論中小股東利益的實(shí)體保護(hù)機(jī)制

論中小股東利益的實(shí)體保護(hù)機(jī)制發(fā)布者：cctt 發(fā)布時(shí)間：2010-2-22 閱讀：351次引 言在我國，有一件屢見不鮮的事：大股東以白條換股權(quán)。最荒唐的是連發(fā)起人股也打起了白條，港澳實(shí)業(yè)就是如此， 該公司原發(fā)起人股東海國投集團(tuán)有限公司入股資產(chǎn)的160畝土地至今未過戶， 原因是土地開發(fā)費(fèi)未付足，尚欠1000余萬元。實(shí)際上，海國投是否已取得該塊土地產(chǎn)權(quán)尚且是個(gè)疑問，然而它的旗下卻憑著這張純屬子虛烏有的白條當(dāng)上了港澳實(shí)業(yè)的第一大股東。比起港澳實(shí)業(yè)來，西藏圣地也毫不遜色。1996年10月15日上市的西藏圣地，第一大股東四川經(jīng)協(xié)公司占有32.57的股權(quán)，應(yīng)注入西藏圣地凈資產(chǎn)1949.34萬元， 其中包括吹塑設(shè)備一臺(tái)，價(jià)值1624.2萬元，但該設(shè)備至今未投入西藏圣地?？磥?，大股東的原則總是如此：反正股權(quán)是要的，有多少要多少；錢是沒有的，能欠多少就欠多少，能欠多久就欠多久。這些上市公司的股票，在二級(jí)市場(chǎng)，都要由投資者掏真金白銀去買。由于這些公司的經(jīng)濟(jì)效益與股價(jià)逐漸背離，持有這些股票的投資者有許多人蒙受了極大的損失。而那些僅憑一紙白條就占據(jù)了公司控股地位的大股東，卻只知坐享分紅送配等權(quán)益，把一個(gè)個(gè)好端端的上市公司搞得滿目瘡痍，每況愈下。而靠真金白銀成為這些公司的中小股東，卻淪為了砧板上任大股東或者控股股東宰割的魚肉。綜上，公司是由股東投資產(chǎn)生的，股東權(quán)是股份制存在的社會(huì)基礎(chǔ)，是公司發(fā)展的物質(zhì)前提，對(duì)股東權(quán)的漠視必將極大地挫傷投資者投資的積極性，最終將極大地制約公司的發(fā)展，影響公司對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展重大作用的發(fā)揮。因此，對(duì)股東權(quán)的保護(hù)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，可以說，對(duì)股東利益的保護(hù)仍然是現(xiàn)代公司的重要指導(dǎo)思想?！?】下面就中小股東利益的保護(hù)，我擬從以下幾個(gè)方面來敘述： 一、中小股東利益保護(hù)問題的產(chǎn)生談中小股東利益的保護(hù)的產(chǎn)生，離不開對(duì)公司制度的變革的討論。從公司制度的歷史沿革來看，最早的公司，是成立于十七世紀(jì)的英國東印度公司。由于當(dāng)時(shí)的公司，是基于國王的允許而產(chǎn)生的。所以，它的行政職能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了它的商業(yè)職能。那么，當(dāng)時(shí)的股東權(quán)利的保護(hù)，就顯得更加的脆弱和不規(guī)范。直到十八、十九世紀(jì)，由于產(chǎn)業(yè)革命對(duì)全球化大生產(chǎn)的影響，公司在其過程中扮演的角色日益突出。因此，對(duì)公司制度的完善的要求，也日趨緊迫。這段時(shí)間，各國公司法對(duì)股東權(quán)利的保護(hù)，經(jīng)歷了從無到有，從弱到強(qiáng)，從欠缺到完善的過程。此時(shí)，股東權(quán)在法律上的地位，得以確立起來。但是，十九世紀(jì)這一民主革命蓬勃發(fā)展的時(shí)期，對(duì)公司制度的發(fā)展，起了很大的變革作用。人們套用政治上的民主觀念，去理解股份公司中的股東民主。并借鑒國家的憲法來指導(dǎo)股份公司的章程的制定。在這種歷史背景之下建立起來的股份公司，股東權(quán)利得到了極大的加強(qiáng)，股東大會(huì)的地位也得到肯定和鞏固。作為權(quán)力機(jī)關(guān)的股東大會(huì)，在公司的諸機(jī)構(gòu)中，處于了絕對(duì)的領(lǐng)導(dǎo)地位。此為股東大會(huì)中心主義時(shí)期。隨著時(shí)間的推移，社會(huì)在不斷的進(jìn)步。尤其是科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和生產(chǎn)力的不斷提高，給公司的發(fā)展提供了前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。高效率和快節(jié)奏的生產(chǎn)模式，使得原有的股東大會(huì)中心主義的存在，受到了質(zhì)疑。大規(guī)模的股份公司日益崛起，公司參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)不斷加快，經(jīng)營范圍空前拓寬，經(jīng)營活動(dòng)亦趨于高度復(fù)雜化和專業(yè)化，如果仍然由定期舉行的股東大會(huì)決定一切經(jīng)營活動(dòng)將不利于股份公司經(jīng)營的效率，從而可能錯(cuò)過很多商業(yè)機(jī)會(huì)，另一方面經(jīng)營活動(dòng)的復(fù)雜化和專業(yè)化也更使得作為一般投資者在很多情況下缺乏作出決策的能力。此時(shí)如果還任由股東大會(huì)直接干涉董事會(huì)的經(jīng)營決策活動(dòng)，將不利于股東公司的發(fā)展。