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文檔簡介

案例11在我國某工程中采用固定總價合同,合同條件規(guī)定,承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中的任何錯誤和異常應通知業(yè)主代表。在技術規(guī)范中規(guī)定,從安全的要求出發(fā),消防用水管道必須與電纜分開鋪設;而在圖紙上,將消防用水管道和電纜放到了一個管道溝中。承包商按圖報價并施工,該項工程完成后,工程師拒絕驗收,指令承包商按規(guī)范要求施工,重新鋪設管道溝,并拒絕給承包商任何補償,其理由是: (1)兩種管道放一個溝中極不安全,違反工程規(guī)范。在工程中,一般規(guī)范(即本工程的說明)是優(yōu)先于圖紙的。 (2)即使施工圖上注明兩管放在一個管道溝中,這是一個設計錯誤。但作為一個有經驗的承包商是應該能夠發(fā)現(xiàn)這個常識性的錯誤的。而且合同中規(guī)定,承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中任何錯誤和異常,應及時通知業(yè)主代表。承包商沒有遵守合同規(guī)定。當然,工程師這種處理是比較苛刻,而且存在推卸責任的行為,因為: 不管怎么說設計責任應由業(yè)主承擔,圖紙錯誤應由業(yè)主負責。 施工中,工程師一直在“監(jiān)理”,他應當能夠發(fā)現(xiàn)承包商施工中出現(xiàn)的問題,應及時發(fā)出指令糾正。 在本原則使用時應該注意到承包商承擔這個責任的合理性和可能性。例如必須考慮承包商投標時有無合理的做標期。如果做標期太短,則這個責任就不應該由承包商負擔。在國外工程中也有不少這樣處理的案例(見參考文獻21)。所以對招標文件中發(fā)現(xiàn)的問題、錯誤、不一致,特別是施工圖與規(guī)范之間的不一致,在投標前應向業(yè)主澄清,以獲得正確的解釋,否則承包商可能處于不利的地位。 案例12在鋼筋混凝土框架結構工程中,有鋼結構桿件的安裝分項工程。鋼結構桿件由業(yè)主提供,承包商負責安裝。在業(yè)主提供的技術文件上,僅用一道弧線表示了鋼桿件,而沒有詳細的圖紙或說明。施工中業(yè)主將桿件提供到現(xiàn)場,兩端有螺紋,承包商接收了這些桿件,沒有提出異議,在混凝土框架上用了螺母和子桿進行連接。在工程檢查中承包商也沒提出額外的要求。但當整個工程快完工時,承包商提出,原安裝圖紙表示不清楚,自己因工程難度增加導致費用超支,要求索賠。法院調查后表示,雖然合同曾對結構桿系的種類有含糊,但當業(yè)主提供了桿系,承包商無異議地接收了桿系,則這方面的疑問就不存在了。合同已因雙方的行為得到了一致的解釋,即業(yè)主提供的桿系符合合同要求。所以承包商索賠無效。(見參考文獻21) 案例13魯布革引水系統(tǒng)工程,業(yè)主為中國水電部魯布革工程局,承包商為日本大成建設株式會社,監(jiān)理工程師為澳大利亞雪山公司。在工程過程中由于不利的自然條件造成排水設施的增加,引起費用索賠。 (1)合同相關內容分析。工程量表中有如下相關分項: 3.071項:“提供和安裝規(guī)定的最小排水能力”,作為總價項目,報價:42245547日元和32832.18元人民幣; 3.073項:“提供和安裝額外排水能力”,作為總價項目,報價:10926404日元和4619.97元人民幣。同時技術規(guī)范中有: S3.07(2)(C)規(guī)定;“由于開挖中的地下水量是未知的,如果規(guī)定的最小排水能力不足以排除水流,則工程師將指令安裝至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力。