未訂立勞動(dòng)合同的二倍工資

1、目錄引言 1一、勞動(dòng)合同法及勞動(dòng)合同的概述 1（一）勞動(dòng)合同法的基本概念 1（二）勞動(dòng)合同 . 1二、二倍工資罰則的概述 2（一）二倍工資罰則的來(lái)源 . 2（二）二倍工資罰則的性質(zhì)及立法意旨 21. 懲罰性賠償 22. 確立二倍工資罰則的宗旨 2三、文獻(xiàn)綜述 3四、書(shū)面勞動(dòng)合同的重要性 7（一）簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的重要性 7（二）續(xù)訂書(shū)面勞動(dòng)合同的重要性 8參考文獻(xiàn) 9引言勞動(dòng)合同法 是我國(guó)勞動(dòng)法制建設(shè)史上具有里程碑意義的法律， 因?yàn)樗?次確立了二倍工資罰則。 這一規(guī)定有利于防止用人單位不與勞動(dòng)者簽書(shū)面勞動(dòng)合 同，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益； 但由于該制度規(guī)定得過(guò)于抽象和粗糙， 導(dǎo)致勞動(dòng)爭(zhēng) 議發(fā)生時(shí)

2、勞動(dòng)者時(shí)無(wú)法充分利用該制度切實(shí)有效地維護(hù)自身利益。 為了解決上述 問(wèn)題，更好的適用二倍工資罰則。一、勞動(dòng)合同法及勞動(dòng)合同的概述（一）勞動(dòng)合同法的基本概念中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法 是為了完善勞動(dòng)合同制度， 明確勞動(dòng)合同雙 方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)， 保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益， 構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān) 系，制定本法。由第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議于 2007 年 6月 29日修訂通過(guò)，自 2008年1月 1日起施行。 2012年 12月 28日第十一 屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議 關(guān)于修改 中華人民共和國(guó)勞動(dòng) 合同法的決定修正。（二）勞動(dòng)合同勞動(dòng)合同，是指勞動(dòng)者與用人單位

3、之間確立勞動(dòng)關(guān)系， 明確雙方權(quán)利和義務(wù) 的協(xié)議。訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反 法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律約束力， 當(dāng)事人必須履行 勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)。根據(jù)中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法 （以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)法 ）第 十六條第一款規(guī)定， 勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用工單位之間確立勞動(dòng)關(guān)系， 明確雙方 權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。 根據(jù)這個(gè)協(xié)議，勞動(dòng)者加入企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、事業(yè)組織、 國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體等用人單位，成為該單位的一員，承擔(dān)一定的工種、崗位或 職務(wù)工作， 并遵守所在單位的內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則和其他規(guī)章制度； 用人單位應(yīng)及時(shí)安 排被錄用的勞動(dòng)者工作， 按照勞動(dòng)者提供勞動(dòng)

4、的數(shù)量和質(zhì)量支付勞動(dòng)報(bào)酬， 并且 根據(jù)勞動(dòng)法律、 法規(guī)規(guī)定和勞動(dòng)合同的約定提供必要的勞動(dòng)條件， 保證勞動(dòng)者享 有勞動(dòng)保護(hù)及社會(huì)保險(xiǎn)、福利等權(quán)利和待遇。二、二倍工資罰則的概述（一）二倍工資罰則的來(lái)源2008年勞動(dòng)合同法低調(diào)問(wèn)世，該法律在我國(guó)勞動(dòng)法律關(guān)系中首次確立 了二倍工資罰則： 要求用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)即訂立勞動(dòng)合同， 對(duì)因 客觀原因不能簽訂的， 用人單位可享一個(gè)月的寬限期， 在寬限期內(nèi)用人單位無(wú)須 向勞動(dòng)者支付二倍工資。 用人單位在一個(gè)月以上一年以內(nèi)不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞 動(dòng)合同，需支付二倍工資；用人單位拒不履行簽訂勞動(dòng)合同義務(wù)達(dá)一年以上的， 視為雙方已經(jīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，需支

