未訂立勞動合同的二倍工資

1、目錄引言 1一、勞動合同法及勞動合同的概述 1（一）勞動合同法的基本概念 1（二）勞動合同 . 1二、二倍工資罰則的概述 2（一）二倍工資罰則的來源 . 2（二）二倍工資罰則的性質(zhì)及立法意旨 21. 懲罰性賠償 22. 確立二倍工資罰則的宗旨 2三、文獻綜述 3四、書面勞動合同的重要性 7（一）簽訂書面勞動合同的重要性 7（二）續(xù)訂書面勞動合同的重要性 8參考文獻 9引言勞動合同法 是我國勞動法制建設(shè)史上具有里程碑意義的法律， 因為它首 次確立了二倍工資罰則。 這一規(guī)定有利于防止用人單位不與勞動者簽書面勞動合 同，保護勞動者的合法權(quán)益； 但由于該制度規(guī)定得過于抽象和粗糙， 導致勞動爭 議發(fā)生時

2、勞動者時無法充分利用該制度切實有效地維護自身利益。 為了解決上述 問題，更好的適用二倍工資罰則。一、勞動合同法及勞動合同的概述（一）勞動合同法的基本概念中華人民共和國勞動合同法 是為了完善勞動合同制度， 明確勞動合同雙 方當事人的權(quán)利和義務(wù)， 保護勞動者的合法權(quán)益， 構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān) 系，制定本法。由第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議于 2007 年 6月 29日修訂通過，自 2008年1月 1日起施行。 2012年 12月 28日第十一 屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議 關(guān)于修改 中華人民共和國勞動 合同法的決定修正。（二）勞動合同勞動合同，是指勞動者與用人單位

3、之間確立勞動關(guān)系， 明確雙方權(quán)利和義務(wù) 的協(xié)議。訂立和變更勞動合同，應(yīng)當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反 法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 勞動合同依法訂立即具有法律約束力， 當事人必須履行 勞動合同規(guī)定的義務(wù)。根據(jù)中華人民共和國勞動法 （以下簡稱勞動法 ）第 十六條第一款規(guī)定， 勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關(guān)系， 明確雙方 權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。 根據(jù)這個協(xié)議，勞動者加入企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、事業(yè)組織、 國家機關(guān)、社會團體等用人單位，成為該單位的一員，承擔一定的工種、崗位或 職務(wù)工作， 并遵守所在單位的內(nèi)部勞動規(guī)則和其他規(guī)章制度； 用人單位應(yīng)及時安 排被錄用的勞動者工作， 按照勞動者提供勞動

4、的數(shù)量和質(zhì)量支付勞動報酬， 并且 根據(jù)勞動法律、 法規(guī)規(guī)定和勞動合同的約定提供必要的勞動條件， 保證勞動者享 有勞動保護及社會保險、福利等權(quán)利和待遇。二、二倍工資罰則的概述（一）二倍工資罰則的來源2008年勞動合同法低調(diào)問世，該法律在我國勞動法律關(guān)系中首次確立 了二倍工資罰則： 要求用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系時即訂立勞動合同， 對因 客觀原因不能簽訂的， 用人單位可享一個月的寬限期， 在寬限期內(nèi)用人單位無須 向勞動者支付二倍工資。 用人單位在一個月以上一年以內(nèi)不與勞動者訂立書面勞 動合同，需支付二倍工資；用人單位拒不履行簽訂勞動合同義務(wù)達一年以上的， 視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，需支

5、付二倍工資。（二）二倍工資罰則的性質(zhì)及立法意旨1.懲罰性賠償所謂懲罰性損害賠償， 也稱為示范性的賠償或報復性賠償， 一般認為， 懲罰 性賠償是指由法庭做出的賠償數(shù)額超出了實際的損害數(shù)額的賠償， 它具有補償受 害人遭受的損失懲罰和遏制不法行為等多重功能， 多適用于經(jīng)濟上處于優(yōu)勢地位 并濫用其優(yōu)勢的一方。我國勞動合同法第 82、87 條規(guī)定的二倍工資罰規(guī)定 都是對用人單位的懲罰性賠償規(guī)定， 在勞動合同中規(guī)定懲罰性賠償是在 勞動法 的基礎(chǔ)上提高了用人單位的違法成本。2.確立二倍工資罰則的宗旨 我國勞動合同法第1條開宗明義指出， 勞動合同法的立法宗旨是為了完 善勞動合同制度， 明確勞動合同雙方當事人的

