中國境內(nèi)IPO企業(yè)同業(yè)競爭疑難問題研究.docx

中國境內(nèi)IPO企業(yè)同業(yè)競爭疑難問題研究 朱亞元1 引 言 從文義上分析，所謂同業(yè)競爭，是指企業(yè)與其關(guān)聯(lián)方從事的業(yè)務(wù)相同或者相近似，其相互之間的業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成各種情形的直接或間接的競爭關(guān)系。根據(jù)現(xiàn)行有效的法律法規(guī)和規(guī)范性文件等的規(guī)定，企業(yè)擬中國境內(nèi)IPO，必須消除與其關(guān)聯(lián)方之間的同業(yè)競爭。其目的是避免由于同業(yè)競爭而給上市公司造成或有損害，保護(hù)各方利益主體的權(quán)益。關(guān)于同業(yè)競爭問題，我國證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)一直秉承“境內(nèi)IPO不得存在同業(yè)競爭”的審核理念和審核標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于企業(yè)經(jīng)營管理的復(fù)雜性、市場環(huán)境的變化、法規(guī)政策的階段性局限等各種因素的存在，對于擬上市企業(yè)是否存在同業(yè)競爭問題的判斷，并非一成不變的簡單明確，無論是審核機(jī)關(guān)還是證券服務(wù)機(jī)構(gòu)，一直存在這樣那樣的疑惑，疑難問題屢見不鮮，個別案例甚至出現(xiàn)了激烈的爭論。因此，分析研究同業(yè)競爭判斷之疑難點，探討其中的共性和個案特征，指導(dǎo)企業(yè)境內(nèi)IPO實務(wù)，有其明顯和充分的現(xiàn)實意義。本文試圖通過探究疑難問題的成因，分析目前境內(nèi)IPO審核中常見的疑難問題等方式，對同業(yè)競爭判斷之疑難現(xiàn)象進(jìn)行初步研究，以拋磚引玉。 一、同業(yè)競爭疑難問題的成因同業(yè)競爭問題作為境內(nèi)IPO審核中的重要問題之一，歷來為證券市場參與各方所重視。同業(yè)競爭問題的判斷和處理，涉及到法律環(huán)境、市場環(huán)境、社會關(guān)系、審核理念乃至認(rèn)知水平等眾多因素的影響，紛繁復(fù)雜。因此，在個案甚至批類案例中，難免會出現(xiàn)疑難點。綜合分析境內(nèi)IPO審核的歷史，可以發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)同業(yè)競爭疑難問題的主要原因在于以下幾個方面：（一）同業(yè)競爭定義的法規(guī)缺失關(guān)于同業(yè)競爭的定義，迄今為止的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件均未作出明確規(guī)定。目前關(guān)于同業(yè)競爭的定義只能通過法律、法規(guī)、規(guī)范性文件的規(guī)定間接理解和把握。例如，中國證監(jiān)會公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 1號招股說明書（2006 年修訂）規(guī)定，擬上市公司應(yīng)在招股說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況；對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，擬上市公司應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。據(jù)公開資料，證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部于2010年11月作出了關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的審核研究會紀(jì)要，該紀(jì)要中先后使用了“相競爭業(yè)務(wù)不構(gòu)成同業(yè)競爭”、“相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)”等措詞。盡管上述規(guī)定中的這些措詞在一定程度上反映了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于同業(yè)競爭的定義理解。但是不可否認(rèn)的是，標(biāo)準(zhǔn)定義的缺失，在很大程度上影響了對同業(yè)競爭的判斷和處理。比如，有的IPO個案把“相同、相似業(yè)務(wù)”混同于“同業(yè)競爭”，在措辭上不加區(qū)分，影響同類業(yè)務(wù)經(jīng)營與同業(yè)競爭的本質(zhì)判斷。而不少IPO案例則采用“不存在實質(zhì)性同業(yè)競爭”等類似的名詞，導(dǎo)致在判斷同業(yè)競爭問題上出現(xiàn)風(fēng)險。這些現(xiàn)象都說明，同業(yè)競爭的定義缺失確實在一定程度上會導(dǎo)致同業(yè)競爭問題的判斷和處理的歧義。