于是股份公司經(jīng)營權(quán)力的重心逐漸轉(zhuǎn)向董事會(huì)，并最終實(shí)現(xiàn)了由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的變遷。如在立法上，先是1937年的德國股份有限公司法率先改革股份公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，規(guī)定股東大會(huì)只是對(duì)在法律和章程中所規(guī)定的特定事項(xiàng)有權(quán)決定，股東大會(huì)未經(jīng)董事會(huì)請(qǐng)示，不得直接下達(dá)任何指示。2當(dāng)董事會(huì)的地位得到確立后，眾多股東的噩夢(mèng)開始來臨。由于董事會(huì)掌握了股份公司的大部分經(jīng)營決策權(quán)，這讓股東們感到無助和無可奈何。他們手中除了任免董事，決定分配盈余和其他一些很少有機(jī)會(huì)行使的權(quán)力如變更章程，公司購并、增資、減資等外，對(duì)股份公司經(jīng)營活動(dòng)無權(quán)染指。股東除了查閱報(bào)表等權(quán)利外，其他權(quán)利只能依賴于股東大會(huì)才能行使，此時(shí)的股東大會(huì)再也不是過去的“萬能機(jī)關(guān)”了。董事會(huì)的董事們自己付給自己高薪，選擇有利于保證自己經(jīng)營成功而非股東利益最大化的經(jīng)營方案，使股東尤其是中小股東的利益處在不斷被侵害的危險(xiǎn)中。這樣，中小股東利益的保護(hù)，在公司制度的歷史變革中，浮出了水面。二、中小股東利益受侵害的表現(xiàn)形式近年來，大股東損害中小股東利益的案例屢屢發(fā)生，證券市場(chǎng)風(fēng)云變幻，ST猴王、ST吉發(fā)、春都股份、大慶聯(lián)誼、美爾雅等一連串的響亮名稱向我們展示了一幕幕大股東掏空上市公司，大肆圈錢，侵害公司和中小股東利益的事例，中小股東的利益遭受嚴(yán)重?fù)p害，甚至顆粒無收。這些嚴(yán)峻的事實(shí)表明中小股東利益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要和必要性。大股東侵犯中小股東的權(quán)益，雖然手段多樣，但究其本質(zhì)，不外乎一下幾種：（一）虛假出資虛假出資主要指設(shè)立上市公司或者增資配股過程中，控制股東名義上向上市公司投入了資本，而實(shí)際上該資本并未履行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，仍然保留在控制股東原來的名下。也就是說，控制股東通過開具虛假的出資證明，并未真實(shí)投入資產(chǎn)或現(xiàn)金，卻擁有了上市公司的股權(quán)。最典型的事件，莫過于：“港澳實(shí)業(yè)”原發(fā)起人海國投集團(tuán)名義上以土地折價(jià)入股作為出資，成為控制股東。而實(shí)際上，對(duì)這片土地，“海國投”未繳納土地出讓金，并不擁有產(chǎn)權(quán)。在經(jīng)營過程中，“海國投”挪用“港澳實(shí)業(yè)”資金數(shù)千萬元，對(duì)自身虛假出資行為隱瞞不報(bào)達(dá)7年之久。3（二）操縱利潤分配控制股東為了自己的利益，常常操縱股東大會(huì)作出不分配或者只用股票紅利進(jìn)行分配的決議。無疑，控制股東享有從公司的利潤分配中獲益的股東權(quán)。問題是，這種權(quán)利的行為如果表現(xiàn)為危害公司長遠(yuǎn)利益、損害其他股東權(quán)益的行為，就應(yīng)為法律所禁止。（三）操縱發(fā)行價(jià)格由于控制股東和公司籌集資金的結(jié)果有著密切相關(guān)的利益，所以他們自然愿意更多地從市場(chǎng)上募集資金。而公司上市時(shí)的招股說明書一般是由控制股東和相關(guān)中介機(jī)構(gòu)共同完成，所以我國證券市場(chǎng)上已發(fā)現(xiàn)控制股東提供不切實(shí)際的每股收益預(yù)期值的現(xiàn)象，并以此獲得較高的發(fā)行價(jià)、誤導(dǎo)投資者、損害小股東的利益。 （四）操縱信息披露 在我國上市公司中，相當(dāng)多的控制股東利用其控制公司的管理層，操縱公司的業(yè)績信息披露，提供虛假信息，企圖避免因業(yè)績差被剝奪配股權(quán)、甚至停牌、摘牌的命運(yùn)。控制股東操縱公司信息披露的手段很多，比如：提前確認(rèn)收入、將關(guān)聯(lián)交易作為正常收益、虛假作帳等。需指出的是，虛假的信息披露是非常嚴(yán)重的違法行為，不但是違反了控制股東的忠誠義務(wù)，也觸犯了法律的禁止性規(guī)定。（五）關(guān)聯(lián)交易關(guān)聯(lián)交易主要是指控制股東與公司之間所進(jìn)行的購買、銷售、租賃、代理等方面的交易。禁止控制股東與公司間交易的理論基礎(chǔ)在于其具有兼任董事的公司交易的自我交易性質(zhì)，如在美國，各州制定法并無控制股東與公司交易予以限制的禁止性規(guī)定，但美國判例法卻幾乎都對(duì)這種交易施加限制。由于絕對(duì)禁止該種交易行為不切實(shí)際而無法執(zhí)行，美國判例法對(duì)有控制和從屬關(guān)系的公司間內(nèi)部之交易，由早期的絕對(duì)禁止，演變?yōu)槟壳爸匾暯灰仔袨閷?shí)質(zhì)之公正，以決定其效力。要求控制股東與從屬公司進(jìn)行交易時(shí)必須負(fù)有善意和公平之義務(wù)，強(qiáng)調(diào)有控制與從屬關(guān)系的公司間內(nèi)部交易必須對(duì)所有的利害關(guān)系人均屬公平。