6、權(quán)利和義務(wù)， 保護勞動者的合法權(quán) 益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。 根據(jù)側(cè)重保護勞動者的原則和目的， 懲罰 性賠償金只能由法律明確規(guī)定， 且僅適用于用人單位， 勞動者只需承擔補償性賠 償金。所以我國勞動合同法就做出了要求用人單位承擔的超出了補償性賠償數(shù)額的賠償責任， 它同時具有補償受害人遭受的損失、 懲罰和遏制不法行為等多重功 能。三、文獻綜述為了督促用人單位盡快依法與勞動者簽訂勞動合同， 勞動合同法規(guī)定了 二倍工資罰則的懲罰性賠償制度。 這一規(guī)定的初衷是好的， 但自其問世以來便備 受爭議；無論在學理上還是在實踐中，都存在許多值得改進的地方。周曉鈺，胡忠惠在二倍工資常見問題解析中表示，從實踐

7、來看，不訂立 勞動合同的原因大致有三類： 一是用人單位的原因， 這在實踐中比較普遍。 二是 勞動者的原因，如有的勞動者擔心辭職受限制因而不愿意訂立或者提出不合理要 求，故雙方未能協(xié)商一致。三是客觀原因，如發(fā)生了不可抗力和意外事故。過錯 原則是民事責任的一項基本原則， 當發(fā)生了不可抗力、 意外事故、 勞動者拒簽等 情形導致未簽訂書面勞動合同時， 用人單位并不存在主觀過錯， 而現(xiàn)行規(guī)定只考 慮了未簽的事實，不考慮過錯因素，所以一概適用二倍工資罰則有違公平。 勞 動合同法 未區(qū)分各種違法的情節(jié)， 簡單統(tǒng)一適用同樣的懲罰性責任， 不符合違 法情節(jié)與法律責任相當原則。王兵，王忠，張江洲在勞動爭議二倍工資

8、案件適用法律問題研究 中表示， 勞動合同法作為勞動法的一個分支， 應(yīng)當體現(xiàn)對勞動者的傾斜性保護。 然而， 這一立論在一定條件下也是相對的。 對于市場急需的中高級技術(shù)人員而言， 簽約 主動權(quán)往往掌握在他們而不是用人單位手中， 由于缺乏責任約束， 不訂立勞動合 同，勞動者沒有多大直接經(jīng)濟損失， 反而可以獲得二倍工資。 受趨利本能的驅(qū)動， 個別勞動者出于索要二倍工資的目的， 故意不訂立合同以賺取二倍工資。 根據(jù)勞 動合同法第 3 條、第 16 條的規(guī)定，簽訂勞動合同是用人單位和勞動者的共同 行為。勞動效率的提高和社會利益的分配公平既存在相互促進也存在相互矛盾的 情形，法律無法替代勞動力市場來選擇均衡

9、點， 卻可以為均衡點的實現(xiàn)創(chuàng)造條件。 為避免與勞動合同法 對弱勢的勞動者進行傾斜保護的立法宗旨相背離， 建議 立法明確勞動者的義務(wù)為配合義務(wù)， 并嘗試今后對勞動者簽訂合同的責任和用人 單位的免責情形進行規(guī)定。張守文在社會法的調(diào)整范圍及其理論擴展中表示，根據(jù)勞動合同法實 施條例第 7 條之規(guī)定，二倍工資支付的期限最多為 11個月。如果用人單位自 用工之日滿一年仍未與勞動者簽訂書面勞動合同，根據(jù)勞動合同法第 14 條 和勞動合同法實施條例 第 7 條規(guī)定，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期 限勞動合同。勞動合同法實施條例第 7 條進一步要求用人單位“立即與勞動 者補訂書面勞動合同” 。未簽訂書面勞

10、動合同的， 用人單位同樣要支付二倍工資。 勞動合同法第 82條第 2款明確規(guī)定了該種情形下二倍工資支付的起算時間 是“應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日” 。問題是，這種情形導致的二倍工資支 付是否在支付期限方面適用勞動合同法實施條例第 7 條之規(guī)定而受 11 個月 支付期限的限制，勞動合同法和勞動合同法實施條例未作出規(guī)定。針對 這一問題，在實踐中最高人民法院傾向于 11 個月的期限，但為切實保護勞動者 利益，筆者認為，用人單位應(yīng)當與勞動者訂立無固定期限勞動合同而未訂立的， 從符合條件之日起到訂立無固定期限勞動合同之日或解聘之日止， 用人單位都應(yīng) 當向勞動者支付二倍工資，不管時間是否超過 11 個

