試析商業(yè)秘密與勞動權(quán)保護的平衡(王文珍 許杏彬).doc

試析商業(yè)秘密與勞動權(quán)保護的平衡王文珍 , 許杏彬上傳時間:2007-10-20 人才流動是社會進步的表現(xiàn)。然而，人才流動的背后也伴隨著一股嚴重危害商業(yè)秘密的暗流，因人才流動造成侵犯他人商業(yè)秘密的現(xiàn)象表現(xiàn)尤為突出。同時，商業(yè)秘密權(quán)利人和員工之間的利益有時也發(fā)生劇烈沖突：一方面，勞動者依照我國憲法和勞動法的規(guī)定享有勞動權(quán)和擇業(yè)自由權(quán)；另一方面，商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)也應(yīng)依法受到有效保護。而員工尤其是高級職員的“跳槽”并繼續(xù)從事與原單位相同或類似的業(yè)務(wù)往往會侵犯原單位的商業(yè)秘密，形成不正當(dāng)競爭，因而從商業(yè)秘密保護的角度講，又需要限制或禁止“跳槽”。人才流動與商業(yè)秘密保護的利益平衡，是我國勞動法以及商業(yè)秘密保護法兩大領(lǐng)域立法和司法的基本準則和宏觀理論脈絡(luò)。 一、勞動關(guān)系中的商業(yè)秘密保護 對勞動關(guān)系中的商業(yè)秘密進行保護，首先要明確什么是商業(yè)秘密？我國反不正當(dāng)競爭法第10條第2款規(guī)定，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。從這一定義中我們可以看出，“商業(yè)秘密”僅包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，而其他信息則被排出了商業(yè)秘密的定義范圍。作為商業(yè)秘密的這些信息之所以會受到法律的保護，是因為它們能夠產(chǎn)生經(jīng)濟效益、帶來競爭優(yōu)勢，并同時具有法律規(guī)定的“三性”，即價值性、實用性和秘密性。正是由于商業(yè)秘密所具有的特殊性質(zhì)，才使得法律的保護成為必要。具體表現(xiàn)在：1、商業(yè)秘密的價值性使得它成為人們競相爭奪的目標。一方面權(quán)利人不斷采取保密措施，維持其信息的秘密性，從而維持其競爭的優(yōu)勢并以此獲得巨大的經(jīng)濟利益；另一方面其他人被該商業(yè)秘密的價值性所吸引想方設(shè)法獲取該信息，從而在權(quán)利人與非法獲取者之間產(chǎn)生了一系列案件與糾紛，需要法律的調(diào)整與規(guī)制。2、商業(yè)秘密的實用性與秘密性的沖突。由于商業(yè)秘密的價值性最終要通過對其進行使用才能實現(xiàn)，而使用就意味著讓權(quán)利人以外的更多人知悉該信息，而這將有損該信息的秘密性。所以，為了協(xié)調(diào)商業(yè)秘密權(quán)利人與權(quán)利人之外的商業(yè)秘密合法知悉者之間的沖突，即一方面滿足權(quán)利人通過其所掌握的商業(yè)秘密獲取經(jīng)濟利益的要求，另一方面又使得合法知悉該商業(yè)秘密的人受到合理限制，使其知悉的商業(yè)秘密不被更多的人所了解，維護該信息的秘密性，就需要法律的介入?？梢娚虡I(yè)秘密的自身特點是其受到法律保護的重要原因。而在勞動關(guān)系中，對于商業(yè)秘密保護的探討則主要是側(cè)重于協(xié)調(diào)商業(yè)秘密的實用性與秘密性沖突、實現(xiàn)作為商業(yè)秘密權(quán)利人的雇主與作為商業(yè)秘密合法知悉者的雇員間的利益平衡。 更重要的是，勞動關(guān)系領(lǐng)域中商業(yè)秘密保護的迫切性是由勞動關(guān)系的從屬性特點決定的。勞動關(guān)系是指雇主與雇員在勞動過程中形成的社會關(guān)系，這一社會關(guān)系的最大特征就在于它的從屬性，即雇員對雇主有經(jīng)濟上的從屬性，具有經(jīng)濟上的不獨立。正是由于雇員對雇主的這種從屬關(guān)系，使得雇員已經(jīng)深入到雇主營業(yè)之內(nèi)，不可避免地會接觸和知悉雇主的商業(yè)秘密。