5、付二倍工資。（二）二倍工資罰則的性質(zhì)及立法意旨1.懲罰性賠償所謂懲罰性損害賠償， 也稱為示范性的賠償或報(bào)復(fù)性賠償， 一般認(rèn)為， 懲罰 性賠償是指由法庭做出的賠償數(shù)額超出了實(shí)際的損害數(shù)額的賠償， 它具有補(bǔ)償受 害人遭受的損失懲罰和遏制不法行為等多重功能， 多適用于經(jīng)濟(jì)上處于優(yōu)勢(shì)地位 并濫用其優(yōu)勢(shì)的一方。我國(guó)勞動(dòng)合同法第 82、87 條規(guī)定的二倍工資罰規(guī)定 都是對(duì)用人單位的懲罰性賠償規(guī)定， 在勞動(dòng)合同中規(guī)定懲罰性賠償是在 勞動(dòng)法 的基礎(chǔ)上提高了用人單位的違法成本。2.確立二倍工資罰則的宗旨 我國(guó)勞動(dòng)合同法第1條開(kāi)宗明義指出， 勞動(dòng)合同法的立法宗旨是為了完 善勞動(dòng)合同制度， 明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的

6、權(quán)利和義務(wù)， 保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán) 益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。 根據(jù)側(cè)重保護(hù)勞動(dòng)者的原則和目的， 懲罰 性賠償金只能由法律明確規(guī)定， 且僅適用于用人單位， 勞動(dòng)者只需承擔(dān)補(bǔ)償性賠 償金。所以我國(guó)勞動(dòng)合同法就做出了要求用人單位承擔(dān)的超出了補(bǔ)償性賠償數(shù)額的賠償責(zé)任， 它同時(shí)具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、 懲罰和遏制不法行為等多重功 能。三、文獻(xiàn)綜述為了督促用人單位盡快依法與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同， 勞動(dòng)合同法規(guī)定了 二倍工資罰則的懲罰性賠償制度。 這一規(guī)定的初衷是好的， 但自其問(wèn)世以來(lái)便備 受爭(zhēng)議；無(wú)論在學(xué)理上還是在實(shí)踐中，都存在許多值得改進(jìn)的地方。周曉鈺，胡忠惠在二倍工資常見(jiàn)問(wèn)題解析中表示，從實(shí)踐

7、來(lái)看，不訂立 勞動(dòng)合同的原因大致有三類： 一是用人單位的原因， 這在實(shí)踐中比較普遍。 二是 勞動(dòng)者的原因，如有的勞動(dòng)者擔(dān)心辭職受限制因而不愿意訂立或者提出不合理要 求，故雙方未能協(xié)商一致。三是客觀原因，如發(fā)生了不可抗力和意外事故。過(guò)錯(cuò) 原則是民事責(zé)任的一項(xiàng)基本原則， 當(dāng)發(fā)生了不可抗力、 意外事故、 勞動(dòng)者拒簽等 情形導(dǎo)致未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同時(shí)， 用人單位并不存在主觀過(guò)錯(cuò)， 而現(xiàn)行規(guī)定只考 慮了未簽的事實(shí)，不考慮過(guò)錯(cuò)因素，所以一概適用二倍工資罰則有違公平。 勞 動(dòng)合同法 未區(qū)分各種違法的情節(jié)， 簡(jiǎn)單統(tǒng)一適用同樣的懲罰性責(zé)任， 不符合違 法情節(jié)與法律責(zé)任相當(dāng)原則。王兵，王忠，張江洲在勞動(dòng)爭(zhēng)議二倍工資