11、月。建議今后在法律條款中 加以明確，以免造成理解和適用的不統(tǒng)一。王忠在未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的上限問題中表示， 由于缺乏對用工之日的具體界定， 導致實踐中的理解和適用混亂。 一種觀點將用 工之日理解為勞動者第一次與用人單位建立勞動關(guān)系的第一個工作日， 另一種觀 點將用工之日理解為各次合同或事實用工的第一個工作日。 同時，當約定用工之 日與事實用工之日不符時， 適用時以哪個用工之日為準？此外， 合同期滿后是否 需要與首次用工一樣給予用人單位一個月的寬限期？法律沒有明確規(guī)定。 對此主 要有兩種意見：第一種意見認為勞動合同履行期限內(nèi)雙方有足夠的時間就合同的 續(xù)簽問題進行協(xié)商， 因此不

12、需要給予一個月的寬限期； 第二種意見認為應(yīng)當給予 一個月的寬限期， 以便雙方進行協(xié)商。 立法應(yīng)考慮設(shè)計二倍工資罰則的一個彈性 空間，以區(qū)分危害性大小而承擔的不同責任， 并設(shè)置免責事由。 立法應(yīng)對不同原 因?qū)е挛春灪贤姆韶熑斡兴鶇^(qū)分。 因不可抗力、 意外事故等客觀原因?qū)е潞?同未簽訂的， 應(yīng)當免于支付二倍工資， 但應(yīng)在障礙消除后及時補簽合同； 因勞動 者拒簽并且用人單位能提供相關(guān)證據(jù)的， 是否免責要有所區(qū)分。 對于具有簽約主 動權(quán)的中高級技術(shù)人員和高級管理人員， 因其拒簽導致合同未簽訂的， 用人單位 免責；對于普通勞動者拒簽導致合同未簽訂的，用人單位仍需支付二倍工資。呂金朝在論二倍工資的適用

13、情形及期間 中表示， 司法實務(wù)中急需解決的 問題，應(yīng)當是明確各次合同或事實用工的第一個工作日為用工之日， 并詳細規(guī)定 用工之日的構(gòu)成要件。 前已述及， 合同期滿后存在一個新的用工事實， 雙方續(xù)簽 合同實際上就是重新簽訂勞動合同。 今后立法修改時應(yīng)明確給予合同續(xù)簽一個月 的寬限期， 這樣可以滿足用人單位與勞動者進行充分協(xié)商、 崗位調(diào)整和工作交接 等方面的需要。 二倍工資罰則作為一項重要的法律制度， 在以保護勞動者的利益 為出發(fā)點的前提下， 試圖在用人單位與勞動者之間找到合適的平衡點。 由于勞 動合同法 是多方利益主體博弈妥協(xié)的結(jié)果， 從某種程度上來說， 存在不足在所 難免，但其不至于否定該制度的

14、重要性和必要性。 筆者相信， 隨著我國勞動合同 制度的深入研究和完善， 二倍工資罰則必將在構(gòu)建勞動關(guān)系和平衡各方利益方面 發(fā)揮應(yīng)有的作用。翁齊斌在關(guān)于未簽訂書面勞動合同懲罰性規(guī)則法律探析 中表示， 因二倍 工資不屬于勞動報酬， 而是對用人單位的懲罰， 所以不適用特殊時效， 適用勞動 爭議的一般時效即一年。 按照是否滿一年進行分析顯得有點兒繞。 二倍工資時效 分為兩種情形： 其一是未訂勞動合同期間短于一年的， 自勞動關(guān)系終止之日的次 日計算時效； 其二是未訂勞動合同期間長于一年的， 自建立勞動關(guān)系滿一年的次 日計算時效。其實其目的都是表述自應(yīng)當支付二倍工資的最后一個月的次日起計 算時效。忽略了應(yīng)

15、當訂立無固定期限勞動合同而未訂立時， 應(yīng)當支付二倍工資的 情形。此時用人單位支付二倍工資沒有一年上限限制， 就不可能按照是否滿一年 為界限進行區(qū)分。勞動合同法第十四條規(guī)定了訂立無固定期限勞動合同的三 種情形：“可以”、“應(yīng)當”、“視為”，這三種情形分別適用于不同法定情形。 “可 以”：雙方協(xié)商一致，任何時候都可以訂立； “應(yīng)當”：符合法定的三種情形之一 如連續(xù)工作滿十年等，必須訂立； “視為”：超過一年未訂立的，法律推定雙方已 經(jīng)存在無固定期限勞動合同。而勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定： “用人 單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的， 自應(yīng)當訂立無固定期 限勞動合同之日起向勞動者