（二）關(guān)于同業(yè)競爭問題的法律規(guī)制的完善和變化我國目前關(guān)于同業(yè)競爭問題的法律規(guī)制經(jīng)歷了一個完善和變化的過程，其中最近幾年主要體現(xiàn)了同業(yè)競爭判斷對象的變化和完善：1、與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間的同業(yè)競爭首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十九條規(guī)定，發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法第十八條規(guī)定，發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。2、與持有發(fā)行人股份5%以上的關(guān)聯(lián)方之間的同業(yè)競爭依據(jù)公開發(fā)行證券公司信息披露編報規(guī)則（第12號）公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告(證監(jiān)發(fā)200137號)第三十八條之規(guī)定，較為多數(shù)的理解是：律師必須就擬上市公司與持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭等進(jìn)行說明。多數(shù)意見同時認(rèn)為，根據(jù)該規(guī)定，IPO審核中同業(yè)競爭的判斷范圍擴(kuò)大至持有擬上市公司5%以上的關(guān)聯(lián)方，包括：持有擬上市公司5%以上股份的法人股東及其控制的企業(yè)，以及直接或間接持有公司5%以上股份的自然人股東的直系親屬所控制的企業(yè)。3、與發(fā)行人的董監(jiān)高所控制的法人之間的同業(yè)競爭我國公司法第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！钡谝话偎氖艞l規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。”根據(jù)該規(guī)定，發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員(包括董事會秘書、財務(wù)負(fù)責(zé)人及公司章程中規(guī)定的其他人)必須履行上述法定義務(wù)，保證本人控制的企業(yè)與發(fā)行人之間不存在同業(yè)競爭。4、上述各類主體的一致行動人及其控制的企業(yè)與發(fā)行人間的同業(yè)競爭根據(jù)上市公司收購管理辦法（2008 年 8 月修訂）的規(guī)定，上市公司收購中涉及詳式權(quán)益變動報告書和要約收購報告書的，必須披露該投資者、一致行動人及其關(guān)聯(lián)方或收購人所從事的業(yè)務(wù)與上市公司的業(yè)務(wù)是否存在同業(yè)競爭或者潛在的同業(yè)競爭。根據(jù)該管理辦法，一致行動人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其廣泛，涵蓋了股權(quán)關(guān)系、人身關(guān)系、協(xié)議安排、合作關(guān)系等方面。與上述法律規(guī)制的變化和完善相伴隨，對于同業(yè)競爭問題的分析判斷和處理，不僅產(chǎn)生了不同時期的意見差異，也出現(xiàn)了基于理解程度的差異而形成的不同意見。例如：有的項目只分析披露與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間的同業(yè)競爭，而不披露與持股5%以上的其他關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭。由于理解深度不同，不同項目對同一類對象的披露的詳盡標(biāo)準(zhǔn)不同。比如對于持有發(fā)行人5%以上股份的自然人股東的直系親屬所控制的企業(yè)，有的項目作為同業(yè)競爭的判斷對象進(jìn)行了分析披露。（三）審核理念的科學(xué)性、合理性變化和完善由于法律規(guī)制的不盡完善和審核實際的千變?nèi)f化，證監(jiān)會通過每年舉行保薦代表人培訓(xùn)、公布不予核準(zhǔn)原因等方式倡導(dǎo)審核理念，其中大量涉及同業(yè)競爭問題。在倡導(dǎo)“實質(zhì)重于形式”的整體審核標(biāo)準(zhǔn)的同時，不時傳遞關(guān)于同業(yè)競爭問題的具體審核標(biāo)準(zhǔn)和處理方式。比如去年和今年保薦代表人培訓(xùn)時提出的“關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的整合問題”等。審核理念的變化和完善，直接決定了不同時期對同業(yè)競爭問題的判斷和處理。比如筆者承辦的晉億實業(yè)股份有限公司IPO項目（2006年），當(dāng)時是通過發(fā)行人與同業(yè)關(guān)聯(lián)方之間劃分市場的方式來解決同業(yè)競爭問題的，但是此類方式之后是不被認(rèn)可的，比如2007年1月滬士電子股份有限公司采用同樣的方法處理同業(yè)競爭問題，即被證監(jiān)會否決。審核理念的另一個變化就是對同業(yè)競爭問題判斷和處理的日趨嚴(yán)格性和合理性?？