4（六）侵吞公司和其他股東的財(cái)產(chǎn)控制公司侵吞從屬公司財(cái)產(chǎn)是最為常見、也是最為惡劣的違反誠信義務(wù)的行為。這些，都是最常見的，大股東侵犯中小股東權(quán)益的方式。三、保護(hù)中小股東權(quán)益的重要性保護(hù)中小股東的權(quán)益，是我國公司法制度良性發(fā)展的需要。理由如下：（一）從公司法人治理結(jié)構(gòu)、公司決議方式來看相對(duì)于大股東而言，中小股東是一個(gè)弱勢(shì)群體，公司法律制度應(yīng)該為其提供內(nèi)部法律救濟(jì)手段和外部法律救濟(jì)手段，如果相應(yīng)救濟(jì)機(jī)制沒有建立，那么中小股東的利益就無法得到有效保障。公司法人治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置和公司決議方式制度本身不能為中小股東利益的提供有效保護(hù)，司法救濟(jì)途徑的缺乏更使中小股東雪上加霜。（二）中國股權(quán)的現(xiàn)狀是公司法要保護(hù)中小股東利益的客觀原因中國股權(quán)的特點(diǎn)：一是股權(quán)高度集中，一股獨(dú)大；從總體上看，國家股及國有法人股控制的股權(quán)占39.21%，處于控股地位。第一大股東平均股權(quán)比率為43.93%，而這些第一大股東80%以上是國家機(jī)構(gòu)或國有法人。這就造成我國上市公司的股權(quán)集中程度較高，并且主要集中在國家和國有法人股東手上?！耙还瑟?dú)大”現(xiàn)象十分嚴(yán)重。人民幣普通股35.95%的股權(quán)比率，僅占其董事會(huì)成員的7.42%，這樣，中小股東的權(quán)利難以體現(xiàn)。5出現(xiàn)“一股獨(dú)大”的超強(qiáng)控制，也就意味著董事會(huì)只有一種聲音。由大股東掌握的董事會(huì)常常擁有至高無上的權(quán)力，可以決定上市公司的資產(chǎn)配置和命運(yùn)。6二是股權(quán)流動(dòng)性差，大量的法人股不能流動(dòng)?；谝陨戏治?，我國公司股東的實(shí)力非常懸殊，使得股東之間無法雙贏。大股東濫用其手中的權(quán)力侵害中小股東的利益，中小股東無還手之力，只能悲嘆“人為刀俎，我為魚肉，奈何乎！”由此可見，公司治理結(jié)構(gòu)本身不能為中小股東提供有效法律保護(hù)，加上我國股權(quán)狀況不利于中小股東的利益保護(hù)。所以加強(qiáng)對(duì)中小股東利益的保護(hù)，在我國建立中小股東利益保護(hù)的公司法律救濟(jì)制度已是勢(shì)在必行、迫在眉睫的事情。四、中小股東利益的實(shí)體保護(hù)機(jī)制的建立和完善商業(yè)道德約束固然可起到保護(hù)中小股東權(quán)益的作用，但建立確實(shí)可行的法律制度，實(shí)現(xiàn)公司治理的法制化更為重要，保護(hù)中小股東權(quán)益的關(guān)鍵在于完善法律保障機(jī)制。（一）完善股東大會(huì)制度股東的大部分權(quán)利是要通過股東大會(huì)來行使，因而股東大會(huì)是對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)的重要的一環(huán)，完善我國股東大會(huì)制度是十分必要的。1.完善累積股票表決制它是一種廣泛適用的董監(jiān)事選舉制度，在西方主要國家普遍適用。根據(jù)這一制度，股東大會(huì)在選舉兩名以上的董事監(jiān)事時(shí)，股東所持有的每一股份擁有與當(dāng)選的董事或監(jiān)事總?cè)藬?shù)相等的股票權(quán)，股東即可集中選舉一人，也可分散選舉數(shù)人的表決制度。表決權(quán)是一種強(qiáng)有力的事前控制機(jī)制，是對(duì)表決權(quán)實(shí)施救濟(jì)制度，使少數(shù)股東參與董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的人事安排，增強(qiáng)他們對(duì)公司人事的控制，從董事會(huì)內(nèi)部對(duì)董事直接進(jìn)行監(jiān)督。新修訂的公司法第106條規(guī)定：“ 股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制?！?2.完善表決權(quán)排除制度年底證監(jiān)會(huì)的上市公司章程指引及年月日施行的上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見第八項(xiàng)分別提到了該制度。即當(dāng)某股東與股東大會(huì)討論的議決事項(xiàng)有特殊利害關(guān)系時(shí)，該股東或其代理人均不得就該議決事項(xiàng)行使表決權(quán)的制度。表決權(quán)排除制度為大多數(shù)大陸法國家與地區(qū)所承認(rèn)。英美法系也認(rèn)為當(dāng)大股東對(duì)會(huì)議事項(xiàng)，有自身利害關(guān)系應(yīng)由非利害股東議決該事項(xiàng)。該制度比起股東大會(huì)決議的撤消或無效確認(rèn)之訴的救濟(jì)措施具有明顯的預(yù)防性，以及投入的經(jīng)濟(jì)性，其旨在保護(hù)少數(shù)股股東或公司利益與事后訴訟救濟(jì)制度相得益彰。法國、德國等國的公司法確立了該制度，歐盟第5號(hào)公司法指令對(duì)表決權(quán)排除制也高度重視，規(guī)定：凡解除股東的責(zé)任，公司對(duì)股東行使權(quán)利，免除股東對(duì)公司所負(fù)義務(wù)，批準(zhǔn)股東與公司間訂立的協(xié)議；該股東及其代理人均不得行使屬于自已的或第三人的股份的表決權(quán)。