提供和安裝額外排水能力的付款將在工程量表3.073項中按總價進行支付”。 S3.07(3)(C)中又規(guī)定:“根據工程師指令安裝的額外排水能力將按照實際容量支付”。顯然上述技術規(guī)范中的規(guī)定之間存在矛盾。合同規(guī)定的正常排水能力分別布置在:平洞及AB段:1.5tmin C段:1.5tmin D段:1.5tmin 漸變段及斜井:3.0tmin 合計7.5tmin 按S3.07(2)(C)規(guī)定,額外排水能力至少等于規(guī)定排水能力,即可以大于7.5t/min。 (2)事態(tài)描述。從1986年5月至1986年8月底,大雨連綿。由于引水隧道經過斷層和許多溶洞,地下水量大增,造成停工和設備淹沒。經業(yè)主同意,承包商緊急從日本調來排水設施,使工程中排水設施總量增加到30.5tmin(其中4tmin用于其它地方,已單獨支付)。承包商于1986年6月12日就增加排水實施提出索賠意向,10月15日正式提出索賠要求:索賠項目日元人民幣(元) 被淹沒設備損70 增加排水設施5837738412892.67 合計6009426115307.37 (3)責任分析 機械設備由于淹沒而受到損失,這屬于承包商自己的責任,不予補償。 額外排水設施的增加情況屬實。由于遇到不可預見的氣候條件,并且應業(yè)主的要求增加了設備供應。 (4)理由分析。雖然對額外排水設施責任分析是清楚的,但雙方就賠償問題產生分歧。由于工作量表3.073項與規(guī)范S3.07(2)(C)、S3.07(3)(C)之間存在矛盾,按不同的規(guī)定則有不同的解決方法: 按規(guī)范S3.07(2)(C),額外排水能力在工作量表3.073總價項目中支付,而且規(guī)定“至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力”,則額外排水能力可以大于規(guī)定排水能力,且不應另外支付。 但按照規(guī)范S3.07(3)(C),額外排水能力要按實際容量支付,即應予以全部補償。 由于合同存在矛盾,如果要照顧合同雙方利益,導致不矛盾的解釋,則認為工程量表3.07l已包括正常排水能力,3.073報價中已包括與正常的排水能力相等的額外排水能力,而超過的部分再按S3.07(3)(C)規(guī)定,按實際容量給承包商以賠償。這樣每一條款都能得到較為合理的解釋。最后雙方經過深入的討論,一致同意采用上述第三種解決方法。 (6)影響分析。承包商提出,報價所依據的排水能力僅為平洞1.5tmin,漸變段及斜井3tmin。其它兩個工作面可以利用坡度自然排水。所以合同工程量表3.07l和3.073中包括的排水能力為9.0tmin,即(1.5t十3t)2min。承包商這樣提出的目的,不僅可以增加屬于賠償范圍的排水能力,而且提高了單位排水能力的合同單價。但工程師認為,承包商應按合同規(guī)定對每一個工作面布置排水設施,并以此報價。所以合同規(guī)定的排水能力為15tmin(正常排水能力7.5tmin,以及與它相同的額外排水能力)。則屬于索賠范圍的,即適用規(guī)范S3.07(3)(C)的排水能力為: 30.541511.5tmin (7)索賠值計算。承包商在報價單中有兩個值:3.07l作為正常排水能力,報價較高;而3.073作為額外排能力,報價很低。工程師認為,增加的是額外排水能力,故應按3.073報價計算。承包商對3.073報價低的原因作出了解釋(可能由于額外排水能力是作為備用的,并非一定需要,故報價中不必全額考慮),并建議采用兩項(3.07l和3.073)報價之和的平均值計算。這個建議最終被各方接受。