8、案件適用法律問(wèn)題研究 中表示， 勞動(dòng)合同法作為勞動(dòng)法的一個(gè)分支， 應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者的傾斜性保護(hù)。 然而， 這一立論在一定條件下也是相對(duì)的。 對(duì)于市場(chǎng)急需的中高級(jí)技術(shù)人員而言， 簽約 主動(dòng)權(quán)往往掌握在他們而不是用人單位手中， 由于缺乏責(zé)任約束， 不訂立勞動(dòng)合 同，勞動(dòng)者沒(méi)有多大直接經(jīng)濟(jì)損失， 反而可以獲得二倍工資。 受趨利本能的驅(qū)動(dòng)， 個(gè)別勞動(dòng)者出于索要二倍工資的目的， 故意不訂立合同以賺取二倍工資。 根據(jù)勞 動(dòng)合同法第 3 條、第 16 條的規(guī)定，簽訂勞動(dòng)合同是用人單位和勞動(dòng)者的共同 行為。勞動(dòng)效率的提高和社會(huì)利益的分配公平既存在相互促進(jìn)也存在相互矛盾的 情形，法律無(wú)法替代勞動(dòng)力市場(chǎng)來(lái)選擇均衡

9、點(diǎn)， 卻可以為均衡點(diǎn)的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件。 為避免與勞動(dòng)合同法 對(duì)弱勢(shì)的勞動(dòng)者進(jìn)行傾斜保護(hù)的立法宗旨相背離， 建議 立法明確勞動(dòng)者的義務(wù)為配合義務(wù)， 并嘗試今后對(duì)勞動(dòng)者簽訂合同的責(zé)任和用人 單位的免責(zé)情形進(jìn)行規(guī)定。張守文在社會(huì)法的調(diào)整范圍及其理論擴(kuò)展中表示，根據(jù)勞動(dòng)合同法實(shí) 施條例第 7 條之規(guī)定，二倍工資支付的期限最多為 11個(gè)月。如果用人單位自 用工之日滿一年仍未與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，根據(jù)勞動(dòng)合同法第 14 條 和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例 第 7 條規(guī)定，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期 限勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第 7 條進(jìn)一步要求用人單位“立即與勞動(dòng) 者補(bǔ)訂書(shū)面勞動(dòng)合同” 。未簽訂書(shū)面勞

10、動(dòng)合同的， 用人單位同樣要支付二倍工資。 勞動(dòng)合同法第 82條第 2款明確規(guī)定了該種情形下二倍工資支付的起算時(shí)間 是“應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日” 。問(wèn)題是，這種情形導(dǎo)致的二倍工資支 付是否在支付期限方面適用勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第 7 條之規(guī)定而受 11 個(gè)月 支付期限的限制，勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例未作出規(guī)定。針對(duì) 這一問(wèn)題，在實(shí)踐中最高人民法院傾向于 11 個(gè)月的期限，但為切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者 利益，筆者認(rèn)為，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同而未訂立的， 從符合條件之日起到訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日或解聘之日止， 用人單位都應(yīng) 當(dāng)向勞動(dòng)者支付二倍工資，不管時(shí)間是否超過(guò) 11 個(gè)

11、月。建議今后在法律條款中 加以明確，以免造成理解和適用的不統(tǒng)一。王忠在未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的雙倍工資支付的上限問(wèn)題中表示， 由于缺乏對(duì)用工之日的具體界定， 導(dǎo)致實(shí)踐中的理解和適用混亂。 一種觀點(diǎn)將用 工之日理解為勞動(dòng)者第一次與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的第一個(gè)工作日， 另一種觀 點(diǎn)將用工之日理解為各次合同或事實(shí)用工的第一個(gè)工作日。 同時(shí)，當(dāng)約定用工之 日與事實(shí)用工之日不符時(shí)， 適用時(shí)以哪個(gè)用工之日為準(zhǔn)？此外， 合同期滿后是否 需要與首次用工一樣給予用人單位一個(gè)月的寬限期？法律沒(méi)有明確規(guī)定。 對(duì)此主 要有兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為勞動(dòng)合同履行期限內(nèi)雙方有足夠的時(shí)間就合同的 續(xù)簽問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商， 因此不