我國臺(tái)灣和香港也采納表決權(quán)排除制。3.建立限制表決權(quán)制度此項(xiàng)制度專指當(dāng)某一股東持有的股份權(quán)額超過法律規(guī)定或公司章程規(guī)定的限額以上時(shí)，超過限額部分的股份便不再享有表決權(quán)的制度。建立此制度的立法之意在于防止股東會(huì)為持有股份較多之股東所操縱。1支配股東表決權(quán)的限制有兩種方式，一種是間接限制，即限制其表決權(quán)的效力，以法律規(guī)定特定情7況下支配股東，通過表決權(quán)行使而通過的股東大會(huì)議決無效或可撤消。另一種限制方式是直接限制，即以立法明文規(guī)定持股一定比例以上股東超過上述比例部分股份的表決力弱于另一股份?？梢钥闯觯苯酉拗聘行?，能更好地實(shí)現(xiàn)限制的目的。4.充實(shí)中小股東的股東權(quán)我國公司法應(yīng)借鑒其他國家立法經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)以少數(shù)股東的股東大會(huì)召集權(quán)、提案權(quán)及質(zhì)詢權(quán)。我國公司法賦予了少數(shù)股股東股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)，但該請(qǐng)求若被董事會(huì)拒絕時(shí)的救濟(jì)措施未作明文規(guī)定，因此公司立法應(yīng)增設(shè)少數(shù)股東的股東大會(huì)自行召集權(quán)，在召集請(qǐng)求權(quán)被董事會(huì)否決后行使。股東提案權(quán)，則是股東可以向股東大會(huì)，提出議題或議案的權(quán)利。該權(quán)利有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)民主，有利于少數(shù)股股東經(jīng)濟(jì)目的和經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)。新公司法第103條規(guī)定：股份有限公司單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。股東質(zhì)詢權(quán)為請(qǐng)求董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)就會(huì)議目的事項(xiàng)中的有關(guān)問題作出說明的權(quán)利，這有利于股東在表決前獲得很充分的信息，便于正確行使表決權(quán)。5.建立類別股東大會(huì)議決制所謂類別股，是指在公司的股權(quán)設(shè)置中，存在兩個(gè)以上不同種類，不同權(quán)利的股份，如普通股和優(yōu)先股就是兩種不同的類別股。類別股東大會(huì)議決制是指對(duì)涉及類別股權(quán)益的事項(xiàng)就應(yīng)由類別股東大會(huì)議決。類別股東大會(huì)是少數(shù)股東制衡多權(quán)股東，維護(hù)自身權(quán)益的重要手段，通過這一機(jī)制，少數(shù)股東可以對(duì)抗控投股東或大股東為其自身利益而進(jìn)行的不公正表決。 （二）充實(shí)中小股東的事中監(jiān)督措施中小股東通過所享有的事中監(jiān)督措施可以對(duì)董事們進(jìn)行動(dòng)態(tài)的監(jiān)督，能比較有效地抑制董事玩忽職守，侵害中小股東權(quán)益行為的發(fā)生，借鑒先進(jìn)各國立法可賦予中小股東以下監(jiān)督措施。1.財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、帳薄查閱權(quán)該項(xiàng)權(quán)利雖然不是專門為中小股東特設(shè)的，但中小股東可以利用該項(xiàng)權(quán)利防止大股東濫用權(quán)利，損公肥私，可以促使少數(shù)股股東加強(qiáng)對(duì)公司的監(jiān)督，便于及時(shí)、準(zhǔn)確地掌握公司的經(jīng)營情況。我國現(xiàn)行公司法賦予股東財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告查閱權(quán)，但無帳簿查閱權(quán)。由于會(huì)計(jì)帳簿可能涉及公司的秘密，更能反映董事會(huì)的不正當(dāng)經(jīng)營行為，所以各國在公司立法中都有該項(xiàng)查閱權(quán)，但為防止該權(quán)利的濫用和公司秘密的泄露，帳薄查閱僅應(yīng)為少數(shù)股東權(quán)。新公司法第34條授予有限責(zé)任公司股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的權(quán)利。2.公司經(jīng)營狀況調(diào)查請(qǐng)求權(quán)少數(shù)股股東有正當(dāng)理由懷疑公司在經(jīng)營管理過程中存在違反法律或章程的重大事實(shí)時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求法院指定檢查人員調(diào)查公司的業(yè)務(wù)和經(jīng)營狀況。日本、英國公司法都有這方面的規(guī)定。當(dāng)股東持有一定比例的股份達(dá)一定期限，并有充足的證據(jù)證明公司經(jīng)營管理過程中存在違反法律或章程的事實(shí)時(shí)，可以請(qǐng)求法院指定檢查人員如會(huì)計(jì)師、審計(jì)師等對(duì)公司進(jìn)行調(diào)查，檢查人員在調(diào)查后向法院提交調(diào)查報(bào)告書，然后由股東大會(huì)據(jù)之做出處理決定。