v觀審核實踐，我們可以充分感受到，審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭的判斷在逐步作擴(kuò)大化解釋，提出的處理要求在逐步完善。這種審核理念的變化推動著包括證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在內(nèi)的各方主體對同業(yè)競爭問題的理解和把握的不斷變化，也因此催生了大量的疑難點。（四）各方主體理解和把握的差異性同業(yè)競爭的判斷和處理是一項復(fù)雜工作，很多事項需要遵循“實質(zhì)重于形式”的標(biāo)準(zhǔn)和方法，不同主體的理解和把握肯定存在一定的差異。因此，有可能出現(xiàn)對于相同或者相似情況作出不同結(jié)論的情形。此外，審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭的規(guī)制和審核標(biāo)準(zhǔn)，不能完全、及時地公布相關(guān)規(guī)則，較多時候是制定一些并不公布頒行的所謂指導(dǎo)意見，且該等指導(dǎo)意見會有較快、較多的變化，導(dǎo)致很多證券服務(wù)機(jī)構(gòu)人員難以及時、全面、準(zhǔn)確地理解和把握審核機(jī)關(guān)的要求，從而產(chǎn)生較多的疑難現(xiàn)象。通過對疑難現(xiàn)象的成因分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于同業(yè)競爭問題判斷和處理的疑難點的出現(xiàn)有其必然性，疑難成因的多樣性也決定了疑難現(xiàn)象的復(fù)雜性。 二、目前常見的同業(yè)競爭疑難問題（一）關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭疑難問題一：特殊類型的控股股東（實際控制人）或其控制的企業(yè)與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題。比如，控股股東為多人的情形、存在共同控制實際控制人的情形等。對于這樣的情形，應(yīng)當(dāng)逐一分析每一位控股股東（每一位實際控制人）及其控制的企業(yè)的情況。案例：榮信股份根據(jù)該公司的招股說明書的披露，該公司的控股股東左強(qiáng)和深港產(chǎn)學(xué)研，而實際控制人為左強(qiáng)、崔京濤、厲偉。通過分析發(fā)行人與每位控股股東、每位實際控制人及其控制的企業(yè)的情況，發(fā)行人認(rèn)為各方之間均不存在同業(yè)競爭。疑難問題二：與發(fā)行人子公司之間的同業(yè)競爭案例：信息產(chǎn)業(yè)電子第十一設(shè)計研究院科技工程股份有限公司根據(jù)2012年2月預(yù)披露的信息產(chǎn)業(yè)電子第十一設(shè)計研究院科技工程股份有限公司招股說明書，由于發(fā)行人通過全資子公司從事部分與實際控制人相疊合的業(yè)務(wù)，發(fā)行人為避免產(chǎn)生潛在同業(yè)競爭，將兩公司逐步轉(zhuǎn)型為項目管理公司，停止與實際控制人的競爭業(yè)務(wù)。 可見，發(fā)行人認(rèn)為其子公司存在與實際控制人之間的同業(yè)競爭，并據(jù)此進(jìn)行了處理，消除該等同業(yè)競爭。（二）如何把握發(fā)行人與其5%以上股東之間的同業(yè)競爭問題疑難問題一：5%以上股東所控制企業(yè)與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題。關(guān)于5%以上股東所控制企業(yè)與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題，目前為審核機(jī)關(guān)所關(guān)注，因此必須謹(jǐn)慎判斷和處置。我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)行人的股權(quán)結(jié)構(gòu)（特別是屬于前幾大股東的，或者是股權(quán)比較平均的）、該股東對發(fā)行人董事會和經(jīng)營管理層的影響和控制力、該股東與其他股東的特殊關(guān)系、歷史上是否存在關(guān)聯(lián)交易等詳細(xì)情況，慎重行事。案例：天津膜天膜科技股份公司根據(jù)2012年2月預(yù)披露的天津膜天膜科技股份公司招股書，廣州華益持有發(fā)行人2400萬股，占股本的27.586%，為公司第二大股東；廣州華益的實際控制人為發(fā)行人董事林晉廉，其對外控股了多家公司、參股泰國水務(wù)49%、設(shè)定了私人信托基金，其親屬控制了華益建筑。為此，林晉廉對外轉(zhuǎn)讓了泰國水務(wù)49%的股權(quán)。此外，廣州華益變更了經(jīng)營范圍，不再從事發(fā)行人在廣州地區(qū)的經(jīng)銷業(yè)務(wù)，將與發(fā)行人業(yè)務(wù)有關(guān)的業(yè)務(wù)關(guān)系整體移交給了發(fā)行人，解決了與發(fā)行人之間的潛在同業(yè)競爭。 疑難問題二：持股5%以上且對發(fā)行人的銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等有比較重大影響的股東與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題。