12、需要給予一個(gè)月的寬限期； 第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予 一個(gè)月的寬限期， 以便雙方進(jìn)行協(xié)商。 立法應(yīng)考慮設(shè)計(jì)二倍工資罰則的一個(gè)彈性 空間，以區(qū)分危害性大小而承擔(dān)的不同責(zé)任， 并設(shè)置免責(zé)事由。 立法應(yīng)對(duì)不同原 因?qū)е挛春灪贤姆韶?zé)任有所區(qū)分。 因不可抗力、 意外事故等客觀原因?qū)е潞?同未簽訂的， 應(yīng)當(dāng)免于支付二倍工資， 但應(yīng)在障礙消除后及時(shí)補(bǔ)簽合同； 因勞動(dòng) 者拒簽并且用人單位能提供相關(guān)證據(jù)的， 是否免責(zé)要有所區(qū)分。 對(duì)于具有簽約主 動(dòng)權(quán)的中高級(jí)技術(shù)人員和高級(jí)管理人員， 因其拒簽導(dǎo)致合同未簽訂的， 用人單位 免責(zé)；對(duì)于普通勞動(dòng)者拒簽導(dǎo)致合同未簽訂的，用人單位仍需支付二倍工資。呂金朝在論二倍工資的適用

13、情形及期間 中表示， 司法實(shí)務(wù)中急需解決的 問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)是明確各次合同或事實(shí)用工的第一個(gè)工作日為用工之日， 并詳細(xì)規(guī)定 用工之日的構(gòu)成要件。 前已述及， 合同期滿后存在一個(gè)新的用工事實(shí)， 雙方續(xù)簽 合同實(shí)際上就是重新簽訂勞動(dòng)合同。 今后立法修改時(shí)應(yīng)明確給予合同續(xù)簽一個(gè)月 的寬限期， 這樣可以滿足用人單位與勞動(dòng)者進(jìn)行充分協(xié)商、 崗位調(diào)整和工作交接 等方面的需要。 二倍工資罰則作為一項(xiàng)重要的法律制度， 在以保護(hù)勞動(dòng)者的利益 為出發(fā)點(diǎn)的前提下， 試圖在用人單位與勞動(dòng)者之間找到合適的平衡點(diǎn)。 由于勞 動(dòng)合同法 是多方利益主體博弈妥協(xié)的結(jié)果， 從某種程度上來(lái)說(shuō)， 存在不足在所 難免，但其不至于否定該制度的

14、重要性和必要性。 筆者相信， 隨著我國(guó)勞動(dòng)合同 制度的深入研究和完善， 二倍工資罰則必將在構(gòu)建勞動(dòng)關(guān)系和平衡各方利益方面 發(fā)揮應(yīng)有的作用。翁齊斌在關(guān)于未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同懲罰性規(guī)則法律探析 中表示， 因二倍 工資不屬于勞動(dòng)報(bào)酬， 而是對(duì)用人單位的懲罰， 所以不適用特殊時(shí)效， 適用勞動(dòng) 爭(zhēng)議的一般時(shí)效即一年。 按照是否滿一年進(jìn)行分析顯得有點(diǎn)兒繞。 二倍工資時(shí)效 分為兩種情形： 其一是未訂勞動(dòng)合同期間短于一年的， 自勞動(dòng)關(guān)系終止之日的次 日計(jì)算時(shí)效； 其二是未訂勞動(dòng)合同期間長(zhǎng)于一年的， 自建立勞動(dòng)關(guān)系滿一年的次 日計(jì)算時(shí)效。其實(shí)其目的都是表述自應(yīng)當(dāng)支付二倍工資的最后一個(gè)月的次日起計(jì) 算時(shí)效。忽略了應(yīng)