新公司法第98條規(guī)定，股份有限公司股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。3.請(qǐng)求法院對(duì)“不正當(dāng)侵害行為”進(jìn)行干預(yù)當(dāng)少數(shù)股股東發(fā)現(xiàn)公司的某些“不正當(dāng)行為”侵害了自身的利益，任何股東可以請(qǐng)求法院對(duì)該行為進(jìn)行干預(yù)。在認(rèn)定這種“不正當(dāng)行為”屬實(shí)后，法院可以采取以下干預(yù)措施：（1）下令對(duì)公司將來的某些經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行管制。（2）下令禁止公司進(jìn)行某些特定行為。（三）完善股東訴訟制度當(dāng)中小股東的權(quán)益受到實(shí)質(zhì)性侵害，司法救濟(jì)是最終的救濟(jì)途徑，因此完善股東訴訟制度同樣也成為十分之必要。1.建立股東派生訴訟制度股東派出訴訟制度是公司利益受到侵害而公司卻怠于提起訴訟時(shí)，法律賦予股東代表公司提起訴訟的一種制度。8當(dāng)控制股東和公司的負(fù)責(zé)人損害公司利益時(shí)，公司往往怠于向控制股東或公司機(jī)關(guān)成員提起訴訟。這樣該項(xiàng)制度實(shí)際上為少數(shù)股東在公司利益受到大股東或公司經(jīng)營管理層損害而間接受損的情況下，提供了行之有效的司法救濟(jì)途徑。作為一種極為重要的直接救濟(jì)制度，股東派生訴訟制度，已被國外公司法普遍采用。我國公司法第111條僅是關(guān)于公司股東訴訟之規(guī)定，但對(duì)股東派生訴訟制度卻毫無涉及。由于缺乏該項(xiàng)制度，所以，雖然公司和少數(shù)股東的權(quán)益在受到控制股東及公司管理人員之侵害，卻無法行使相應(yīng)的司法救濟(jì)。為此，確立股東派生訴訟制度已刻不容緩。2.完善現(xiàn)行股東直接訴訟之相關(guān)規(guī)定我國公司法第111條關(guān)于股東直接訴訟的規(guī)定，為少數(shù)股東對(duì)控制股東在股東大會(huì)或董事會(huì)上的濫用權(quán)利行為提供了一種救濟(jì)途徑。但不是十分明顯：第一，根據(jù)該條規(guī)定，可訴的侵權(quán)行為僅限于“違反法律行政法規(guī)，侵犯股東利益”之行為，至于違反公司章程之行為是否構(gòu)成可訴之行為則不甚明了；第二，該條規(guī)定只能適用于控制股東及董事在股東大會(huì)或董事會(huì)上濫用表決權(quán)之行為，對(duì)控制股東及董事和經(jīng)理人在其他場(chǎng)合下實(shí)施的侵權(quán)行為，難以予以適用；第三，該條沒有闡明構(gòu)成可訴侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，缺乏操作性；第四，救濟(jì)手段單一，僅限于停止侵權(quán)行為，沒有有效的補(bǔ)償。而事實(shí)上，股東大會(huì)、董事會(huì)作出決議時(shí)，少數(shù)股東通常根本無法參與，真正能做到的恐怕只有事后的補(bǔ)償救濟(jì)。然而對(duì)于補(bǔ)償救濟(jì)，我國現(xiàn)行法卻吝于給予，其事實(shí)效果自然可想而知，因此，對(duì)該條的修改勢(shì)在必行。首先，應(yīng)擴(kuò)大其適用范圍，凡控制股東及公司董事、經(jīng)濟(jì)等機(jī)關(guān)成員所實(shí)施的任何侵權(quán)行為，都屬于可訴之行為，而不僅僅局限于在股東大會(huì)或董事會(huì)上的濫用權(quán)利行為。其次，要增加救濟(jì)手段，將損害賠償作為一種根本的手段加以規(guī)定。最后，明確可訴之侵權(quán)行為的基本構(gòu)成及訴訟擔(dān)保，除斥期間等內(nèi)容，既增加其可操作性，又可防止訴權(quán)的濫用，保證公司的正常營運(yùn)。9五、中小股東利益的實(shí)體保護(hù)機(jī)制的弊端的思考（一）關(guān)于表決權(quán)排除制度表決權(quán)排除制度的追求價(jià)值在于預(yù)防資本多數(shù)決原則之濫用，保護(hù)公司與中小股東的利益。新公司法有關(guān)此項(xiàng)的規(guī)定有失完善，不能周全中小股東利益的保護(hù)。這種不完滿表現(xiàn)為： 1.適用范圍的規(guī)定過于寬泛與原則根據(jù)公司法第16條的規(guī)定，只要擔(dān)保的對(duì)象是公司股東和實(shí)際控制人就適用該制度，而不問擔(dān)保是否與公司股東和實(shí)際控制人有利害關(guān)系?；谖覈刂乒蓶|掏空上市公司的普遍現(xiàn)狀，這樣的規(guī)定有利于中小股東利益的保護(hù)，但控制股東掏空上市公司的原因較為復(fù)雜，一股獨(dú)大、監(jiān)管失控與地方利益保護(hù)是其中的重要原因。如果僅從擔(dān)保制度方面進(jìn)行制約，難免會(huì)因噎廢食，因?yàn)榻o公司股東和實(shí)際控制人提供擔(dān)保并非“百害無一利”，事實(shí)上，在一個(gè)成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里，它往往會(huì)為公司帶來收益與效益。應(yīng)該將擔(dān)保與公司股東和實(shí)際控制人是否有利害關(guān)系作為表決權(quán)排除制度的適用條件，從經(jīng)濟(jì)方面安排表決權(quán)排除制度的適用性。