案例：杭州炬華科技股份有限公司根據(jù)杭州炬華科技股份有限公司招股說明書，余欽為發(fā)行人持股5.7%的股東，其控制的上海振浩電子科技有限公司從事與發(fā)行人相同業(yè)務(wù)。為此，2011年12月，余欽將其持有的上海振浩電子科技有限公司全部股權(quán)（51%）出讓給該公司的原有其他二位股東，且承諾不再從事與發(fā)行人及其子公司相同或相似的業(yè)務(wù)。發(fā)行人同時披露，上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓真實，不存在委托持股情形。另據(jù)招股說明書披露，余欽在電力系統(tǒng)有多年的工作經(jīng)驗，后為發(fā)行人引入。余欽成為發(fā)行人股東后，在制定以智能電能表及用電信息采集系統(tǒng)產(chǎn)品為核心業(yè)務(wù)的發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)品規(guī)劃及產(chǎn)業(yè)發(fā)展實施計劃等方面起到了一定的作用。從上述兩個案例的披露分析，兩家企業(yè)都判斷認(rèn)定了持股5%以上的非控股股東與發(fā)行人之間構(gòu)成了同業(yè)競爭。（三）關(guān)于發(fā)行人與董監(jiān)高之間的同業(yè)競爭問題關(guān)于董監(jiān)高對發(fā)行人承擔(dān)的避免同業(yè)競爭的義務(wù)是否應(yīng)當(dāng)及于其近親屬問題，存在一定的爭議，但是按照謹(jǐn)慎和實質(zhì)重于形式的原則，多數(shù)的觀點是肯定的。此外，從保薦代表人培訓(xùn)和審核實務(wù)分析，目前證監(jiān)會對董監(jiān)高與擬上市公司之間的同業(yè)競爭較為關(guān)注，特別是對于發(fā)行人的銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等有比較重大影響的董監(jiān)高。案例：四川明星電纜股份有限公司根據(jù)四川明星電纜股份有限公司招股說明書，該公司5%以下股東、副董事長盛業(yè)武（公司關(guān)鍵管理人員、發(fā)行人董事、總經(jīng)理）之姐姐盛業(yè)翠女士控制的華潤電纜與發(fā)行人同業(yè)，但是保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師認(rèn)為：華潤電纜與發(fā)行人在主要財產(chǎn)、人員、生產(chǎn)基地、客戶和供應(yīng)商、采購和銷售渠道等方面相互獨立，發(fā)行人與華潤電纜之間的關(guān)聯(lián)交易定價公允，不存在轉(zhuǎn)移利潤的情形。發(fā)行人與明星電纜實際從事不同的主營業(yè)務(wù)，不存在同業(yè)競爭。同時，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師認(rèn)為，鑒于在發(fā)行人成立之后，盛業(yè)武并沒有參與華潤電纜的經(jīng)營管理，盛業(yè)武不存在與發(fā)行人競業(yè)的情形。（四）實際控制人近親屬從事與發(fā)行人相同業(yè)務(wù)或者關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)問題證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部于2010年11月作出了關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的審核研究會紀(jì)要。根據(jù)該紀(jì)要，多數(shù)意見認(rèn)為，我國社會的人情、親情關(guān)系較重，民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展時間較短，家族色彩較為濃厚，社會誠信意識與規(guī)范運作意識較差，簡單以獨立民事主體為由認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭，可能不符合我國實際情況，投資者可能難以接受，也與現(xiàn)行相關(guān)問題的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一致。主要理由如下：審核實踐中對于家族企業(yè)的內(nèi)部股權(quán)調(diào)整均未認(rèn)定為實際控制人發(fā)生了改變；審核實踐中要求控股股東、實際控制人的親屬所持股份與控股股東或?qū)嶋H控制人所持股份的鎖定期相同，均是上市后三年；上市公司收購管理辦法中明確規(guī)定有一定親屬關(guān)系的自然人之間原則上屬于一致行動人。首發(fā)中相關(guān)問題的把握應(yīng)與上市公司監(jiān)管的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)基本一致；控股股東、實際控制人的關(guān)系密切的親屬擁有相競爭業(yè)務(wù)，可能存在或者容易實施利益輸送，不利于上市后的規(guī)范運作，給上市公司監(jiān)管帶來難度。