則合同規(guī)定的單位排水能力單價為:日元:(42245547十10926404)/153544793日元(tmin) 人民幣:(32832.18十4619.97)/152496.81元(tmin) 則賠償值為:日元:354479311.540765165日元人民幣:2496.8111.528713.31元最后雙方就此達成一致。 5.二義性的解決。如果經過上面的分析仍沒得到一個統(tǒng)一的解釋,則可采用如下原則: (1)優(yōu)先次序原則。合同是由一系列文件組成的,例如按FIDIC合同的定義,合同文件包括合同協(xié)議書、中標函、投標書、合同條件、規(guī)范、圖紙、工程量表等。實質還包括合同簽訂后的變更文件及新的附加協(xié)議,合同簽訂前雙方達成一致的附加協(xié)議。當矛盾和含糊出現(xiàn)在不同文件之間時,則可適用優(yōu)先次序原則。各個合同都有相應的合同文件優(yōu)先次序的規(guī)定。 (2)對起草者不利的原則。盡管合同文件是雙方協(xié)商一致確定的,但起草合同文件常常又是買方(業(yè)主、總包)的一項權力,他可以按照自己的要求提出文件。按照責權利平衡的原則,他又應承擔相應的責任。如果合同中出現(xiàn)二義性,即一個表達有兩種不同的解釋,可以認為二義性是起草者的失誤,或他有意設置的陷井,則以對他不利的解釋為準。這是合理的。我國的合同法也有相似的規(guī)定(如合同法第41條) 案例14在某供應合同中,付款條款對付款期的定義是“貨到全付款”。而該供應是分批進行的。在合同執(zhí)行中,供應方認為,合同解釋為“貨到,全付款”,即只要第一批貨到,購買方即“全付款”,而購買方認為,合同解釋應為“貨到全,付款”,即貨全到后,再付款。從字面上看,兩種解釋都可以。雙方爭執(zhí)不下,各不讓步,最終法院判定本合同無效,不予執(zhí)行。實質上本案例還可以追溯合同的起草者。如果供應方起草了合同,則應理解為“貨到全,付款”;如果是購買方起草,則可以理解為“貨到,全付款”。 案例15在某一國際工程中,工程師向承包商頒發(fā)了一份圖紙,圖紙上有工程師的批準及簽字。但這份圖紙的部分內容違反本工程的專用規(guī)范(即工程說明),待實施到一半后工程師發(fā)現(xiàn)這個問題,要求承包商返工并按規(guī)范施工。承包商就返工問題向工程師提出索賠要求,但為工程師否定。承包商提出了問題:工程師批準頒布的圖紙,如果與合同專用規(guī)范內容不同,它能否作為工程師已批準的有約束力的工程變更?答:(1)在國際工程中通常專用規(guī)范是優(yōu)先于圖紙的,承包商有責任遵守合同規(guī)范。 (2)如果雙方一致同意,工程變更的圖紙是有約束力的。但這一致同意不僅包括圖紙上的批準意見,而且工程師應有變更的意圖,即工程師在簽發(fā)圖紙時必須明確知道已經變更,而且承包商也清楚知道。如果工程師不知道已經變更(僅發(fā)布了圖紙),則不論出于何種理由,他沒有修改的意向,這個對圖紙的批準沒有合同變更的效力。 (3)承包商在收一個與規(guī)范不同的或有明顯錯誤的圖紙后,有責任在施工前將問題呈交給工程師(見本節(jié)前面的分析)。如果工程師書面肯定圖紙變更,則就形成有約束力的工程變更。而在本例中承包商沒有向工程師核實,則不能構成有約束力的工程變更。鑒于以上理由,承包商沒有索賠理由。 案例16在某國際工程中,采用固定總價合同。合同規(guī)定由業(yè)主支付海關稅。合同規(guī)定索賠有效期為10天。在承包商投標書中附有建筑材料、設備表,這已被業(yè)主被批準。在工程中承包商進口材料大大超過投標書附表中所列的數(shù)量。在承包商向業(yè)主要求支付海關稅時,業(yè)主拒絕支付超過部分的材料的海關稅。