應(yīng)將能夠最大限度地保護消費者利益作為一項重要的指導(dǎo)原則。這一原則應(yīng)該貫穿于產(chǎn)品侵權(quán)案件處理過程的始終。當依照各個連接點指向的準據(jù)法有所沖突的時候，應(yīng)該優(yōu)先適用有利于消費者的準據(jù)法。為了更好地維護受害人的合法權(quán)利，美國的卡弗斯教授提出了“優(yōu)先選擇原則”，認為原告人有權(quán)從所涉國家的法律中選擇適用某一法律作為準據(jù)法，這種選擇的范圍包括：（1）產(chǎn)品生產(chǎn)地法；（2）原告慣常居所地法；（3）取得產(chǎn)品地法；（4）損害發(fā)生地法 段衛(wèi)華、王強：涉外產(chǎn)品責任的法律沖突與法律適用，載于河北法學(xué)，2006年24卷第9期。這樣，允許受害人在某些確定范圍的法律中選擇適用，使受害人在有關(guān)的法律中選擇他自己認為最能保護其利益的法律，使得對其救濟、補償功能在其最大的法律選擇自由空間里得到實現(xiàn)。這一原則符合國際私法價值取向正從形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義發(fā)展的規(guī)律，是保護弱者利益的有力工具。在我國未來的立法中，應(yīng)當允許原告（受害人）在所涉國家的法律中選擇適用對其有利的法律，從而給予消費者最大限度的民事保護。原告可以選擇的法律包括：（1）侵權(quán)行為人的營業(yè)地法；（2）原告的慣常居所地法：（3）產(chǎn)品生產(chǎn)地法：（4）取得產(chǎn)品地法；（5）損害發(fā)生地法。三是引入有限制的意思自治原則。雖然目前只有少數(shù)國家采納了這一原則,并對當事雙方選擇的法律也作了限定,但由于其適用的可預(yù)見性及簡便性等優(yōu)點,因此成為侵權(quán)法領(lǐng)域發(fā)展的一個新趨勢。引入有限的意思自治原則來選擇適用的法律，應(yīng)確立原告優(yōu)先選擇的權(quán)利，這也是同有利于消費者原則相一致的。這是因為當事人最了解案情，他們可以在合意的基礎(chǔ)上選擇適用的法律，但由