鑒于上述情況，多數(shù)意見建議目前對該問題從嚴(yán)把握，按以下標(biāo)準(zhǔn)處理：原則上，發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成同業(yè)競爭；對于發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)是否構(gòu)成同業(yè)競爭，應(yīng)從相關(guān)企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)等方面的關(guān)系、客戶和供應(yīng)商、采購和銷售渠道等方面進(jìn)行個案分析判斷，如相互獨立，則可認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭；審核中應(yīng)要求保薦機(jī)構(gòu)對發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的對外投資情況進(jìn)行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業(yè)務(wù)的情形；對于利用其他親屬關(guān)系，或者以解除婚姻關(guān)系為由來規(guī)避同業(yè)競爭的，應(yīng)從嚴(yán)把握，要求在報告期內(nèi)均不存在同業(yè)競爭，且相關(guān)企業(yè)之間完全獨立規(guī)范運作，不存在混同的情形；對于發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)是否影響發(fā)行人的獨立性及符合整理上市的要求，參照上述原則執(zhí)行，即發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，原則上認(rèn)定為獨立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第二條的規(guī)定進(jìn)行個案分析判斷。從近期的審核案例和保薦代表人培訓(xùn)要求所反映的情況看，上述審核標(biāo)準(zhǔn)得到了貫徹。但是，如何準(zhǔn)確把握上述標(biāo)準(zhǔn)，仍然是一項不容易的工作。案例一：上海銳奇工具股份有限公司案例（認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭）根據(jù)上海市邦信陽律師事務(wù)所關(guān)于上海銳奇工具股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市補(bǔ)充法律意見書 (二)之披露：反饋意見重點問題:發(fā)行人實際控制人直系親屬(兄弟姐妹)控制或施加重大影響數(shù)家從事電動工具生產(chǎn)和經(jīng)營的企業(yè)。請發(fā)行人說明并披露上述公司的股權(quán)沿革、實際從事的業(yè)務(wù)、核心技術(shù)、主要產(chǎn)品、報告期主要財務(wù)數(shù)據(jù)及其對發(fā)行人的影響。請保薦機(jī)構(gòu)和律師核查并發(fā)表意見。律師核查意見：本所律師核查后認(rèn)為,雖然發(fā)行人實際控制人吳明廳的兄姊控制或?qū)嵤┲卮笥绊懙墓緩氖屡c發(fā)行人相似或相近的業(yè)務(wù),但發(fā)行人與該等關(guān)聯(lián)公司在資產(chǎn)、人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)方面均保持獨立性,報告期內(nèi)未曾發(fā)生任何形式的關(guān)聯(lián)交易。由于發(fā)行人主要產(chǎn)品定位于自主品牌的高等級專業(yè)級電動工具,與該等關(guān)聯(lián)公司的產(chǎn)品均存在較大的差異性,發(fā)行人和該等關(guān)聯(lián)公司在業(yè)務(wù)經(jīng)營方面亦不存在實質(zhì)的直接的競爭關(guān)系。本案例關(guān)于不構(gòu)成同業(yè)競爭的理由是：首先詳細(xì)披露了實際控制人近親屬兄嫂控制公司的基本情況，包括但不限于股權(quán)沿革、實際從事的業(yè)務(wù)、核心技術(shù)、主要產(chǎn)品、報告期主要財務(wù)數(shù)據(jù)、關(guān)聯(lián)交易等。同時，分析了該等公司對發(fā)行人的資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)等各個方面的影響等。除此之外，還說明了產(chǎn)品大類屬于一類，但是在動力、最終客戶等方面有著根本區(qū)別，沒有直接競爭關(guān)系。上述理由使我們可以確認(rèn)雙方之間不存在同業(yè)競爭，因此該等理由得到了審核機(jī)關(guān)的認(rèn)可。