對此,承包商提出如下問題:(1) 業(yè)主有沒有理由拒絕支付超過部分材料的海關稅?(2) 承包商向業(yè)主索取這部分海關稅受不受索賠有效期限制?答:在工程中材料超量進口可能由于如下原因造成: (1)建筑材料設備表不準確。 (2)業(yè)主指令工程變更造成工程量的增加,由此導致材料用量的增加。 (3)其他原因,如承包商施工失誤造成返工、施工中材料浪費,或承包商企圖多進口材料,待施工結束后再作處理或用于其他工程,以取得海關稅方面的利益等。對于上述情況,分別分析如下: (1)與業(yè)主提供的工程量表中的數(shù)字一樣,材料、設備表也是一個估計的值,而不是固定的準確的值,所以誤差是允許的,對誤差業(yè)主也不能推卸他的合同責任。 (2)業(yè)主所批準增加的工程量是有效的,屬于合同內的工程,則對這些材料,合同所規(guī)定的由業(yè)主支付海關稅的條款也是有效的。所以對工程量增加所需要增加的進口材料,業(yè)主必須支付相應的海關稅。 (3)對于由承包商責任引起的其他情況,應由承包商承擔。對于超量采購的材料,承包商最后處理(如變賣、用于其他工程)時,業(yè)主有權收回已支付的相應的海關稅。由于要求業(yè)主支付超量材料的海關稅并不是由于業(yè)主違約引起的,所以這項索賠不受索賠有效期的限制。 案例17某工程合同規(guī)定,進口材料由承包商負責采購,但材料的關稅不包括在承包商的材料報價中,由業(yè)主支付。合同未規(guī)定業(yè)主支付海關稅的日期,僅規(guī)定,業(yè)主應在接到承包商提交的到貨通知單后30天內完成海關放行的一切手續(xù)?,F(xiàn)由于承包商采購的材料到貨太遲,到港后工程施工中急需這批材料,承包商先墊支關稅,并完成入關手續(xù),以便及早取得材料,避免現(xiàn)場停工待料。問:對此,承包商是否可向業(yè)主提出補償海關稅的要求?這項索賠是否也要受合同規(guī)定的索賠有效期的限制? 答:對此,如果業(yè)主拖延海關放行手續(xù)超過30天,造成現(xiàn)場停工待料,則承包商可將它作為不可預見事件,在合同規(guī)定的索賠有效期內提出工期和費用索賠。而承包商先墊付了關稅,以便及早取得材料,對此承包商可向業(yè)主提出海關稅的補償要求。因為按照國際工程慣例,如果業(yè)主妨礙承包商正確地履行合同,或盡管業(yè)主未違約,但在特殊情況下,為了保證工程整體目標的實現(xiàn),承包商有責任和權力為降低損失采取措施。由于承包商的這些措施使業(yè)主得到利益或減少損失,業(yè)主應給予承包商補償。本案例中,承包商為了保證工程整體目標的實現(xiàn),為業(yè)主完成了部分合同責任,業(yè)主應予以如數(shù)補償。而業(yè)主行為對承包商并非違約,故這項索賠不受合同所規(guī)定的索賠有效期限制。案例18我國某承包公司在國外承包一項工程,合同簽訂時預計,該工程能盈利30萬美元;開工時,發(fā)現(xiàn)合同有些條款不利,估計能持平,即可以不盈不虧;待工程進行了幾個月,發(fā)現(xiàn)合同很為不利,預計要虧損幾十萬美元;待工期達到一半,再作詳細核算,才發(fā)現(xiàn)合同極為不利,是個陷井,預計到工程結束,至少虧損1000萬美元以上。到這時才采取措施,損失已極為慘重。 案例19在一國際工程中,按合同規(guī)定的總工期計劃,應于年月日開始現(xiàn)場攪拌混凝土。因承包商的混凝土拌和設備遲遲運不上工地,承包商決定使用商品混凝土,但為業(yè)主否決。而在承包合同中未明確規(guī)定使用何種混凝土。承包商不得已,

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