論合同定金的性質(zhì)及適用研究與分析.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持論合同定金的性質(zhì)及適用郭明瑞 煙臺大學 教授一、關(guān)于定金的性質(zhì)在不同時期，對不同國家及當事人來說交付定金的目的，定金的性質(zhì)有所不同。概括起來有以下5種：1.立約定金。這是指為保證正式訂立合同而交付的定金。2.成約定金。此種定金是以其交付為合同的成立要件，即定金交付，合同才成立;若不交付定金則合同不能成立。3.證約定金。此種定金為證明合同成立的證據(jù)，即因定金的交付以證明合同的成立。4.違約定金。所謂違約定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，則收受定金的一方得沒收其定金而不予返還;而收受定金的一方不履行合同時應當雙倍返還定金。一般說來，違約定金類似于違約金。5.解約定金。這種定金為當事人一方保留解除合同權(quán)利的代價。即交付定金的一方得以喪失定金為代價而解除合同;收受定金的一方亦得以雙倍返還定金為代價而解除合同。我國民法通則第89條第3項和經(jīng)濟合同法第14 條都規(guī)定了定金制度。然而我國法學界對定金的性質(zhì)，卻有不同的認識。有的認為，我國定金的性質(zhì)為違約定金。也有的認為，證約定金與違約定金是我國定金一般應具有的性質(zhì)，不同意將我國法律上的定金解釋為具有解約定金的性質(zhì)。我們認為，就定金的具體性質(zhì)而言，自應以當事人的約定而定，只要其約定不違反法律的禁止性規(guī)定。但如當事人無另外的約定，我國法上的定金的性質(zhì)應解釋為解約定金。也就是說，當事人雙方得以喪失或雙倍返還定金為代價而解除合同。首先，反對將定金解釋為解約定金所提出的經(jīng)濟上的理由已不存在，這是不言自明的;其次，從立法例上看，我國法上規(guī)定的定金罰則與日本法相同，而日本法上明定為解約定金。德國法上的定金除當事人有特約外，不視為解約定金，其定金罰則與我國的規(guī)定完全不同;再次，從我國立法的規(guī)定上看，雖然民法通則第111 條規(guī)定：當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。這里并未規(guī)定以定金擔保的合同可以例外，但是這一條規(guī)定的，乃是一方違約后對方的權(quán)利，違約方應當承擔的違約責任。如果以定金擔保的合同一方違約，對方要求繼續(xù)履行的，其也有權(quán)要求賠償損失，但卻不能適用定金罰則。當然，我國法律明文規(guī)定，給付定金的一方不履行債務的，無權(quán)要求返還定金;接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。這里并未明確規(guī)定，于合同履行前，當事人得以喪失或雙倍返還定金為代價解除合同，這與日本法的規(guī)定有所不同。但在日本法上，定金的交付也不妨礙因相對人不履行債務而行使解除權(quán)。我國法的這一規(guī)定正說明，一方當事人不履行合同時，對方得解除合同并得以定金來補償損失。而依法理而言，既然于當事人一方不履行合同時，對方得解除合同并保留或雙倍返還定金，那在合同履行期限到來前，當事人一方也得以喪失或雙倍返還定金為代價而解除合同。同時，我國法上的定金也具有證約定金的性質(zhì)。因為定金合同是為保證主合同履行而設(shè)立擔保的從合同，從合同是以主合同的存在為前提的，定金合同又是實踐合同，交付定金和收受定金的事實足以證明主合同的存在。特別是口頭合同，在當事人是否存在合同發(fā)生爭議時，主張合同存在的當事人一方舉出交付和收受定金的事實就可證明當事人雙方存在合同。按照我國法律規(guī)定，合同履行后，定金可以抵作價款，因此我國法上的定金也具有預先給付的性質(zhì)。在這一點上定金與預付款相類似。但定金與預付款不同。