15、當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同而未訂立時(shí)， 應(yīng)當(dāng)支付二倍工資的 情形。此時(shí)用人單位支付二倍工資沒(méi)有一年上限限制， 就不可能按照是否滿一年 為界限進(jìn)行區(qū)分。勞動(dòng)合同法第十四條規(guī)定了訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的三 種情形：“可以”、“應(yīng)當(dāng)”、“視為”，這三種情形分別適用于不同法定情形。 “可 以”：雙方協(xié)商一致，任何時(shí)候都可以訂立； “應(yīng)當(dāng)”：符合法定的三種情形之一 如連續(xù)工作滿十年等，必須訂立； “視為”：超過(guò)一年未訂立的，法律推定雙方已 經(jīng)存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。而勞動(dòng)合同法第八十二條第一款規(guī)定： “用人 單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的， 自應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期 限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者

16、每月支付二倍的工資。 ”這里只是針對(duì)第二種訂立無(wú) 固定期限勞動(dòng)合同的情形，并不包括第一種“可以”和第三種“視為”的情形。王全興，粟瑜在用人單位違法不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的“二倍工資”條款分 析中表示，勞動(dòng)合同法并不是民法，也不是合同法 ，而是社會(huì)法，社會(huì) 法中承擔(dān)責(zé)任不需要過(guò)錯(cuò)， 這是與民法中的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則區(qū)別較大的一點(diǎn)。 套用 民法中的過(guò)錯(cuò)原則， 分析勞動(dòng)合同法 的二倍工資， 勢(shì)必會(huì)混淆法律關(guān)系。勞 動(dòng)合同法實(shí)施條例 第五條：“自用工之日起一個(gè)月內(nèi)， 經(jīng)用人單位書(shū)面通知后， 勞動(dòng)者不與用人單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的， 用人單位應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞 動(dòng)關(guān)系，無(wú)需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 但是應(yīng)當(dāng)依法

17、向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí) 間的勞動(dòng)報(bào)酬?！痹摋l表述非常清楚，勞動(dòng)者不愿意訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，用人 單位唯一的選擇只能是“書(shū)面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系” ，這在一個(gè)月內(nèi)沒(méi)有其 他法律責(zé)任，包括二倍工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)取?如果允許用人單位在勞動(dòng)者自動(dòng)放棄、 主動(dòng)聲明不簽勞動(dòng)合同時(shí)免責(zé)， 很可能的后果就是， 勞動(dòng)者在入職時(shí)都必須簽訂 一份書(shū)面聲明， 承諾自己不愿簽訂勞動(dòng)合同， 這尤其是在就業(yè)困難時(shí)期更容易出 現(xiàn)。楊曉石在論勞動(dòng)合同的終止中表示，勞動(dòng)合同瑕疵主要有三種情形：一 是勞動(dòng)合同無(wú)效或部分無(wú)效；二是簽訂空白勞動(dòng)合同或勞動(dòng)合同欠缺必備條款； 三是他人代簽勞動(dòng)合同。 第一種情形， 勞動(dòng)合同的效力與勞動(dòng)合

18、同的訂立是兩個(gè) 概念，訂立是一個(gè)過(guò)程，而效力是一種狀態(tài)，訂立在前，而效力在后。二倍工資 罰則只是針對(duì)未訂立勞動(dòng)合同而言的， 與效力無(wú)關(guān)， 即勞動(dòng)合同無(wú)效或部分無(wú)效 不能適用二倍工資罰則。 第二種情形， 在實(shí)踐中較多出現(xiàn)， 主要是用人單位管理 不規(guī)范或者對(duì)于勞動(dòng)合同必備條款認(rèn)知不到位導(dǎo)致。 從勞動(dòng)合同的作用來(lái)看， 主 要是證明勞動(dòng)關(guān)系的存在和明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)， 勞動(dòng)合同的必備條款是 與具體的權(quán)利義務(wù)有關(guān)， 空白勞動(dòng)合同或者欠缺必備條款的勞動(dòng)合同僅涉及勞動(dòng) 合同的效力問(wèn)題， 而已經(jīng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的事實(shí)并不能否認(rèn)， 因此不適用二倍 工資罰則。第三種情形，司法實(shí)踐中，他人代簽勞動(dòng)合同存在兩種