案例二：浙江道明光學(xué)股份有限公司案例（發(fā)行人收購整體經(jīng)營性資產(chǎn)）根據(jù)浙江六和律師事務(wù)所關(guān)于浙江道明光學(xué)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市之補(bǔ)充法律意見書（一）之披露：關(guān)于浙江一箭反光材料制造有限公司成立以來股權(quán)和業(yè)務(wù)的沿革情況，詳細(xì)說明其與發(fā)行人、控股股東、實際控制人保持獨立的認(rèn)定理由、本次資產(chǎn)收購進(jìn)展、是否符合關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于實際控制人家族其他成員對外投資情況，是否與發(fā)行人及其控股公司存在同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易等情形。(反饋意見第9 條)律師核查意見：發(fā)行人實際控制人之弟弟控制的一箭反光與發(fā)行人之間保持獨立性。并披露了發(fā)行人已經(jīng)完成對一箭反光整體資產(chǎn)的收購。分析本案例，可以確認(rèn)，發(fā)行人對于其與一箭反光的同業(yè)經(jīng)營應(yīng)該是認(rèn)定為同業(yè)競爭的，并據(jù)此進(jìn)行了相應(yīng)的處置，消除了同業(yè)競爭問題。（五）關(guān)于一致行動人的同業(yè)競爭義務(wù)問題根據(jù)上市公司收購管理辦法第八十三條的規(guī)定，本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實。在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。該辦法同時規(guī)定了一致行動人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，涵蓋了股權(quán)關(guān)系、人身關(guān)系、協(xié)議安排等方面。IPO實務(wù)中也大量出現(xiàn)了一致行動人的情形，但是IPO的法律法規(guī)及規(guī)范性文件對此卻未有相關(guān)規(guī)定。鑒于審核實務(wù)中關(guān)于購并、再融資與IPO法律適用協(xié)同的客觀實際，我們可以將上市公司收購管理辦法規(guī)定的一致行動人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)用于IPO。發(fā)行人的任何關(guān)聯(lián)方都可能存在一致行動人，該一致行動人也可能為原先并非發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方。作為一致行動人的任何一個個體，理應(yīng)承擔(dān)與其他一致行動人同等的法律責(zé)任。因此，在判斷一致行動人的同業(yè)競爭問題時，需要把握兩個方面：其一，原非發(fā)行人關(guān)聯(lián)方的，應(yīng)當(dāng)承受與關(guān)聯(lián)方一樣的同業(yè)競爭義務(wù)；其二，基于一致行動，原先本可以承受較少義務(wù)的一致行動人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)等同于原本承擔(dān)最多義務(wù)的其他一致行動人。比如，持股5%以下的股東與發(fā)行人實際控制人互為一致行動人的，則該小股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與實際控制人相同的義務(wù)。案例：深圳市財富趨勢科技股份公司（控股股東及實際控制人之一致行動人）根據(jù)深圳市財富趨勢科技股份有限公司招股說明書，發(fā)行人控股股東（實際控制人）黃山的一致行動人丁濟(jì)珍（原非發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方）持有上海鶴祥99.00%的股份。上海鶴祥主要從事投資活動，且未來亦不經(jīng)營與本公司相同或相近的業(yè)務(wù)。因此其與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭。該案例表明，發(fā)行人就是將丁濟(jì)珍作為實際控制人一樣來判斷其與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題的。（六）PE同行業(yè)投資而引發(fā)的與發(fā)行人同業(yè)競爭問題近年來，PE投資的專業(yè)化趨勢日益顯現(xiàn)，其在同一行業(yè)投資于競爭企業(yè)或存在上下游關(guān)系的企業(yè)的情況較為普遍。如果一家PE同時投資于上述企業(yè)，是否會因此而引發(fā)潛在的同業(yè)競爭呢？一般來說，PE均以財務(wù)投資為主，較少會對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營實施控制或者產(chǎn)生實質(zhì)影響，且大都會在企業(yè)上市、鎖定期滿后選擇套現(xiàn)退出，因此很少會因PE同業(yè)投資而引致同業(yè)競爭疑惑。但是，如果PE的持股比例都在5%以上，或者PE向企業(yè)派出董事或高管，或者通過各種方式對企業(yè)日常經(jīng)營產(chǎn)生影響，甚至PE投資企業(yè)之間存在金額較大的交易等的，則可能會引發(fā)對同業(yè)競爭問題的關(guān)注。