這主要體現(xiàn)在：第一，定金的主要作用是通過定金罰則強制當事人履行合同即擔保合同履行，而預付款的主要作用是為一方當事人履行合同提供資金上的幫助即為其創(chuàng)造履行合同的條件;第二，交付定金的協(xié)議為從合同，只有在實際交付定金時才成立，依協(xié)議應交付定金的一方未交定金時，其并不為違約(違反主合同)，對方當事人也不能請求法院強制其交付;而交付預付款的協(xié)議一般就是合同內(nèi)容的一部分，有關(guān)交付預付款的約定依雙方的合意成立，依約應交付預付款的當事人一方不交付時，其行為構(gòu)成違約;第三，定金合同的當事人雙方不履行主合同時，適用定金罰則，即發(fā)生喪失或雙倍返還定金的后果，而交付和收受預付款后當事人一方違約時，不發(fā)生喪失或雙倍返還的后果，預付款僅可抵作損害賠償金。正因為定金與預付款有著不同的性質(zhì)，因此在當事人于合同中約定一方預先給付一定款項時，應當分清該款項是預付款還是定金。確定該款項的性質(zhì)時，應當以合同當事人雙方約定的實質(zhì)內(nèi)容為準，而不應僅以當事人在合同中寫定的名稱為準。例如，合同中約定一方應交付定金若干，若一方不履行合同時該款項抵作賠償金，另一方不履行時應返還定金，這里的定金應認定為預付款。反之，當事人雖約定交付預付款若干，但約定交付方不履行合同，無權(quán)要求返還;收受方不履行合同時應當加倍返還，則該款項應確定為定金，而非預付款，如果對于當事人約定預交的款項難以確定為定金還是預付款，則應從輕確認為預付款。我國學者通說認為，定金具有以下三方面的效力，即第一，證明主合同的成立;第二，于合同履行后定金應當返還或抵作價款，有預先給付的效力;第三，當事人不履行合同時應承受定金罰則。其主要效力在于定金罰則上。承受定金罰則，也是不履行合同的當事人一方承受的不利的法律后果。從這一點上說，喪失或雙倍返還定金，是不履行合同的當事人一方承擔的違約責任。這與違約金相似。因為違約金也有擔保合同履行的效力，是一種合同責任方式。但定金與違約金是不同的。違約金不具有預先給付的效力，也不具有證明合同成立的效力，其擔保效力也大大弱于定金的擔保效力。二、適用定金罰則的條件合同當事人有定金約定的，只有具備以下條件時，才可適用定金罰則。(一)須有定金的實際交付。當事人之間雖有交付定金的約定，但并未實際交付的，在當事人一方不履行合同時，不能適用定金罰則，因為此時尚不能認定定金合同有效成立。交付定金的一方未按合同規(guī)定的時間、數(shù)額交付定金時，是否可適用定金罰則?對此有不同的觀點。一種觀點認為，交付定金一方未按合同規(guī)定的時間、數(shù)額交付定金，接受定金一方不履行合同，此類情況不適用定金罰則，只需償付違約金即可;另一種觀點認為，交付定金的一方交付了定金，雖然沒有按照合同規(guī)定的時間、數(shù)額交付，但只要接受定金一方未提出異議并接受定金，即也是給對方一種保證履行合同的明示，是雙方當事人達成的新的要約與承諾，原合同仍然有效，接受定金一方不履行合同仍要適用定金罰則。 1上二種觀點盡管都有一定道理，但都忽視了定金合同的特點，比較而言，后一種觀點更為可取。但后一種觀點，既認定為雙方達成新的要約與承諾，卻又認定原合同仍然有效，未能說明是否按原約定的數(shù)額適用定金罰則。我們認為，如果雙方僅有交付定金的協(xié)議而未實際交付的，定金合同尚未成立生效，當然不能適用定金罰則;如果交付定金的一方未按規(guī)定時間交付但卻是在合同履行前交付的，應當認定為雙方已就定金的交付時間協(xié)議變更，其后一方違約時仍應適用定金罰則;而若交付定金的一方是在合同履行后才向?qū)Ψ浇桓兜?，則該款項不能認定為定金，對雙方都不能適用定金罰則;如果交付定金的一方未按約定的數(shù)額交付定金，而收受定金的一方又接受的，則應當認定為雙方就定金的數(shù)額協(xié)議變更，其后任何一方不履行合同時，皆應按變更后的定金數(shù)額適用定金罰則。(二)主合同須為有效。只有主合同有效時，才會發(fā)生定金罰則的適用。如主合同無效或都被撤銷時，即使當事人已有交付和收受定金的事實，也不能適用定金罰則，接受定金的一方應將收受的定金返還給交付方。雙方應當按無效合同的法律后果處理。應當說明的是，當事人有關(guān)交付定金的約定往往在主合同中一并記明，而并不另訂立一個合同。即使如此，有關(guān)定金的約定也不是主合同的內(nèi)容，仍然為獨立于主合同的擔保合同。因此，定金條款的效力不能影響主合同的效力。