除此之外，還應(yīng)該細(xì)化表決權(quán)排除制度的適用范圍，規(guī)定排除公司股東和實(shí)際控制人表決權(quán)的具體適用情形，以便更具有操作性。2.沒有解決關(guān)聯(lián)擔(dān)保問題如甲分別為乙和丙的控制股東，乙欲向銀行貸款，根據(jù)公司法第16條的規(guī)定，甲受表決權(quán)排除制度的限制，于是由不受該制度約束的丙做乙的擔(dān)保人，這種關(guān)聯(lián)擔(dān)保的結(jié)果與甲的直接擔(dān)保結(jié)果相同，因此新公司法第16條的規(guī)定是有瑕疵的。3.對(duì)累計(jì)投票制的反思 在這里，需要考慮的問題有兩個(gè)，即：累計(jì)投票制更適用于哪種公司形式以及是采用強(qiáng)制性規(guī)范還是采用任意性規(guī)范規(guī)制這一制度。 先來思考第一個(gè)問題，這需要先考察累計(jì)投票制的內(nèi)涵再作出回答。累計(jì)投票制是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。其目的在于通過中小股東集中行使表決權(quán)，選出代表自己利益的董事與監(jiān)事。累計(jì)投票制對(duì)選舉結(jié)果產(chǎn)生影響的一個(gè)重要前提是中小股東立場(chǎng)必須協(xié)調(diào)一致，同時(shí)股權(quán)相差不過于懸殊，否則將不能實(shí)現(xiàn)其功能。在一個(gè)公眾性和開放性的股份有限公司中，更多小股東為投機(jī)性股東，其期待利益是獲得股票增值收益，對(duì)公司的經(jīng)營管理無持久興趣，立場(chǎng)很難達(dá)成一致；與此相對(duì)，在封閉型的有限責(zé)任公司和小型股份公司中，因股東人數(shù)少且不過于分散，股權(quán)相對(duì)集中反而更容易實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。10顯而易見的，累計(jì)投票制11更適合于有限責(zé)任公司與我國那些非上市的股份有限公司，新公司法規(guī)定該制度安排只適用于股份有限公司，就值得反思了。再來思考第二個(gè)問題。其考察的著眼點(diǎn)也應(yīng)該是累計(jì)投票制功能的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)槔塾?jì)投票制對(duì)有限責(zé)任公司與我國那些非上市的股份有限公司更有價(jià)值，因此除了在有限責(zé)任公司中使用該制度外，更有必要在有限責(zé)任公司中采用強(qiáng)制性規(guī)范，否則，“如果允許公司從章程中排斥累計(jì)投票制之適用，而公司章程的內(nèi)容又由控制股東決定，則無異于把小股東累計(jì)投票權(quán)的命運(yùn)雙手拱給憎恨累計(jì)投票制的大股東擺布，小股東與虎謀皮的后果可想而知?！睂?duì)股權(quán)分散的股份有限公司則選用任意性規(guī)范規(guī)定累計(jì)投票制更為合理。當(dāng)然，累計(jì)投票制功能在我國的實(shí)現(xiàn)還需要股權(quán)多元化改革的推進(jìn)等方面的配合，新公司法在法律制度設(shè)計(jì)上仍需要改進(jìn)，但上述兩個(gè)問題是在設(shè)計(jì)這一制度時(shí)必須考慮的，因?yàn)樗P(guān)系到累計(jì)投票制價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。4.關(guān)于股東會(huì)、股東大會(huì)決議無效、可撤消的申請(qǐng)權(quán) 針對(duì)新公司法的規(guī)定，對(duì)該項(xiàng)權(quán)利需要平衡中小股東利益保護(hù)與其權(quán)利的濫用問題，追求目標(biāo)為既能便利股東又可防止股東濫訴。因?yàn)楣蓶|會(huì)、股東大會(huì)決議無效是指決議內(nèi)容對(duì)法律、行政法規(guī)的嚴(yán)重違反，為當(dāng)然、確定無效，無須以某種特別手段消除，股東提起訴訟只是通過法院判決宣布該決議無效；而申請(qǐng)撤消之訴則以程序瑕疵或決議內(nèi)容違反章程為前提，為可撤消的法律行為，只能通過訴訟實(shí)現(xiàn)，因此在這里，平衡中小股東利益保護(hù)與其權(quán)利的濫用問題只針對(duì)申請(qǐng)撤消之訴。另外，程序瑕疵一概產(chǎn)生決議撤消的法律后果未必是最恰當(dāng)?shù)倪x擇，因?yàn)樗鼤?huì)使已有的法律關(guān)系不穩(wěn)定，并且當(dāng)程序瑕疵不影響決議的公平時(shí)，撤消決議亦非效率的選擇，故需要平衡中小股東利益保護(hù)與其權(quán)利的濫用。在防止中小股東濫用此項(xiàng)權(quán)利的設(shè)計(jì)上，除去公司法規(guī)定的可應(yīng)公司要求提供相應(yīng)的擔(dān)保外，還應(yīng)關(guān)注以下幾個(gè)問題：一是程序瑕疵顯著輕微不影響決議結(jié)果的，法院應(yīng)駁回起訴，但應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置平衡中小股東利益；二是程序雖有瑕疵，但股東未表示異議，或雖有異議但仍然同意決議，或雖不同意決議但履行決議的，根據(jù)禁反言規(guī)則，應(yīng)裁定駁回訴訟；三是根據(jù)股份有限公司股東流動(dòng)快的特點(diǎn)，為申請(qǐng)撤消之訴規(guī)定持股時(shí)間限制；四是考慮持股的合理比例限制，防止惡意股東利用訴訟干擾公司經(jīng)營。