16、每月支付二倍的工資。 ”這里只是針對第二種訂立無 固定期限勞動合同的情形，并不包括第一種“可以”和第三種“視為”的情形。王全興，粟瑜在用人單位違法不訂立書面勞動合同的“二倍工資”條款分 析中表示，勞動合同法并不是民法，也不是合同法 ，而是社會法，社會 法中承擔責任不需要過錯， 這是與民法中的過錯責任原則區(qū)別較大的一點。 套用 民法中的過錯原則， 分析勞動合同法 的二倍工資， 勢必會混淆法律關(guān)系。勞 動合同法實施條例 第五條：“自用工之日起一個月內(nèi)， 經(jīng)用人單位書面通知后， 勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的， 用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞 動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償， 但是應(yīng)當依法

17、向勞動者支付其實際工作時 間的勞動報酬?！痹摋l表述非常清楚，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的，用人 單位唯一的選擇只能是“書面通知勞動者終止勞動關(guān)系” ，這在一個月內(nèi)沒有其 他法律責任，包括二倍工資和經(jīng)濟補償?shù)取?如果允許用人單位在勞動者自動放棄、 主動聲明不簽勞動合同時免責， 很可能的后果就是， 勞動者在入職時都必須簽訂 一份書面聲明， 承諾自己不愿簽訂勞動合同， 這尤其是在就業(yè)困難時期更容易出 現(xiàn)。楊曉石在論勞動合同的終止中表示，勞動合同瑕疵主要有三種情形：一 是勞動合同無效或部分無效；二是簽訂空白勞動合同或勞動合同欠缺必備條款； 三是他人代簽勞動合同。 第一種情形， 勞動合同的效力與勞動合

18、同的訂立是兩個 概念，訂立是一個過程，而效力是一種狀態(tài)，訂立在前，而效力在后。二倍工資 罰則只是針對未訂立勞動合同而言的， 與效力無關(guān)， 即勞動合同無效或部分無效 不能適用二倍工資罰則。 第二種情形， 在實踐中較多出現(xiàn)， 主要是用人單位管理 不規(guī)范或者對于勞動合同必備條款認知不到位導致。 從勞動合同的作用來看， 主 要是證明勞動關(guān)系的存在和明確雙方當事人的權(quán)利義務(wù)， 勞動合同的必備條款是 與具體的權(quán)利義務(wù)有關(guān)， 空白勞動合同或者欠缺必備條款的勞動合同僅涉及勞動 合同的效力問題， 而已經(jīng)訂立書面勞動合同的事實并不能否認， 因此不適用二倍 工資罰則。第三種情形，司法實踐中，他人代簽勞動合同存在兩種

19、情況：一是勞 動者本人授意他人代簽， 對于簽訂的勞動合同內(nèi)容， 勞動者本人知悉； 二是他人 代簽勞動合同， 勞動者本人并不知情。 本文認為如果有證據(jù)證明勞動者本人授意 他人代簽， 并對勞動合同內(nèi)容知情， 應(yīng)視為勞動者本人的真實意思， 可以認定是 勞動者本人與用人單位簽訂了勞動合同； 否則，用人單位就應(yīng)該承擔未與勞動者 簽訂勞動合同支付二倍工資的法律責任。四、書面勞動合同的重要性（一）簽訂 書面勞動合同的重要性因為勞動者拒簽勞動合同等可歸責于勞動者的原因?qū)е挛从喠鎰趧雍?同是否適用二倍工資罰則的問題， 存在兩種觀點。 一種觀點認為， 二倍工資罰則 是一種無過錯責任，只要客觀上存在未在法定期間