定金條款不成立或無效或被撤銷時，主合同仍然有效，只不過在當事人不履行合同時不能適用定金罰則而已。(三)須有當事人一方不履行合同的事實。不履行合同是指當事人根本不履行其應當履行的合同義務，沒有實施履行合同的行為。廣義的不履行也包括不適當履行或不完全履行。對不適當履行合同的，能否也適用定金罰則，有不同的看法。一種觀點認為，對于不完全履行合同的情形，也可以適用定金罰則。依最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟合同法的若干問題的解答(以下簡稱解答)(1987年7月21 日)在不完全履行合同的場合，應按未履行部分的比例來適用定金罰則。對此有人持有異議，認為定金罰則不能分割適用，而應以全部定金數(shù)額作用于任何不履行合同義務的情況。定金是以當事人給付的全部定金數(shù)額來擔保合同履行的，不完全履行合同既然屬于不履行合同的一種情形，定金當然就應以其全部數(shù)額發(fā)揮作用，況且部分不履行與不正確履行往往是交織在一起的。 2我們認為，上述觀點與定金的性質(zhì)不符。如前所述，我國法上的定金應為解約定金，只能于當事人不履行合同時才適用定金罰則。此時，實際上是以定金的數(shù)額為代價而解除合同。我們不贊同不完全或不適當履行合同的情形也適用定金罰則，還基于以下理由：第一，從國外的立法例上說，即便在不承認定金一般具有解約性質(zhì)的國家，定金也不適用于不適當履行的場合。第二，定金是擔保合同的履行的，當事人履行合同不符合約定的條件，與完全不履行合同是性質(zhì)完全不同的違約行為，發(fā)生的法律后果當然應當不同，因此對于完全不履行和部分不履行及不正確履行(可統(tǒng)稱為不適當履行)一律適用定金罰則是不適當?shù)?。這一方面不利于維護合同法制的嚴肅性，也不符合當事人設(shè)立定金擔保的初衷。因此不能同意對于不完全履行合同、不正確履行合同同樣適用全部數(shù)額定金罰則的觀點。第三，農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例的規(guī)定不具有普遍性。這主要是因為農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同是典型的計劃合同。它是在計劃體制下落實國家關(guān)于農(nóng)副產(chǎn)品生產(chǎn)計劃與收購計劃的手段，國家不允許當事人以定金為代價來解除合同;另外在農(nóng)副產(chǎn)品收購上，國家長期實行預付款制度，在農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例中，也未能將預付款與定金嚴格區(qū)分開來，對二者的性質(zhì)認識模糊不清，條例中將定金稱為預付定金即為一證;同時農(nóng)副產(chǎn)品預購合同的定金確定方式也是按收購量的比例確定的，而其他合同的定金未必都能按購買的商品量的比例來確定(況且定金擔保也不僅僅可適用于購銷合同)。將農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例中不合適的規(guī)定，比照適用于其他類經(jīng)濟合同，更是不妥當?shù)?。當事人雙方協(xié)議解除合同時，是否適用定金罰則。一種觀點認為，雙方已經(jīng)同意解除合同，權(quán)利義務也基于該協(xié)議的終止而終止其定金的擔保作用也就隨之而消失了，因而不應適用定金罰則。另一種觀點認為，定金的作用主要在于保證和懲罰的雙重性，一方交付定金，另一方不履行合同，即使交付定金一方同意解除合同，亦不能改變定金的擔保作用，因此不能免除接受定金一方的雙倍返還責任，根據(jù)對等原則，交付定金一方不履行合同，即使對方同意解除合同，也要承擔喪失定金的責任。 3我們認為，對此情形要作具體分析。就定金的性質(zhì)而言， 當事人得以喪失或雙倍的返還定金為代價解除合同，而不論對方是否同意解除，也就是說，當事人一方喪失或雙倍返還定金即取得單方解除合同的權(quán)利，而不須經(jīng)雙方協(xié)議解除。因此，如當事人一方不履行合同，對方當事人同意解除合同時，對于不履行合同的一方當然應當適用定金罰則。