如果說作為商業(yè)秘密權(quán)利人的雇主可以通過采取各種保密措施，做到避免或者盡量減少企業(yè)外的人非法竊取和使用其商業(yè)秘密的可能，那么對于已經(jīng)深入其組織內(nèi)部的雇員來說，這種可能性的避免則尤為困難。正是由于這一原因，才使得如何協(xié)調(diào)作為商業(yè)秘密權(quán)利人的雇主與作為商業(yè)秘密合法知悉者的雇員之間的利益平衡、實現(xiàn)商業(yè)秘密的實用性與秘密性的統(tǒng)一，成為勞動關(guān)系領(lǐng)域中商業(yè)秘密保護的主要問題。 二、勞動關(guān)系中對商業(yè)秘密保護的悖論 當(dāng)前，越來越多的經(jīng)營者開始意識到加強企業(yè)技術(shù)和經(jīng)營秘密對企業(yè)自身發(fā)展的重要性。實踐中，除在勞動合同中約定保密條款外，與雇員簽定競業(yè)禁止協(xié)議限制其就業(yè)或擇業(yè)權(quán)以維護企業(yè)自身市場競爭優(yōu)勢也是常見的做法。但保護商業(yè)秘密，競業(yè)禁止制度與勞動者的勞動權(quán)必然發(fā)生沖突。 從企業(yè)的角度而言，企業(yè)的生命力有賴于知識創(chuàng)新，商業(yè)秘密是知識創(chuàng)新的重要內(nèi)容，創(chuàng)造和保護商業(yè)秘密會給企業(yè)帶來經(jīng)濟效益和競爭優(yōu)勢。國家之所以保護商業(yè)秘密，就是要刺激和鼓勵其知識創(chuàng)新，而對侵犯商業(yè)秘密行為的放縱又必然會打擊企業(yè)進行知識創(chuàng)新的積極性，妨礙技術(shù)和經(jīng)濟的進步。從職員的角度來說，職員有就業(yè)的權(quán)利和自由，這是勞動者最基本的自由和權(quán)利。勞動力需要優(yōu)化配置，勞動力自由流動是其優(yōu)化配置的基本途徑，國家應(yīng)當(dāng)鼓勵和保護勞動力的自由流動。從商業(yè)秘密的來源和運用的角度而言，職員往往是企業(yè)商業(yè)秘密的創(chuàng)造者和實施者，企業(yè)的商業(yè)秘密不可能不被職員掌握和知悉。而且，即便是沒有參加創(chuàng)造和實施商業(yè)秘密的職員，因其與企業(yè)之間的職務(wù)關(guān)系，其知悉企業(yè)商業(yè)秘密的機會也會比其他人多。越是創(chuàng)造能力強和掌握商業(yè)秘密多的員工，其流動的自由余地就越大，其流動性越強，越有利于資源優(yōu)化配置，但同時對企業(yè)利用職員進行知識創(chuàng)新的積極性的損害也就越大。 由此，圍繞商業(yè)秘密的保護，產(chǎn)生了兩派截然對立的觀點，反映了商業(yè)秘密和勞動權(quán)保護的一種沖突。支持者要求保護商業(yè)秘密權(quán)利人享有的合法權(quán)益，反對者要求保護勞動者的勞動權(quán)，認為“競業(yè)禁止”條款是對勞動者擇業(yè)自由的一種限制，挫傷了勞動者的積極性，人為造成人才流動的堵塞。這樣，在商業(yè)秘密保護上就出現(xiàn)了一個悖論：勞動力的自由流動必然會增加侵犯商業(yè)秘密的機會和可能性，侵犯商業(yè)秘密又會挫傷企業(yè)知識創(chuàng)新的積極性，而對知識創(chuàng)新的過度保護又會妨礙勞動力的自由流動。如何既保障勞動力自由流動，又兼顧企業(yè)商業(yè)秘密保護呢？ 三、適度的競業(yè)禁止制度是利益平衡機制的核心 商業(yè)秘密法和勞動法都應(yīng)正視人才流動與商業(yè)秘密保護的利益沖突問題，從不同的調(diào)整角度規(guī)范人才流動中各社會主體的行為，建立起能公平兼顧各方需要的利益平衡機制。在尊重當(dāng)事人間的意思自治、未違反法律的強制性規(guī)定和公共秩序的情形下，應(yīng)當(dāng)承認適度競業(yè)禁止協(xié)議的效力。這里的“適度”，是指社會一般觀念及商業(yè)習(xí)慣，并合理適當(dāng)且不危及受限制當(dāng)事人的經(jīng)濟生存能力的程度。 