19、情況：一是勞 動(dòng)者本人授意他人代簽， 對(duì)于簽訂的勞動(dòng)合同內(nèi)容， 勞動(dòng)者本人知悉； 二是他人 代簽勞動(dòng)合同， 勞動(dòng)者本人并不知情。 本文認(rèn)為如果有證據(jù)證明勞動(dòng)者本人授意 他人代簽， 并對(duì)勞動(dòng)合同內(nèi)容知情， 應(yīng)視為勞動(dòng)者本人的真實(shí)意思， 可以認(rèn)定是 勞動(dòng)者本人與用人單位簽訂了勞動(dòng)合同； 否則，用人單位就應(yīng)該承擔(dān)未與勞動(dòng)者 簽訂勞動(dòng)合同支付二倍工資的法律責(zé)任。四、書(shū)面勞動(dòng)合同的重要性（一）簽訂 書(shū)面勞動(dòng)合同的重要性因?yàn)閯趧?dòng)者拒簽勞動(dòng)合同等可歸責(zé)于勞動(dòng)者的原因?qū)е挛从喠?shū)面勞動(dòng)合 同是否適用二倍工資罰則的問(wèn)題， 存在兩種觀點(diǎn)。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 二倍工資罰則 是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，只要客觀上存在未在法定期間

20、內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的事實(shí)， 用人單位就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向勞動(dòng)者支付二倍工資的法律責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 勞 動(dòng)合同法第八十二條第一款應(yīng)做限縮解釋， 在此情形下， 免除用人單位承擔(dān)支 付二倍工資的法律責(zé)任。 司法實(shí)踐中，也存在不一致的做法。 杭州地區(qū)的做法是， 由于勞動(dòng)者自身原因未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者二倍工資， 勞動(dòng)者存在過(guò)錯(cuò)并不能免除用人單位承擔(dān)支付二倍工資的責(zé)任。 而上海高院列出 了兩種情形可以免除用人單位支付二倍工資的責(zé)任： 一是不可抗力， 二是勞動(dòng)者 自身原因?qū)е聸](méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同， 而用人單位沒(méi)有過(guò)錯(cuò)， 且已盡到誠(chéng)信義務(wù)。 本文認(rèn)為，相關(guān)法律法規(guī)雖沒(méi)有明確規(guī)定承擔(dān)支付二倍

21、工資的法律責(zé)任是過(guò)錯(cuò)責(zé) 任還是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但勞動(dòng)合同法第三條規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則，此原則貫穿 勞動(dòng)合同法始終，在判斷勞動(dòng)者原因?qū)е挛从喠?shū)面勞動(dòng)合同時(shí)也應(yīng)當(dāng)適用。 實(shí)踐中，如果能夠證明用人單位已經(jīng)盡到誠(chéng)實(shí)義務(wù)， 主動(dòng)要求與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng) 合同，而勞動(dòng)者無(wú)正當(dāng)理由多次拒簽， 用人單位不存在過(guò)錯(cuò)， 且已經(jīng)盡到誠(chéng)實(shí)義 務(wù)，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)免除用人單位承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任；否則， 應(yīng)承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，勞動(dòng)者與用人單位訂立了不限于標(biāo)題為書(shū)面勞動(dòng)合同， 但具備書(shū) 面勞動(dòng)合同主要內(nèi)容的其他有效書(shū)面文件。 實(shí)踐中，有用人單位與勞動(dòng)者沒(méi)有訂 立統(tǒng)一制式的勞動(dòng)合同，而是簽訂用工協(xié)議、勞