從近期的審核實務(wù)情況看，問題的擔(dān)憂似乎并不能絕對避免：案例：珠海億邦制藥股份有限公司根據(jù)預(yù)披露的珠海億邦制藥股份有限公司首次公開發(fā)行股票招股說明書（申報稿），發(fā)行人與山西普德于2009 年12 月分別就銀杏達(dá)莫注射液和奧硝唑注射液產(chǎn)品簽訂了代理協(xié)議書，約定發(fā)行人在全國范圍內(nèi)獨家代理銷售山西普德生產(chǎn)的上述兩種產(chǎn)品。而發(fā)行人的PE股東九鼎系合計持有發(fā)行人10%的股權(quán)，持有山西普德14.99%的股權(quán)（2010年2月入股）。另據(jù)披露，上述獨家代理權(quán)在2011年為發(fā)行人貢獻(xiàn)了營業(yè)收入和利潤的三分之二，且毛利率很高。珠海億邦制藥股份有限公司IPO申請2012年5月被否決，之后的公開信息即出現(xiàn)了“PE同業(yè)投資，有利益輸送嫌疑”的疑惑。而此前的審核情況似乎并不需要如此擔(dān)憂：案例：常州亞瑪頓股份有限公司根據(jù)常州亞瑪頓股份有限公司招股說明書披露，2007年1月，江蘇省國資委全資控股的江蘇高科技投資集團(tuán)有限公司通過其持股51.54%的常州高新技術(shù)風(fēng)險投資有限公司間接持有亞瑪頓上市前30%的股本即3600萬股，并派出董事。 另據(jù)江蘇秀強(qiáng)玻璃工藝股份有限公司招股說明書，2007年11月，江蘇高投及其關(guān)聯(lián)方共同投資持有秀強(qiáng)股份上市前15%的股權(quán)，并派出董事。2011年1月秀強(qiáng)股份登陸創(chuàng)業(yè)板。根據(jù)招股說明書，上述兩公司的主要產(chǎn)品和業(yè)務(wù)模式相似。2011年8月亞瑪頓的IPO申請獲得通過。先后出現(xiàn)的上述兩個案例表明，PE同行業(yè)投資而引發(fā)的與發(fā)行人同業(yè)競爭問題值得關(guān)注。（七）不構(gòu)成同業(yè)競爭的說明和解釋之疑難問題對于發(fā)行人與其關(guān)聯(lián)方之間存在相同相似業(yè)務(wù)但確實不構(gòu)成同業(yè)競爭之情況，發(fā)行人必須做出充分、合理的說明和解釋。對此，如何準(zhǔn)確予以把握，是眾多IPO項目極為關(guān)注和焦慮的問題。根據(jù)近期保薦代表人培訓(xùn)內(nèi)容和審核實務(wù)情況，此類說明和解釋可以從行業(yè)劃分、技術(shù)劃分、客戶劃分、歷史原因等角度進(jìn)行。但是對同業(yè)競爭的行業(yè)劃分不能過細(xì)，競爭的、類似的、同業(yè)的品牌、渠道、客戶、供應(yīng)商等都應(yīng)納入上市主體。案例：山東龍大肉食品股份有限公司根據(jù)最近預(yù)披露的山東龍大肉食品股份有限公司招股說明書，山東龍大針對對控股股東、實際控制人控制的12家同行業(yè)（食品）公司，從業(yè)務(wù)不同、客戶不同、競爭對手不同、差異形成的歷史原因等方面進(jìn)行了詳細(xì)分析，認(rèn)為發(fā)行人與該12家企業(yè)在業(yè)務(wù)、客戶群體、競爭對手等方面的不同是企業(yè)在多年的經(jīng)營過程中順應(yīng)市場及客戶需求而自然發(fā)展的結(jié)果，并非刻意人為的市場分割，因此該12家公司與發(fā)行人之間不存在同業(yè)競爭。案例：包頭東寶生物技術(shù)股份有限公司經(jīng)世律師事務(wù)所關(guān)于包頭東寶生物技術(shù)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市出具補(bǔ)充法律意見書（六）披露： 1、杭州群利主要從事明膠的對外貿(mào)易，報告期內(nèi)其銷售額的85%以上系向境外出口，而同期發(fā)行人明膠產(chǎn)品無出口外銷。盡管杭州群利不進(jìn)行明膠的生產(chǎn)，但其與發(fā)行人均銷售明膠，存在一定的同業(yè)競爭。 2、杭州群利的股東江任飛（持股90%）、江萍（持股10%）系父女關(guān)系，合計持有發(fā)行人股份總數(shù)的12.28%，并非發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人，杭州群利亦非發(fā)行人實際控制人控制的其他企業(yè)，本所律師認(rèn)為，杭州群利與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭對發(fā)行人本次發(fā)行上市不構(gòu)成實質(zhì)影響；杭州群利從事明膠經(jīng)營不存在影響發(fā)行人獨立性的情形。3、 杭州群利及其股東出具避免同業(yè)競爭承諾函，承諾不再開發(fā)任何可能與發(fā)行人現(xiàn)有及潛在客戶相重合的銷售對象、專注于出口業(yè)務(wù)且境內(nèi)銷售將在發(fā)行人上市后完全放棄、不與發(fā)行人拓展后的產(chǎn)品或業(yè)務(wù)產(chǎn)生競爭等。 本所律師認(rèn)為，通過上述承諾的履行，杭州群利能夠充分避免與發(fā)行人之間在骨明膠及膠原蛋白銷售方面已經(jīng)存在和潛在的同業(yè)競爭問題，有利于發(fā)行人的業(yè)績的穩(wěn)定與增長。