我國在頒布反不正當(dāng)競爭法以前，除公司法規(guī)定了董事和經(jīng)理的競業(yè)禁止制度外，對基于商業(yè)秘密保護角度的競業(yè)禁止協(xié)議基本上持不認可的態(tài)度，實踐中也少見這種協(xié)議。頒布反不正當(dāng)競爭法后，隨著商業(yè)秘密保護意識的增強和人才流動的頻繁，競業(yè)禁止問題顯得日漸突出，實踐中也常出現(xiàn)這種合同爭議。國家科委（現(xiàn)為科學(xué)技術(shù)部）于1997年7月發(fā)布了關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見，首次以規(guī)章的形式認可了競業(yè)禁止協(xié)議。一些地方立法也對此作出了規(guī)定，如深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例。有的地方政府主管部門還發(fā)布了競業(yè)禁止協(xié)議的示范文本（如江蘇?。＿@些對競業(yè)禁止協(xié)議積極支持和認可的做法，有利于規(guī)范人才流動中的商業(yè)秘密保護問題，減少了侵權(quán)發(fā)生的機會，較好地實現(xiàn)了職工和單位的利益平衡。 英國把競業(yè)禁止又稱為交易限制。除非協(xié)議所限制的活動、限制所涉及的地理范圍以及所持續(xù)的期間為保護被競爭者的利益所必需，并且不損害社會公共利益，否則英國法院不支持競業(yè)禁止協(xié)議。美國學(xué)者對競業(yè)禁止協(xié)議的效力也有肯定和否定兩種態(tài)度。持肯定態(tài)度的人認為，競業(yè)禁止協(xié)議從另一角度增加了競爭力，減少了非誠實手段使用他人商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，有益于雇主和整個社會經(jīng)濟秩序，并堅持認為這種協(xié)議無害于員工的生計；持否定態(tài)度的人認為，競業(yè)禁止協(xié)議是無效的，因為這種協(xié)議違反自由競爭原則，限制了交易，無異于獨霸勞務(wù)市場，并且有害于員工的生計，導(dǎo)致社會生產(chǎn)力的總量減少。日本對競業(yè)禁止協(xié)議原則上持認可態(tài)度，但同時又堅持這種協(xié)議必須以不損害雇員生存權(quán)和社會公序良俗為前提。 從總體上講，競業(yè)禁止協(xié)議是現(xiàn)今企業(yè)廣泛采取的一項自我保護措施，是被世界各國實踐證明了的在人才流動中保護商業(yè)秘密的有效手段。綜合考察各國對競業(yè)禁止制度的立法、判例和學(xué)說，我們可以發(fā)現(xiàn)，由于沒有有效處理人才流動與商業(yè)秘密保護利益沖突的其他更好的措施，各國原則上肯定和承認競業(yè)禁止制度，但對具體競業(yè)禁止協(xié)議有效性的判斷均持較為審慎的態(tài)度，既不因具有保護商業(yè)秘密的貢獻而全盤承認其效力，也不因可能損害勞動者就業(yè)權(quán)而全盤否定其效力。我國在培育和發(fā)展人才流動市場中，一方面應(yīng)肯定競業(yè)禁止的合理性，充分認識到其對保護商業(yè)秘密、鼓勵誠實經(jīng)營、規(guī)范競爭秩序方面的重要積極作用；另一方面也不可忽視競業(yè)禁止協(xié)議對勞動者依憲法和勞動法享有的工作權(quán)、生存權(quán)等基本人權(quán)的消極影響。 四、競業(yè)禁止與勞動權(quán)的平衡保護 競業(yè)禁止制度一開始就備受批評和責(zé)難，批評者認為雇主是在利用其優(yōu)勢以協(xié)議的方式限制雇員的自由擇業(yè)權(quán)和平等就業(yè)權(quán)，而且它還與市場經(jīng)濟條件下人才自由流動的趨勢不相符，與貿(mào)易自由的公共政策相抵觸。但是隨著商業(yè)秘密侵權(quán)案件不斷增多，人們慢慢認識到競業(yè)禁止制度對于防止此類事件的發(fā)生有很大的作用。實踐中，各國也逐漸將競業(yè)禁止制度作為一項保護商業(yè)秘密的手段并以法律形式加以確認，如瑞士的勞動法和意大利的民法都有關(guān)于競業(yè)禁止的規(guī)定。