而在中小股東利益保護(hù)方面，公司法還需要規(guī)定公司要求股東訴訟提供擔(dān)保的條件，完善股東申請(qǐng)撤消之訴的期間規(guī)定，防止公司故意不對(duì)中小股東送達(dá)開會(huì)通知或隱瞞決議內(nèi)容，使其權(quán)利落空。 5.對(duì)股東知情權(quán)的思考 （）有限責(zé)任公司股東查閱會(huì)計(jì)賬簿權(quán)利的完善。在我國會(huì)計(jì)信息普遍失真的情況下，公司法賦予封閉性的有限責(zé)任公司股東會(huì)計(jì)賬簿的查閱權(quán)意義重大，但如何使這項(xiàng)權(quán)利實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)，需要思考這樣幾個(gè)問題：一是如何協(xié)調(diào)權(quán)利行使的便利和防止權(quán)利濫用。知情權(quán)極易成為股東探詢公司商業(yè)秘密、惡意干擾公司正常經(jīng)營活動(dòng)的手段，為阻止這種情況的出現(xiàn)，新公司法規(guī)定了知情權(quán)行使的程序，既賦予公司拒絕權(quán)，又賦予中小股東訴權(quán)作為權(quán)利救濟(jì)，這種規(guī)定產(chǎn)生的事實(shí)后果是因公司事實(shí)上的拒絕查閱權(quán)，使股東的知情權(quán)都要經(jīng)過司法審查后才能行使，這于股東與公司均不利。實(shí)際上，我國可以借鑒國外立法，列舉公司拒絕查閱權(quán)的行使情形。只有在公司違背所列情形時(shí)才允許司法救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)知情權(quán)行使的公正與效率。二是查閱應(yīng)該既可以是自行查閱，也可以帶專業(yè)人員查閱。畢竟股東并非都是專家，這樣的明確規(guī)定有助于保護(hù)中小股東利益。三是在綜合考慮利弊后，明確規(guī)定是否允許股東復(fù)制、摘抄會(huì)計(jì)賬簿。 （）對(duì)股份有限公司股東質(zhì)詢權(quán)的設(shè)計(jì)也存在權(quán)利保護(hù)與權(quán)利濫用的限制問題。顯然，新公司法關(guān)于這方面的規(guī)定過于簡單，完全未涉及上述價(jià)值。為防止中小股東惡意利用質(zhì)詢權(quán)，需要規(guī)定質(zhì)詢范圍，比如限定為與公司經(jīng)營管理有關(guān)的問題以及要求股東只能在股東大會(huì)上行使權(quán)利等。另外，還應(yīng)賦予中小股東訴權(quán)，以對(duì)抗董事、監(jiān)事、高管人員以商業(yè)秘密為由拒絕回答質(zhì)詢或者提供虛假信息。 6.委托投票權(quán)的完善 新舊公司法對(duì)委托投票權(quán)的規(guī)定完全相同，其缺陷是公司法未對(duì)委托他人代理出席股東大會(huì)和行使表決權(quán)作限制而帶來了實(shí)踐困境。筆者認(rèn)為，應(yīng)借鑒國外規(guī)定禁止同一股東有兩名以上代理人，以避免同一股東的不同代理人意見不同而使股東大會(huì)決議難以作出；還應(yīng)限制一人同時(shí)為兩個(gè)以上股東委托時(shí)的表決權(quán)總數(shù)，避免一個(gè)代理人過多集中股東表決權(quán)操縱股東大會(huì)，作出不利于其他股東、債權(quán)人的決議，但信托事業(yè)除外。同時(shí)，還要考慮賦予允許有限責(zé)任公司股東委托代理權(quán)。 7.股東退出機(jī)制立法漏洞彌補(bǔ) （）有限責(zé)任公司股東行使股權(quán)收購請(qǐng)求權(quán)的第一種情形是公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而該公司五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件。這一規(guī)定的漏洞在于不能制約對(duì)五年連續(xù)盈利的規(guī)避。一是這一權(quán)利的行使以公司健全的財(cái)會(huì)制度和股東充分的知情權(quán)為前提，否則權(quán)利形同虛設(shè)；二是公司極易通過會(huì)計(jì)方法在四年連續(xù)盈利后的第五年使公司虧損，如此循環(huán)往復(fù)，致使該項(xiàng)權(quán)利虛設(shè)。較為理想的設(shè)計(jì)是可以在該項(xiàng)權(quán)利的訴權(quán)救濟(jì)中，將公司是否存在連續(xù)五年不向股東分配利潤的舉證責(zé)任倒置，由公司承擔(dān)不存在惡意規(guī)避行為的舉證責(zé)任，以防止這一權(quán)利規(guī)定的虛擬。 （）建立異議股權(quán)（份）估價(jià)制。異議股權(quán)（份）估價(jià)制是與股權(quán)（份）收購請(qǐng)求權(quán)相配套的制度。它是指對(duì)公司股東會(huì)決議持異議的股東，在符合法定條件而要求退出公司時(shí)，公司應(yīng)以公正價(jià)格收購其股權(quán)（份）。合理的估價(jià)機(jī)制是中小股東在行使退出權(quán)時(shí)利益保護(hù)的必然要求，對(duì)股價(jià)隨交易市場(chǎng)變化的股份有限公司股東而言更為重要。但新公司法恰恰未對(duì)此作出規(guī)定，這不能不認(rèn)為是一個(gè)疏漏。