上述兩個案例都是在詳細(xì)分析業(yè)務(wù)區(qū)別、客戶群體差異、競爭對手不同、差異形成的歷史背景等因素后，做出了“發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間同業(yè)但不存在同業(yè)競爭”的解釋和說明，并為審核機(jī)關(guān)所審核認(rèn)可的。 （八）關(guān)于同業(yè)競爭解決方案的選擇疑難解決同業(yè)競爭問題的常用方法就是把同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)或者資產(chǎn)收購進(jìn)來、進(jìn)行出讓、注銷同業(yè)經(jīng)營方或者一方實質(zhì)放棄同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)等。不過，實務(wù)中往往受制于同業(yè)經(jīng)營方的關(guān)系和利益處理、對發(fā)行人業(yè)績的影響、解決問題的時間成本和金錢成本等因素，導(dǎo)致經(jīng)常出現(xiàn)同業(yè)競爭解決方案方面的選擇性疑難。筆者目前在寧波地區(qū)的二個IPO項目均遇到了實際控制人與近親屬之間的同業(yè)經(jīng)營的整合問題。其中一個項目正面臨著“是收購相關(guān)資產(chǎn)還是注銷掉關(guān)聯(lián)方”的艱難選擇，因為涉及到收購成本和注銷損失之間的利益平衡，還會涉及到解決方案的徹底性、合規(guī)性問題。而另外一個項目需要作出選擇的是：要么收購進(jìn)來并承受對發(fā)行人業(yè)績的負(fù)面影響，要么就是注銷關(guān)聯(lián)方持有的同業(yè)經(jīng)營并負(fù)擔(dān)巨大的停業(yè)損失?？梢?，實務(wù)中關(guān)于同業(yè)競爭解決方案的選擇性疑難是一個經(jīng)常需要面對的問題。 三、同業(yè)競爭疑難問題之解決通略避免同業(yè)競爭是企業(yè)境內(nèi)IPO成功的前提之一，一直是審核重點之一，且中國證監(jiān)會對同業(yè)競爭問題的判斷和處理的審核日趨嚴(yán)格和合理。因此，準(zhǔn)確分析、妥善處理同業(yè)競爭疑難問題，事關(guān)企業(yè)IPO成敗，更加體現(xiàn)證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的專業(yè)水準(zhǔn)。雖然同業(yè)競爭疑難問題有其復(fù)雜性和多樣性，并且每個個案的此類問題都可能有其特殊性。但是，根據(jù)審核實務(wù)和目前的審核趨勢，從審慎、務(wù)實的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，同業(yè)競爭疑難問題的解決仍可以考慮且應(yīng)當(dāng)遵循下列通略： （一）堅持“實質(zhì)重于形式”的戰(zhàn)略思想在境內(nèi)IPO實務(wù)中，“實質(zhì)重于形式”這一原則可以說是貫徹于每一項工作中，為各方主體所恪守，同樣普遍適用于同業(yè)競爭疑難問題的判斷和解決。首先，同業(yè)競爭疑難問題的產(chǎn)生與“實質(zhì)重于形式”原則密切相關(guān)。無論是哪一種同業(yè)競爭疑難問題的成因，都是和對這一原則的理解不徹底、貫徹不到位有關(guān)。比如在相關(guān)規(guī)范性文件完善、修改之前，只規(guī)定了要對發(fā)行人與其董監(jiān)高之間是否存在同業(yè)競爭進(jìn)行判斷，沒有涉及董監(jiān)高的近親屬。如果不遵循實質(zhì)重于形式的原則，只從字面上理解和分析，就可能會對董監(jiān)高近親屬控制的企業(yè)是否構(gòu)成與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題產(chǎn)生疑惑，甚至形成錯誤觀點。又比如，審核機(jī)關(guān)在不同階段的審核理念和要求可能有所側(cè)重和不同，甚至不同項目的有些同類問題可能在某個時期頻頻被要求核查卻在其他時期少有關(guān)注。因此。如果因為特定時期的特定審核要求而機(jī)械地理解和處置個案，就可能會形成同業(yè)競爭的疑難問題了。 因此，貫徹“實質(zhì)重于形式”原則，有助于我們更為全面地分析判斷同業(yè)競爭問題，避免不必要的疑惑和錯誤。其次，同業(yè)競爭疑難問題的解決也必須堅持這一原則。分析不同時期的IPO審核案例，可以發(fā)現(xiàn)，同樣的同業(yè)競爭問題的解決方法及其方案的徹底性正在呈現(xiàn)一種日漸完善、日期合理的趨勢，形式上解決正逐步為實質(zhì)上解決所取代，“實質(zhì)重于形式”原則的把握得到了充分體現(xiàn)。比如前文所述的“以市場分割解決同業(yè)競爭”的方式，晉億實業(yè)通過但滬士電子被否，反映的就是審核機(jī)關(guān)實質(zhì)要求的先后差異。因此，“實質(zhì)重于形式”原則應(yīng)當(dāng)是判斷和解決同業(yè)競爭問題的戰(zhàn)略原則。面對每一個案例時，戰(zhàn)略性地始終堅持這一原則，可以有效避免認(rèn)知和選擇上的疑惑和僥幸思想，有效地應(yīng)對個案中的同業(yè)競爭問題。（二）采用“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”的戰(zhàn)術(shù)方法面對同業(yè)競爭問題，在