盡管競業(yè)禁止制度在實踐中已被人們接受并為許多國家的法律所確立，但它與雇員的勞動權(quán)的沖突卻并沒有減弱，畢竟競業(yè)禁止是一種限制自由擇業(yè)權(quán)的行為，涉及到職工的“生存”問題，因此各國均對此加以限制。歐盟規(guī)定競業(yè)禁止期限一般為兩年，最長不能超過5年，而且限制的是員工的擇業(yè)權(quán)，而非就業(yè)權(quán)；加拿大也對約定競業(yè)禁止加以限制，即原則上保護職工的擇業(yè)自主權(quán)，只有在例外的情況下才允許制訂競業(yè)禁止條款。由此可見，商業(yè)秘密保護與勞動權(quán)發(fā)生沖突是不可避免的，這就使得在對二者進行平衡保護的時候，必須要將以下方面作為競業(yè)禁止制度合理運用的標準： 第一，目的的合法性，企業(yè)運用競業(yè)禁止協(xié)議的目的是為了保護商業(yè)秘密而不是為了限制員工的自由擇業(yè)權(quán)和平等就業(yè)權(quán)。 第二，義務(wù)主體的特定性。競業(yè)禁止限制的主體范圍不宜過寬。用人單位簽訂競業(yè)禁止合同應(yīng)當(dāng)具有可保護利益。只有企業(yè)花費大量人力、物力所開發(fā)的商業(yè)秘密、商譽、經(jīng)營效益、業(yè)務(wù)關(guān)系等，才是競業(yè)禁止的動因。 第三，競業(yè)范圍的一致性，限制員工所從事的行業(yè)或經(jīng)營必須與原企業(yè)中所從事的行業(yè)或經(jīng)營具有一致性，不能將競業(yè)禁止范圍擴大到員工利用其所掌握的一般知識和技能所能從事的行業(yè)或經(jīng)營。 第四，期限的合理性。競業(yè)禁止期限的長短應(yīng)與商業(yè)秘密的復(fù)雜程度、員工了解程度以及各國保護商業(yè)秘密的力度相適應(yīng)。司法實踐中，可分三種情況：1、不超過3年。國外競業(yè)禁止年限最長有5年的。目前國內(nèi)基本達成最長不超過3年的共識。2、在高新技術(shù)領(lǐng)域不超過1年。當(dāng)前知識經(jīng)濟時代知識與技術(shù)更新節(jié)奏加快，高新技術(shù)領(lǐng)域一年就會產(chǎn)生技術(shù)與產(chǎn)品的升級換代，因此，競業(yè)禁止限制期限不宜過長。3、在特殊情況下，競業(yè)禁止可以不受時間限制。只有勞動者接觸到用人單位核心商業(yè)秘密，而且該秘密系用人單位重點保護的、具有重大利益的商業(yè)秘密，如果該秘密泄露會給用人單位造成重大損失時，用人單位才可以與勞動者簽訂長期或終身的競業(yè)禁止合同。 第五，補償?shù)暮侠硇?。用人單位給予勞動者合理補償，是用人單位與勞動者簽訂離職競業(yè)禁止協(xié)議生效的基本要件。 第六，違約責(zé)任的明晰化。競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)明確員工的違約責(zé)任，不能搞事后“立法”，讓員工承擔(dān)漫無邊際的責(zé)任。 最后，要妥善處理商業(yè)秘密保護中涉及到的善意第三人的權(quán)利和義務(wù)問題。對第三人的“善意”狀態(tài)下獲得、披露和使用他人的商業(yè)秘密給予免責(zé)；善意第三人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密會給權(quán)利人造成重大損失的，應(yīng)責(zé)令善意第三人給予一定的補償。 競業(yè)禁止制度的設(shè)立不僅僅是一個法律問題，在考慮制度設(shè)計的時候，更重要的是個利益的平衡問題，以博得價值和偏好不同的人的一致接受。作為企業(yè)在市場經(jīng)濟競爭中生存的一種制度設(shè)計，它對雇員的不競業(yè)義務(wù)的規(guī)制在一定程度上限制了雇員的自主擇業(yè)權(quán)和生存權(quán)，剝奪了雇員可能收到的預(yù)期利益。因此，該項制度的適用必須合理、適度地限制于特定范圍之內(nèi)才能平衡權(quán)利人和義務(wù)人雙方的利益而不應(yīng)偏頗于任何一方。 注釋: 1、孔祥?。荷虡I(yè)秘密保護法原理，中國法制出