從不履行的一方來說，其得以喪失或雙倍返還定金為代價，而免受合同的約束;從對方當事人來說，其有權(quán)請求保留或返還定金，是否解除合同并不以其同意為條件，同時其也有權(quán)解除合同而保留或請求返還定金。但如果在未發(fā)生不履行的事實前，當事人就協(xié)議解除合同的，是否適用定金罰則，應依當事人的約定而定。因此，此時本來任何一方得以定金為代價解除合同，而當事人又協(xié)議解除，就應依當事人的協(xié)議來確定是否適用定金罰則;如果當事人的協(xié)議不明確，則應對于提出解除合同的一方適用定金罰則，因合同得不到履行的責任在該方。(四)須不履行合同的一方當事人有過錯。適用定金罰則，是對不履行合同的當事人一方的制裁，也是一種民事責任方式。而民事責任以過錯為原則，無過錯即無責任，此為一般原則。所以，除法律另有規(guī)定外，只有在合同因一方當事人的過錯造成不能履行或不履行時，才可適用定金罰則。應當指出，合同責任適用過錯推定原則。一般說來，只要有不履行合同的事實，就意味著不履行的一方有過錯。主張適用定金罰則的一方只須證明對方不履行合同的事實即可，而不負證明對方有過錯的舉證責任。不履行合同的一方負自己對合同不能履行并無過錯的舉證責任。如果不履行合同的一方能夠證明其不能履行合同是因不可抗力造成的，其主觀上并無過錯，則不應適用定金罰則，不履行合同的一方不承擔喪失或雙倍返還定金的責任。三、關(guān)于定金的數(shù)額與違約金的并用定金應否有數(shù)額限制，換言之，當事人約定的定金數(shù)額是否不論多少，均受法律保護?這是一個值得研究的問題。從國外的立法上看，一般對定金的數(shù)額并無具體的比例限制。在日本法制史上，定金的數(shù)額，通常為約定額的一成或三成，有時至五成。我國古代。習慣上定金一般為價金的一成左右。從我國的現(xiàn)行立法規(guī)定看，在一些合同條例中，對定金數(shù)額有規(guī)定;而對于多數(shù)合同，并無定金比例的規(guī)定。在最高人民法院的解釋中，對定金似以不超過價款總額為限。我們認為，對于定金數(shù)額，法律有規(guī)定的，不能超過法律規(guī)定的比例數(shù)額，法律沒有規(guī)定的，不能超過合同標的總價額。一般來說，當事人約定的定金應限制在價款的五成以內(nèi)，當然這有待于法律明確規(guī)定或由最高人民法院作出司法解釋。當事人約定的價金數(shù)額如超過規(guī)定時，應如何處理?對此有不同的看法。一種觀點認為，全部貨款均作為定金交付，不適用定金罰則，只能按預付款對待，由實業(yè)公司向建筑公司償付違約金。另一種觀點認為，全額定金，如適用定金罰則就明顯超過了最高人民法院最高限額的規(guī)定，因此，不能全部予以保護。但雙方共同意思表示是真實的，所交付的是定金亦不能予以否認，因此按預付款對待亦不合理，應按一定比例確定定金數(shù)額，超過部分認定無效。 4上兩種觀點都有一定道理，但均不能完全同意。我們認為，對于法律有明確的定金比例規(guī)定的，當事人約定的定金超過規(guī)定的部分應為無效，在發(fā)生不履行合同時，可按法律規(guī)定的比例額適用定金罰則;而若法律無關(guān)于定金比例數(shù)額規(guī)定的，當事人約定的定金為價款總額時，當事人的約定應為無效，不能適用定金罰則，因為在此場合并無法律根據(jù)來確定當事人應約定的定金比例，也就是說無法確定無效的定金部分，而只能確定為全部約定無效。當事人在既設(shè)定定金擔保，又有關(guān)于不履行合同的違約金的約定時，當事人不履行合同的，除適用定金罰則外，是否得交付違約金，即定金罰則與違約金可否并用呢?對此也有肯定說與否定說兩種不同的學說。最高人民法院的解答即采肯定說。該解答中談到：關(guān)于定金與違約金能否并用問題。定金與違約金的性質(zhì)不同。定金是一種擔保方式，而違約金是對違約的一種制裁和補償手段。所以合同的一方可以在對方違約時既要求對方償付違約金，又要求按定金罰則處理定金問題，只要法律和法規(guī)沒有相反規(guī)定，就應當予以保護，但并用的結(jié)果應以不超過合同標的價金總額為限。否定說認為，定金與違約金不應當并用。我們原則上持否定