20、內(nèi)訂立書面勞動合同的事實， 用人單位就應(yīng)當承擔向勞動者支付二倍工資的法律責任。另一種觀點認為， 勞 動合同法第八十二條第一款應(yīng)做限縮解釋， 在此情形下， 免除用人單位承擔支 付二倍工資的法律責任。 司法實踐中，也存在不一致的做法。 杭州地區(qū)的做法是， 由于勞動者自身原因未訂立書面勞動合同，用人單位應(yīng)當支付勞動者二倍工資， 勞動者存在過錯并不能免除用人單位承擔支付二倍工資的責任。 而上海高院列出 了兩種情形可以免除用人單位支付二倍工資的責任： 一是不可抗力， 二是勞動者 自身原因?qū)е聸]有簽訂書面勞動合同， 而用人單位沒有過錯， 且已盡到誠信義務(wù)。 本文認為，相關(guān)法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定承擔支付二倍

21、工資的法律責任是過錯責 任還是無過錯責任，但勞動合同法第三條規(guī)定了誠實信用原則，此原則貫穿 勞動合同法始終，在判斷勞動者原因?qū)е挛从喠鎰趧雍贤瑫r也應(yīng)當適用。 實踐中，如果能夠證明用人單位已經(jīng)盡到誠實義務(wù)， 主動要求與勞動者簽訂勞動 合同，而勞動者無正當理由多次拒簽， 用人單位不存在過錯， 且已經(jīng)盡到誠實義 務(wù)，根據(jù)誠實信用原則應(yīng)當免除用人單位承擔支付二倍工資的法律責任；否則， 應(yīng)承擔支付二倍工資的法律責任。筆者認為，勞動者與用人單位訂立了不限于標題為書面勞動合同， 但具備書 面勞動合同主要內(nèi)容的其他有效書面文件。 實踐中，有用人單位與勞動者沒有訂 立統(tǒng)一制式的勞動合同，而是簽訂用工協(xié)議、勞

22、務(wù)協(xié)議、聘用協(xié)議等，但協(xié)議內(nèi) 容包括了雙方履行的勞動權(quán)利義務(wù)的， 只要具備 勞動合同法 第十七條規(guī)定的 勞動合同必備條款， 系勞動者與用人單位通過書面形式明確其勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 就可以作為勞動合同。 勞動合同與勞動關(guān)系是形式與內(nèi)容的關(guān)系。 作為反映內(nèi)容 的形式可以有多種， 只需具備勞動合同必備條款即可作為勞動合同。 因此，盡管 雙方訂立了不叫勞動合同的協(xié)議， 具備勞動合同必備條款， 約定了雙方勞動權(quán)利 義務(wù)，用人單位無需支付二倍工資。實踐中很多用人單位在訂立書面勞動合同時并沒有一一和勞動者面簽， 尤其 是勞動者工作地點較為分散時， 這就存在兩種可能： 其一， 勞動者為了便利而請 其他人代為簽

23、字； 其二，勞資人員為了便利而請其他勞動者代為簽字。 對于代簽 的勞動合同， 有勞動者在離職后以勞動合同文本上并非自己簽字為由， 主張二倍 工資。如果有證據(jù)能夠證明勞動者委托他人訂立勞動合同的， 不應(yīng)支持二倍工資。 但筆者認為，不應(yīng)該僅限于書面授權(quán)。如果勞動者通過其他形式，如打電話、發(fā) 短信、發(fā)微信等方式，只要證據(jù)確鑿的，也和書面授權(quán)一樣。（二）續(xù)訂書面勞動合同的重要性然而，關(guān)于勞動合同期滿未續(xù)訂書面勞動合同的情形，我國勞動法 、勞 動合同法以及勞動合同實施條例中均無明確規(guī)定。那么，勞動合同期滿后 雙方的權(quán)利義務(wù)如何確定， 是否適用未訂立書面勞動合同承擔二倍工資的法律責 任。勞動合同期滿后勞動

24、合同即告終止， 原有勞動合同中約定的權(quán)利義務(wù)即對雙 方當事人不發(fā)生效力， 用人單位應(yīng)重新與勞動者訂立新的勞動合同， 否則雙方的 權(quán)利義務(wù)即處于不確定狀態(tài)， 如果用人單位不及時續(xù)訂書面勞動合同， 超過一個 月不滿一年，可以適用二倍工資罰則對用人單位作出處罰。 江蘇省高級人民法院、 江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會 關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導意見 （二） 第三條也支持了未及時續(xù)訂勞動合同應(yīng)支付勞動者二倍工資的觀點。 司法實踐中 也有判例，烏魯木齊中院在審理因勞動合同期滿用人單位未續(xù)訂書面勞動合同要 求二倍工資的二審上訴案件時即支持了原告的請求。筆者認為，續(xù)訂勞動合同與初次訂立勞動合同是有區(qū)別的， 續(xù)訂