22、務(wù)協(xié)議、聘用協(xié)議等，但協(xié)議內(nèi) 容包括了雙方履行的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的， 只要具備 勞動(dòng)合同法 第十七條規(guī)定的 勞動(dòng)合同必備條款， 系勞動(dòng)者與用人單位通過(guò)書(shū)面形式明確其勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 就可以作為勞動(dòng)合同。 勞動(dòng)合同與勞動(dòng)關(guān)系是形式與內(nèi)容的關(guān)系。 作為反映內(nèi)容 的形式可以有多種， 只需具備勞動(dòng)合同必備條款即可作為勞動(dòng)合同。 因此，盡管 雙方訂立了不叫勞動(dòng)合同的協(xié)議， 具備勞動(dòng)合同必備條款， 約定了雙方勞動(dòng)權(quán)利 義務(wù)，用人單位無(wú)需支付二倍工資。實(shí)踐中很多用人單位在訂立書(shū)面勞動(dòng)合同時(shí)并沒(méi)有一一和勞動(dòng)者面簽， 尤其 是勞動(dòng)者工作地點(diǎn)較為分散時(shí)， 這就存在兩種可能： 其一， 勞動(dòng)者為了便利而請(qǐng) 其他人代為簽

23、字； 其二，勞資人員為了便利而請(qǐng)其他勞動(dòng)者代為簽字。 對(duì)于代簽 的勞動(dòng)合同， 有勞動(dòng)者在離職后以勞動(dòng)合同文本上并非自己簽字為由， 主張二倍 工資。如果有證據(jù)能夠證明勞動(dòng)者委托他人訂立勞動(dòng)合同的， 不應(yīng)支持二倍工資。 但筆者認(rèn)為，不應(yīng)該僅限于書(shū)面授權(quán)。如果勞動(dòng)者通過(guò)其他形式，如打電話、發(fā) 短信、發(fā)微信等方式，只要證據(jù)確鑿的，也和書(shū)面授權(quán)一樣。（二）續(xù)訂書(shū)面勞動(dòng)合同的重要性然而，關(guān)于勞動(dòng)合同期滿未續(xù)訂書(shū)面勞動(dòng)合同的情形，我國(guó)勞動(dòng)法 、勞 動(dòng)合同法以及勞動(dòng)合同實(shí)施條例中均無(wú)明確規(guī)定。那么，勞動(dòng)合同期滿后 雙方的權(quán)利義務(wù)如何確定， 是否適用未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同承擔(dān)二倍工資的法律責(zé) 任。勞動(dòng)合同期滿后勞動(dòng)

24、合同即告終止， 原有勞動(dòng)合同中約定的權(quán)利義務(wù)即對(duì)雙 方當(dāng)事人不發(fā)生效力， 用人單位應(yīng)重新與勞動(dòng)者訂立新的勞動(dòng)合同， 否則雙方的 權(quán)利義務(wù)即處于不確定狀態(tài)， 如果用人單位不及時(shí)續(xù)訂書(shū)面勞動(dòng)合同， 超過(guò)一個(gè) 月不滿一年，可以適用二倍工資罰則對(duì)用人單位作出處罰。 江蘇省高級(jí)人民法院、 江蘇省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì) 關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件的指導(dǎo)意見(jiàn) （二） 第三條也支持了未及時(shí)續(xù)訂勞動(dòng)合同應(yīng)支付勞動(dòng)者二倍工資的觀點(diǎn)。 司法實(shí)踐中 也有判例，烏魯木齊中院在審理因勞動(dòng)合同期滿用人單位未續(xù)訂書(shū)面勞動(dòng)合同要 求二倍工資的二審上訴案件時(shí)即支持了原告的請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，續(xù)訂勞動(dòng)合同與初次訂立勞動(dòng)合同是有區(qū)別的， 續(xù)訂