國外公司法對(duì)這一制度的立法較為成熟，我國可以借鑒其做法，在公司與異議股東就作價(jià)問題發(fā)生沖突時(shí)，由法院委托專業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)估作價(jià)，并對(duì)評(píng)估作價(jià)的原則、程序予以明確規(guī)定，以切實(shí)保護(hù)中小股東退出公司時(shí)的合法利益。 8.公司解散請(qǐng)求權(quán)制度的完善 對(duì)中小股東而言，新公司法的這一規(guī)定也是其維護(hù)自身利益的退出機(jī)制之一。由于這一權(quán)利追求司法手段解散公司的結(jié)果，各國對(duì)這種訴訟均持最謹(jǐn)慎的態(tài)度。我國公司法的這一規(guī)定顯然過于原則而需要完備，首先，司法解散適用條件的規(guī)定應(yīng)當(dāng)具體，除去權(quán)利用盡和股東持股比例的限制外，應(yīng)對(duì)“經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失”這一解散事由細(xì)化規(guī)定，即：采用列舉方式使之具體化，以便于操作和股東對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的行使，也可以防止股東借此原則規(guī)定濫訴。其次，要對(duì)解散事由制定判斷規(guī)則，即：經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的判斷規(guī)則。最后，還要在立法中對(duì)公司解散后員工和債權(quán)人的利益保護(hù)作出宣示性規(guī)定，并予以救濟(jì)。 9.關(guān)于派生訴訟與直接訴訟制度 （）派生訴訟是因公司董事、高管人員和監(jiān)事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，違反法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定給公司造成損失應(yīng)予賠償，而公司治理機(jī)構(gòu)拒絕或怠于起訴，由股東代表公司提起的訴訟。為防止股東濫訴影響公司的正常經(jīng)營，進(jìn)而影響全體股東利益，各國對(duì)派生訴訟在股東資格、前置程序、訴訟費(fèi)用擔(dān)保和敗訴股東責(zé)任方面均有不同的要求。新公司法對(duì)派生訴訟的規(guī)定結(jié)合我國國情，平衡考量了中小股東利益保護(hù)與其濫訴問題。筆者認(rèn)為，我國的派生訴訟制度沒有引進(jìn)訴訟費(fèi)用擔(dān)保，適合我國現(xiàn)實(shí)，但因?yàn)榕缮V訟費(fèi)用由代表股東承擔(dān)，而勝訴利益歸屬公司，加之中小股東信息缺失，會(huì)使該種訴訟可能僅僅停留在法律制度層面而無實(shí)際效用。為激勵(lì)股東運(yùn)用派生訴訟，可考慮規(guī)定股東勝訴補(bǔ)償權(quán)以及獎(jiǎng)勵(lì)制度。另外，因“內(nèi)部權(quán)利用盡”是派生訴訟的前置程序之一，但由中小股東承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任困難較大，對(duì)此也應(yīng)考慮采用舉證責(zé)任倒置。公司法還應(yīng)完善派生訴訟的程序，包括公司在派生訴訟中的地位等等。（）直接訴訟是股東為保護(hù)自身利益，對(duì)侵權(quán)董事和高管人員以自己的名義提起的訴訟。新公司法對(duì)直接訴訟的規(guī)定過于簡單，為便于股東行使權(quán)利和使權(quán)利能受到保護(hù)，應(yīng)完善直接訴訟程序，包括前置條件和適用事由等。 （二）獨(dú)立董事制度的建立和完善與中小股東利益保護(hù)的思考 完善的公司治理機(jī)構(gòu)及其優(yōu)化運(yùn)行是股東權(quán)益實(shí)現(xiàn)的保障，而在我國，公司治理機(jī)構(gòu)中的獨(dú)立董事制度則是保護(hù)中小股東利益的重要制度。 新公司法123條規(guī)定：“上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事之外的其他任何職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的一切關(guān)系的特定董事。獨(dú)立董事制度由英美法創(chuàng)立并被許多國家引進(jìn)。獨(dú)立董事制度的宗旨在于解決公司的內(nèi)部人控制問題，內(nèi)部人控制分為“法律上的內(nèi)部人控制”和“事實(shí)上的內(nèi)部人控制”兩種類型。法律上的內(nèi)部人控制指在股權(quán)高度集中的情況下，控制股東對(duì)公司的控制，這種控制的后果是控制股東濫用其優(yōu)勢(shì)地位損害外部股東的利益；事實(shí)上的內(nèi)部人控制則是指在股權(quán)分散的情況下，執(zhí)行董事與經(jīng)理人員對(duì)公司的控制，這種控制的后果是執(zhí)行董事與經(jīng)理人員濫用職權(quán)損害所有股東的利益。我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度的目的，在于解決因上市公司中國有股權(quán)“一股獨(dú)大”及其它形式的股權(quán)高度集中導(dǎo)致股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理造成的控制股東濫用支配權(quán)的內(nèi)部人控制問題。在控制股東參與上市公司經(jīng)營中，獨(dú)立董事制度的重要功能在于平衡不同股東的利益，保護(hù)中小股東。因此，獨(dú)立